第3章 广告活动行为

1、【案例】【案例】甲企业（本题下称甲）向乙企业（本题下称乙）发出传真订货，该传真列明了货物的种类、数量、质量、供货时间、交货方式等，并要求乙在10日内报价。乙接受甲发出传真列明的条件并按期报价，亦要求甲在10日内回复；甲按期复电同意其价格，并要求签订书面合同。乙在未签订书面合同的情况下按甲提出的条件发货，甲收货后未提出异议，亦未付货款。后因市场发生变化，该货物价格下降。甲遂向乙提出，由于双方未签订书面合同，买卖关系不能成立，故乙应尽快取回货物。乙不同意甲的意见，要求其偿付货款。随后，乙发现甲放弃其对关联企业的到期债权，并向其关联企业无偿转让财产，可能使自己的货款无法得到清偿，遂向人民法院提起诉讼

2、。根据上述情况，分析回答下列问题：（1）试述甲传真订货、乙报价、甲回复报价行为的法律性质。（2）买卖合同是否成立？并说明理由。（3）对甲放弃到期债权、无偿转让财产的行为，乙可向人民法院提出何种权利请求，以保护其利益不受侵害？对乙行使该权利的期限，法律有何规定？ 【参考答案】参考答案】（1）甲传真订货行为的性质属于要约邀请。因该传真欠缺价格条款，邀请乙报价，故不具有要约性质。乙报价行为的性质属于要约。根据合同法的规定，要约要具备两个条件，第一，内容具体确定；第二，表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。乙的报价因同意甲方传真中的其他条件，并通过报价使合同条款内容具体确定，约定回复日期则表明

3、其将受报价的约束，已具备要约的全部要件。甲回复报价行为的性质属于承诺。因其内容与要约一致，且于承诺期限内作出。（2）买卖合同成立。根据合同法的规定，当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。本题中，虽双方未按约定签订书面合同，但乙已实际履行合同义务，甲亦接受，未及时提出异议，故合同成立。（3）乙可向人民法院提出行使撤销权的请求，撤销甲的放弃到期债权、无偿转让财产的行为，以维护其权益。对撤销权的时效，合同法规定，撤销权应自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起1年内行使，自债务人的行为发生之日起5年内未行使撤销权的，该权利消灭。【案例】【案

4、例】 1998年8月底，被告某广告公司收到原告某礼品公司寄送的商品价目表和样品若干，广告公司选中其中的礼品娃娃、电子宠物狗，用作年底客户招待会上给来宾的新年礼物，遂于9月10日向礼品公司发函，提出欲购买礼品娃娃150个，电子宠物狗100个，请礼品公司于l0月初发货，并在发货前提前通知广告公司，以便提前做好准备。该函于9月15日送到礼品公司。因礼品公司收发信件的工作人员的疏忽，误以为是广告公司发送的广告，没有送至业务部门。9月25日，广告公司向礼品公司发出传真，询问是否收到订单，何时发货。礼品公司称：未收到订单，但保证现货供应，请广告公司将订单发传真过来。广告公司未再发传真。礼品公司经查找，于次

5、日找到了广告公司所发信函，立即向供应商订货，并于10月10日向广告公司发出传真，要求发货。因广告公司招待会策划方案正在调整，故告知礼品公司称：暂时不要发货，请等候通知。后广告公司决定不再购买礼品娃娃和电子宠物狗，故未再与B礼品公司联系。在此后的半年里，B礼品公司多次电话、传真催问，均无结果，被迫诉至法院，请求法院判决广告公司赔偿其损失。【问】：广告公司应否赔偿其损失？【本案简析】1、本案中，礼品公司10月10日传真要求发货，已经超过了合理的承诺期限，属于逾期承诺。一般而言，逾期的承诺在民法上被视为一项新的要约，而不是承诺。但我国合同法第28条规定：“受要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时

6、通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约”。即：如果要约人承认其有效，则承诺视为未迟到，但要约人应当及时通知承诺人，如此，则合同成立；如果要约人不承认其有效，则迟到的承诺成为新要约，要约人处于受要约人的位置。 本案中，广告公司要求礼品公司“暂不发货，等候通知”，明确地承认了礼品公司承诺的有效性，应理解为合同法第28条规定的“要约人及时通知受要约人该承诺有效”情形。因此，原被告之间就合同的主要条款经要约承诺，意思表示达成一致，合同依法成立。2、广告公司9月10日函未指明合同履行的具体时间，合同履行的具体时间如何确定呢?本案中，礼品公司接受了广告公司“暂不发货，等候通知”的要求，礼品公司同意由广告公

7、司拥有决定履行期限的权利。双方对这一点达成合意。但应当注意的是，这一权利不是无限期的，广告公司负有根据诚实信用原则积极配合合同相对人履行的请求，积极确定合同履行期限的义务。在半年之长的时间里，广告公司无视礼品公司多次主张履行的要求，违背了，是恶意拒绝承担合同义务的行为。因此，法院判决广告公司应当承担违约法律责任。 合同签订后，上海某某广告有限公司按照合同的约定履行了广告发布的义务，某某银行股份有限公司上海分行按照合同的约定支付了合同第一年的广告服务费计人民币295万元。 2004年7月5日，某某银行股份有限公司上海分行委托律师就广告发布合同解除事宜致函上海某某广告有限公司，该函的主要内容为：1

8、、某某银行股份有限公司上海分行决定自2004年7月5日起解除该合同，并同意按照合同约定支付合同总价的百分之二的违约金，即人民币17.7万元；2、上海某某广告有限公司在招致解除的函件后，应当积极采取适当措施办理善后事宜（如该广告牌另行出租），防止产生不必要的损失；3、要求上海某某广告有限公司在接到此函后3日内将终止合同的违约金的发票特快违背至某某银行股份有限公司上海分行，并指明收款帐号，以便付款。 但上海某某广告有限公司不同意解除合同案例：悬赏广告行为 代理人收取订金后，却未能依约代理在电视台广告位置上发布广告，委托人遂要求代理人返还订金。2009年11月3日，江西省泰和县人民法院宣判了一起广告

9、代理合同纠纷案，一审判决被告广州某艺术传播有限公司返还原告江西某药业有限公司订金10万元。 2008 年4月3日，原、被告及某电视台三方签订了某艺术传播有限公司代理全年电视广告发布合同，约定2008年原告在某电视台投放广告，并对广告费进行了约 定。合同签订后，原告支付合同订金10万元给被告，原告经被告代理在某电视台投放广告量总计广告费达111.5万元。后因广告效果不佳，原、被告双方于 2009年1月21日签订了一份补充协议，协议约定合同延期至2009年5月，原告在2009年1月前付10万元广告费给被告，被告负责将原告交付的 10万元订金及原告预付的10万元广告费冲抵原告最后投放月的广告费。补充

10、协议签订后，原告按约定支付了10万元广告费给被告。但被告未按协议约定代理原 告在某电视台发布广告。尔后，被告退回了10万元预付款，而原告所交的10万元订金，被告至今未退回原告。为此，原告起诉要求被告退回原告合同订金10万 元。 一审法院审理认为，原、被告和某电视台签订的某艺术传播有限公司代理全年电视广告发布合同，系原、被告双方真实的意思表 示，其内容符合法律规定，属有效合同。后经原、被告协商，对该合同进行了变更，双方在合同变更后，应严格按变更合同的约定履行，因被告违约无法按合同的约 定将原告的产品广告在某电视台的约定位置发布广告，致使合同终止履行。因原告实际上已将10万元广告预付款和10万元订

11、金交于被告，被告应将依据合同收取 原告的预付款和订金退回原告。 （1 1）产生背景：）产生背景：19世纪的媒介经营过程中媒介缺少广告吸纳能力，影响经济效益；媒介追缴广告费成本高，经济风险较大；媒介与企业沟通有障碍，缺少价格标准；（2 2）确立：）确立： 1869年，费朗西斯&S226;W&S226;艾尔，创办艾尔父子广告公司，提供专业化的服务，它的”合同制度”将其代理广告客户广告业务的佣金定为15%.这一制度于1917年在美国得到正式确认,并一直沿用至今,逐步成为国际惯例。 广告主广告公司广告媒介 案情案情：2003年11月6日，张立强以北京远景公司的名义与北方传媒公司签订广告合同一份，约定：

12、北方传媒为北京远景发布“柯林龙安84除菌系列”广告，广告金额为573460元。该份合同上留有北京远景的电话、厂址等，但没有加盖公章。合同签订后，张立强通过现金形式支付部分广告费后，该广告即在辽宁1、2、3、4频道予以播放。后在北方传媒催促张立强支付剩余广告款时，张立强用写有“北京远景“字样的公文用纸出具“广告费延付说明”一份，并加盖北京远景公章，确认该公司未能及时支付广告代理费305811元，并要求延期付款。北方传媒在多次催要后未果，诉讼至法院，要求北京远景支付广告费。北京远景以张立强非本公司职员、无授权委托关系、该产品虽系该公司生产，但该公司不负责销售，销售商为张立强所在单位为抗辩理由，认为

13、应由张立强个人承担责任，并提供一份由张立强所在单位出具给北京远景的授权委托书，证明张立强的身份及其所在单位委托北京远景生产该广告产品的事实。本案在审理中，北京远景向法院提出鉴定申请，要求对北方传媒提交的“广告费延付说明”上的印鉴真实性进行鉴定。经公安部鉴定后结论为：印章与工商局预留样本印文不同。 裁判：一审法院认为本案构成表见代理，依照合同法第四十九条、第一百零七条规定，判决：北京远景一次性给付北方传媒广告费305811元。宣判后，北京远景不服，提出上诉，辽宁省沈阳市中级人民法院认为该案不符合表见代理的构成要件，作出撤销一审判决，驳回北方传媒诉讼请求的终审判决。 解析解析 本案争议的焦点为张立

14、强的行为是否构成表见代理，双方当事人之间是否建立广告合同关系。 表见代理，属于广义的无权代理范畴，因本人与无权代理人之间的关系具有外表授权的特征，致使相对人有理由相信行为人有代理权而与其进行民事法律行为，从而使之发生与有权代理相同的法律效果。郭某的行为是个人行为还是表见代理郭某的行为是个人行为还是表见代理案情2000年3月，某广告公司的业务员郭某携本单位合同专用章与某技术公司签订广告制作合同一份，双方约定：广告公司为技术公司摄制企业专题片和广告片，制作费2万元，技术公司需先行预付1万元，制作完毕后再付清余款。当日，郭某将技术公司的1万元支票交付某家电视台请求协助摄制，电视台也将收据经郭某交给技

15、术公司。几天后，当郭某将制作完毕的录像带交给技术公司时，技术公司因摄制质量提出异议。由于协商不成且郭某此后下落不明，技术公司将广告公司推上被告席，要求其返还制作费1万元；而广告公司则以未对郭某授权签约且未收到1万元为由，拒绝技术公司的诉求。 第一种意见认为，广告公司虽有业务员出面签约并在合同上加盖了合同专用章，但在整个合同的签订、履行过程中都是郭某一人操作，公司并未实际参与。原因是：一、该公司否认对郭某有签约授权且并不知有此合同；二、该公司未曾收到1万元制作费，从证据（收条）上看，是郭某个人签收；三、请电视台协助拍片也是郭某自己联系，公司从未出面参与；其四，证据（收据）载明，是电视台直接收到技

16、术公司开出的支票，并直接向技术公司出具收据，这“一收一出”均通过郭某个人完成，与广告公司并无牵涉。故此应当认定，技术公司起诉被告主体有误，应向郭某个人追索返还，法院应当驳回起诉。 第二种意见认为，郭某的签约、履行行为属于代表广告公司的职务行为，亦即属于法人行为。理由有：一、从签订合同看，广告公司承认签约人郭某是本公司业务员，并且合同上明确盖有该公司的合同章，这足以认定郭某签约是广告公司的法人行为；二、从履行合同看，由于郭某持本公司合同专用章与技术公司签约，必然使技术公司认为郭某系广告公司的业务代表或经办人，其签约行为以及此后一系列履约行为，包括接收支票、交付发票和录像带等行为，也必然代表广告公

17、司。因此，郭某所为应认定是广告公司所为，其产生的法律后果，应由广告公司承担。 笔者同意第二种意见。因为，郭某的签约、履约行为实际上是法律概念中的表见代理行为。表见代理是指没有代理权、超越代理权或者代理权终止以后的无权代理人，以被代理人的名义进行的民事行为在客观上使第三人相信其有代理权的而实施的代理行为。根据合同法的规定，表见代理须具有以下构成要件：第一，存在无权代理行为。第二，第三人在客观上有理由相信无权代理人有代理权。第三，第三人主观上是善意的且无过错。本案中，一方面，技术公司因郭某持广告公司合同专用章与之签约，故有正当理由相信郭某对广告公司有代理权，遂与广告公司签订合同；另一方面，技术公司

18、在签约过程中并无过失，且是完全善意的，即它不是明知行为人没有代理权而与其签约，也不是由于疏忽大意、缺乏谨慎而轻易将无代理权人认作有代理权人，所以，郭某的行为应当认定有效，由此产生的法律后果，应由广告公司承担。 即，合法广告的两个基本要求：即，合法广告的两个基本要求：广告证明文件广告证明文件广告证明文件广告证明文件广告证明文件广告证明文件广告证明文件广告证明文件第二是广告内容是否真实、合法 合法广告的两个基本要求：合法广告的两个基本要求：广告内容合法广告内容合法广告内容合法广告内容合法广告内容合法广告内容合法贬低与对比贬低与对比目前中国广告市场存在着媒体折扣、客户回扣、服务打折、明增暗减、偷工减料等现象。广告主已经由隐蔽转向公开向广告公司或媒体提出回扣要求。回扣、折扣、佣金之间的区别 折扣是合同双方的一方让利行为，双方都公开如实入帐的，折扣款的所有权归企业； 回扣则是秘密不入帐，回扣款所有权归交易经手人或企业小集体。 佣金是合同双方是存在劳务交易行为，作为劳务报酬，照章纳税，是合法所得。支付佣金的一方将其列入销售等费用，并有发票入账。 肖像权肖像权肖像权就是自然人所享有的对自己的肖像上所体现的人格利益为内容的一种人格权。采用摄影术或者造型艺术手段反映