基层司法官断档与司法考试制度改革（下）

1、基层司法官断档与司法考试制度改革（下）关键词：司法考试制度/基层司法官/断档/出路内容提要：2002年司法考试制度确立和实施以来，逐渐出现基层司法官断档等问题。要解决这些问题，国家司法考试应当舁区分两个层次，一方面满足现实需要，另摩一方面选拔“法制精英”。在考试模式上晨，区分为甲、乙类考试，甲类考试由中央疫组织，乙类考试为各省自主组织。在报名缘条件上和考试范围上，两类考试应各有侧蒋重。三、完善司法考试制度之构想“戤就总体来说，法治是一种实践的事业，而甏不是一种冥想的事业。它所要回应和关注歼的是社会的需要。”13国家统一司法考试作为加快我国法治进程的一种制度抄设计，当然也必须这样。如果目标设计的

2、卤过于理想化，最终将不可避免地沦为一种彀口号。完善司法考试制度的基本思路是要刎调整司法考试的设计目标，既要立足现实，解决问题；又要严格条件，实现理想。邾也就是要区分两个层次，一方面满足现实烊需要，另一方面着力构建统一法律职业共同体，把国家统一司法考试制度的理想目标最大限度地现实化。具体设想是：在考哎试模式上，由现行的中央统一组织改为中央和各省分别组织。其中，甲类考试由中猎央组织，乙类考试为各省自主组织。在报名条件上，甲类必须要求法律本科以上学历，乙类可要求为大专以上学历。在考试决范围上，甲类可以维持现有状况不变，或讽在现有考试范围的基础上加重对法学理论犴的考察，乙类只考14门法学主干课程。首在

3、资格证书上也相应区分为甲类和乙类两种资格证书，其中甲类证书执业范围不受嵯限制，而乙类仅限于在考试通过地基层司煦法部门执业。关于司法考试组织模式的调整司法考试的组织模式，可由现有的蛳一元制改为中央和各省分别组织、各负其责，既体现司法考试的统一性与地域性的跞结合，又能发挥中央和地方两个积极性。现行司法考试为了强调国家司法考试的权威性和法律职业间取得资格的标准统一，辆采取一套试卷考天下的方式，这样必然会臌因为层级、地域、经济发展等不同带来通过人员分布失衡的后果。因此，可考虑借氽鉴机动车驾驶证的模式，即在国家统一考遵试的前提下，分为甲、乙两种考试，其中检甲类考试沿用现行考试办法，由中央统一酷负责，全国

4、统一报名、统一考试、统一控庖制通过率、确定分数线。乙类考试则由各膂省、自治区、直辖市自行负责组织。这样各省每年可以根据本省基层司法官的缺额握情况来确定本省的合格数额，满足本省司法工作实际需要。如果某一省级单位如北忒京、上海等经济发达地区基层司法官并不缺乏或要求条件比较高，则可不组织省内深考试，而参加国家统一组织的考试即可。卟这种模式肯定会遭到众多质疑。其中之邵一的可能理由就是认为这种考试模式是一蠛种历史倒退。因为在他们看来，律师考试瘛就是费了很大劲才从1993年开始全国耆统一考试的，而且运行的效果很好，现在仍又要改回去，岂不是法治建设的倒退。但糖深入分析就不难发现，无论当初律师考试屮从地方收归

5、中央，还是现行的国家司法统骖一考试，对律师这个职业影响都不大。因为律师职业作为一种市场化的职业，人员流动不受国家行政区划和机构编制数的限制，而且它仅仅考虑的是自身利益的得失能。对于一个律师来说，如果西部地区有案胺件，但考虑到路程远、条件苦、标的小、夯收入低，他完全可以选择不接这个案件。但对司法官就不一样了，他代表国家司法舜的存在，不能因为有困难、条件苦，这个叻案子就可以不办、不审、不判，因此西部衅地区司法人员的短缺是司法机关必须面对笾的现实，也是设计司法考试制度时必须考虑的重要因素。如果顺其自然的话，西部诅地区因司法人员的短缺而造成违法办案或揠无人办案，才是一种真正意义上的法治倒疬退。否定这种

6、模式的另外一个可能的理思由，是认为各省组织考试会降低司法考试佯的权威性，影响司法考试的水平。从比较的角度看，我国现行司法考试的模式主要秆借鉴了日本、韩国的司法考试模式。例如户日本的“法曹考试”就是全国统一考试的瞎典型：法官、检察官和律师考试统一为“涫法曹考试”，考试通过者才有资格进入法旷官、检察官或律师的职业行列。14碎就世界范围来看，司法考试除了全国统一的模式外，还有以美国为代表的另外一种模式，即由各州自行组织。虽然美国的司始法体制与我国迥然不同，分为联邦司法系髭统和各州独立的司法系统，但其对待律师煤资格考试15的务实理念和考试模式是可以借鉴的。美国的律师资格考试是由蹴各州律师协会组织的，不

7、同的州对参加律师考试资格的要求也不尽相同。如为了吸搜引外国法律人才，美国有24个州允许外糠国法律学校的毕业生参加它们的律师资格考试，当然各州的具体规定可能有很大的激不同。16就国情而言，我国的人口是日本的10倍，国土面积是日本的36倍。日本全国的地区虽然也有差异，但是蟓差异程度比我国要小得多。而我国的国土迄面积与美国相仿，人口是美国6倍多。所莒以，我国在国情上更接近于美国而不是日本。美国并没有因为各州分别举行律师考详试，而且是各州的民间性组织律师协襟会来具体实施，全国的司法水平就不统一邓了，全国的法院和律师的水平就有高、有厅低了。其实，司法考试的统一，并不意味扌着一定要不顾地区差异、层级不同的

8、全国苹统一，更重要应该是不同法律职业间的统涂一标准。关于报名条件的区分司法考呐试的报名条件，可由现有的整体不加区分褒而个别地区“开口子”改为按照不同层次睹进行区分，甲类必须要求法律本科以上学历，乙类可要求大专以上学历即可。这蚺种根据不同层次而对参加考试人员的学历区分是否可行呢？根据法律规定，受司法瞩考试调控的法律职业主要包括律师、法官懊和检察官，由于司法考试对律师职业并没有太大影响，故报名条件如何改变对其也祥不会有太大影响，因此这里主要以司法官特别是法官为主体来进行分析，毕竟法官毂是法律职业群体里最具有代表性的重要组郦成部分。首先，区分不同层次参考人员的报名条件是司法队伍建设的现实需要。藕正如

9、前面所提到的，我国司法队伍中还有趁很大一批人是大专学历，而且这部分人主泔要分布在基层。根据司法部关于确定国元家司法考试放宽地区的报名学历条件地方珉的意见的有关规定，除司法考试学历报名条件放宽地区的报名条件为高等院校法律专业专科学历外，其他地区一律要求大督学本科以上学历。据此，这些人在第一关怆就被拦下来了，根本没有机会参加司法考猗试，这也是基层司法官通过人数少的原因虻之一。所以，要使这部分人有机会参加司法考试，就必须降低司法考试的学历报名羿条件，但这只能限于基层，即只降低乙类槐考试的报名条件。其次，区分不同层次踯参考人员的报名条件是具有现实可行性的画。对于甲类考试，其着眼点应是构建统一的法律职业

10、共同体，因此参考人员应当要啮求具备一定的法律素养，相应地其报名条楱件也应有所体现，即由现在的大学本科以员上学历调整为法律本科以上学历。法律职婺业共同体形成的一个重要前提就是法律职达业者要有相同的专业教育背景。因为，法九律教育，特别是大学本科阶段的法律教育虿直接或间接地影响着法律职业者的法律意楹识、法律信仰、执法水平。其它专业的本兀科生，即使通过自学、成人教育等方式具备一定的法律知识，这种法律知识和正规堰教育获得的法律知识有着本质的区别，因椎此也很难从本质上把握法律的尺度，理解岷法律的精髓。所以说，受过大学法学教育楼应是成为法律职业者的前提。“在这一点药上，无论是判例法体系国家还是成文法体揠系国

11、家都是共同的。”17在以判例性为法律渊源的英美国家中，大学法学院教育背景是参加司法考试的一个前提。在成会文法国家中，大学法律教育也是与司法考轮试密切衔接的。在德国，大学法学院的毕镥业考试就是司法考试的第一阶段，法学院妩毕业合格就意味着取得了进入下一轮司法橐考试的资格，也意味着开始进入司法实务陈研修的阶段。那么，这是否符合我国的现实呢？我国的司法机关总体上是按照国崞家行政区划进行设置的，县级司法机关的瑶司法官数量占到全部司法官的80左右棰，也就是说，地市级以上司法机关的司法靶官只占20。如果按照中国司法官队伍刽40万人计，那么中层以上司法官约有8顾万人，假定每年需要补充的司法官占总体哭的5，则为

12、4000人。18据统计，我国法学院校每年招收的本科生已超畛过10万人，完全能够满足地级以上司法机关的用人需要。而且，按照“水往低处磋流，人往高处走”的客观世界运动定律，矛由于地级以上的司法机关在收入、发展机貘遇等方面相对比较好，所以法学毕业生也终愿意进入这些部门。再次，区分不同层次参考人员的报名条件是不同层级司法人怪员的现实功能所决定的。就法官来说，统岫一司法考试是要从整体上解决法官的素质瞠问题，“但是，现实生活中，由于环境和饬各方面条件的不同，同样有法官的头衔，但他/她所面临的问题有时甚至会很不相守同。因此，不同层级法院的工作状况和关注重点并不相同，对不同层级法院法官的铐知识和技能要求也有所

13、不同，并且，由此产生出来的职业知识和技能也不相同。”框19将基层司法机关单独作为一个层邯次，并降低参考人员的司法考试报名条件魁，是因为基层司法机关具有与其他层级完爵全不同的特点。仍然以法院为例，虽然我弟国各层级法院的功能划分并不明确，没有严格意义上的上诉和审判法院之区分，“婶但基层法院却是无可争议的初审法院。”痪对于初审法院，法官更关注的是能够解决魃具体问题，也就是要“办成事”，这一点荞在我国的基层法官面前更好地得到体现。沂由于中国的广大农村还具有相当的乡土性鍪，在这样一个熟人社会的工作环境中，对根于这些法官来说，很少敢于一丝不苟地、豪形式主义地适用法律，他们所依赖的，在相当程度上是自己的社会

14、经验和阅历，以龀及当地社区中行之有效的沟通方式和语言堡，审判工作的核心问题也就是解决矛盾和猷纠纷，只要能够解决这些矛盾和纠纷也就榍是好法官。而且，在中国，几乎所有的案剩件，只要到法院立了案，都是审理或庭前调解解决的，稍大一点的、稍有点复杂的逮案件又都归上级法院管了，基层法院的法狈官很难面临什么新奇的案件。因此，“坦倘白的说，一个具有中等文化程度的人，只要还有点责任心，不贪，有点常识，注意点调查研究，加上一些法律的训练，完全坨是可以成为一个不错的法官。”20关于资格证书的区分法律职业资格证书翟可由现有的A、B、C三类改为甲类、乙类两种资格证书，其中通过甲类考试的授厥予甲类证书，其执业范围不受限制

15、，通过乙类考试的授予乙类证书，其仅限于在考阔试通过地基层司法部门执业。现行司法考试根据不同的标准分为A、B、C三种尧类型资格证书。其中，A类适用于报名学蝰历为大学本科以上的考试合格者，B类适酝用于属于放宽报名学历条件地区且报名学甲历为法律专业专科的考试合格者，C类适绿用于属于放宽报名学历条件地区且考试成闭绩达到降低分数线的人员，以及在民族地区，确需使用少数民族语言进行诉讼而得到照顾的以民族语言文字应试的人员。而且B、C类的执业范围仍限制在学历放宽或降分地区。上述分类不但在效果上不明嚯显，而且存在形式上的不平等、类型划分比较复杂等弊端。这种分类标准采用的是全国统一试卷，然后再通过降分来区别对讣待

16、不同地区，解决西部地区司法考试通过袢率低的问题，就好比是“先提高门槛，再黜砍去部分门槛”，而且砍去的门槛逐年增馅加，但效果并不明显。按照中央和各省飕分别组织的考试模式，对考试合格后分发是不同的职业资格证书。通过甲类考试的人讷员取得甲类资格证书，其可以在全国范围内执业，不受层级和地域限制。通过乙类匀考试的人员取得乙类资格证书，其执业资甭格仅适用于当地基层司法机关，即只能在癞考试合格所在地县级以下司法机关执业。这种模式最直接的好处就是，由于乙类考泪试是各省自行组织、自行划定合格分数线嫜，每年各省可以根据本省基层司法官的缺湖额情况确定合格分数线，能够基本满足本惝省内基层司法官的需求。而且由于这种模式

17、对乙类资格证书的执业资格进行了限制造，可以有效防止基层特别是中西部经济欠柘发达地区的司法考试合格人员流失。据统稗计，三年来检察系统基层院通过考试后调韬离或辞职的有近300人，约占到基层院壮通过总人数的8。这种法律人才流失现营象在中西部基层地区表现的更为严重。在捅当代中国市场经济这一最基本的制度背景簟和环境下，这种法律职业者的人才流向完盼全是受市场调节的，所以单靠意识形态、恋道德说教以及人为的强力调控是无法根本幡改变的，只能因势利导地借助有效的制度旋才有可能是解决这个问题的妥当办法，而系区分甲、乙类资格证书的方法基本顺应这个趋势。相对甲类考试，乙类在报名条件损和考试难度上都要降低一些，一个人如果

18、炻不具备报考甲类考试的资格，或者虽然有軎资格报考但自我估计不太容易通过，那么牵他可能会选择比较容易通过的乙类考试，觳获取乙类资格证书而进入到法律职业中。嗒而作为交换条件，其只能在当地基层从事法律职业，不能再向其他地方流动。关于考试内容的区分司法考试的内容应当扉作区分，甲类可以维持现有状况不变，或驷在现有考试范围的基础上加重对法学理论侏的考察，乙类只考14门法学主干课程。由于乙类考试主要适用于基层的法律工作范者，根据前面的论述，基层的法律工作者昝特别是司法官一方面很难面临什么新奇的贯案件，另一方面他们解决问题的出发点是沈“在符合法律基本原则情况下，以各种可朊能的办法获得各方均能认可的结果。”21

19、而且，即使他们遇到了一些疑难案嗦件，还可依赖审委会或者直接请示上级司桴法机关。因此，对基层司法官来说，掌握岳好14门法学主干课程，基本上就能满足蟆他们实际的工作需要。当然，这并不是说嚅他们不必掌握更多的法律知识，如果可能锞的话，我们都会希望基层法院的法官都向美国联邦大法官一样学识渊博、睿智，关斌键问题是在现有条件下，基层司法官能够闽达到什么样的程度，以及在乡土社会和基层社会更需要什么知识。对于甲类考试嵛，由于其更多的是在地级市以上从事法律阢职业。22以法院为例，地级以上法謦院法官的工作性质较之基层法院发生了较大转变，一方面其更多接触到的是上诉案餍件，需要对法律有着较精深的理解和更大搡范围内的法

20、律知识，另一方面地级以上法苎院还兼具有对下级法院进行业务工作指导岌的功能，因此，对于地级以上法院法官来棼说，对其也应设定更为严格的考试范围。氩在甲类考试中增加法学理论的考查也是很有必要的。“法学理论知识不仅是一名鏖法律职业者专业素质与综合素质的当然内氩容，更重要的是，它是法律职业者形成现幢代法治理念所需要的法律思维方式，是形成其法律人格、培养并巩固其法律职业情感的至为重要的资源。”23法学理衔论在司法实践中也具有十分重要的意义，檫它不但可以指导法律职业者正确地理解和戋运用法律，还可以对法律漏洞进行补充，砍特别是对于一些特殊的、立法者难以预见碧的情况，可以运用法学理论推测法律精神孪、在法律原则的

21、基础上来加以解决。法律诲职业不仅是一项实践性的工作，也是一门技术性工作，非常需要扎实的理论功底。啦“而以往的考试在内容上偏重实务的做法以，不利法官、检察官、律师对法的精神、茧法的深层次价值的理解，使得三者之间缺乏沟通、理解与认同。在司法考试中增加芍对法学理论的考查，有助于增强法官、检疼察官、律师学习法学理论的自觉性，更好铍地从事司法活动，维护法律的尊严和当事蟛人的合法权益。”24正如前面提忘到，司法考试制度最重要的目的是将社会露上的法制精英选拔到法律职业家队伍中来笨，进而从中遴选出更多的优秀人才进入司芭法官队伍。然而现实并非如此，大多数通昏过司法考试人人员并未进入到司法机关，而且，在一些地方通过司法考试的人员反饪而从法院和检察院向社会上流动，即司法考试竟促进了司法官人才的逆向流动。最骆高人民法院曾在1999年对外招考高水螺平的法律专家充当高级法官，提出的