论抽象行政行为纳入行政诉讼受案范围

1、论抽象行政行为纳入行政诉讼受案范围摘 要 现行行政诉讼法没有将抽象行政行为纳入为其受案范围，但实践中却存在大量的因抽象行为缺乏监督而滥用行政权的问题，因此抽象行政行为的可诉性在理论界和司法实践中均是亟需解决的问题。本文以比较法的视野，论证了立法、行政机关对抽象行政行为的监督，同时涉及法院对抽象行政行为的审查。关键词 抽象行政行为 行政诉讼 受案范围 可诉性中图分类号：D925 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）10-025-02近几年来在行政诉讼审理中经常会遇到这样的问题：被争议行为是否为抽象行政行为？因现行行政诉讼法不将抽象行政行为规定为受案范围，若争议行为被认定为抽象

2、行为，则案件会以行政相对人败诉告终，当事人之间的争议很难通过司法程序得到解决。抽象行政行为，是指国家行政机关针对不特定对象实施的能反复适用的、具有普遍约束力的行为规则的行为。当抽象行政行为侵犯行政相对人的合法权益时，我国法律并没有赋予受侵害的相对人以诉权。抽象行政行为的效力可能涉及一个地区乃至全国的公民、法人和其他组织，因此将其纳入行政诉讼受案范围的呼声日益高涨。一、抽象行为被排除在行政诉讼受案范围之外的现状及其理由我国现行行政诉讼法第13条，以列举的方式明确规定了行政相对人不能对四项行政行为提起行政诉讼，其中就涵盖了抽象行政行为。尽管我们在制定行政诉讼法的时候参照了日本法律，但是在抽象行政行

3、为的可诉性上并未借鉴。对于我国将抽象行政行为排除在行政诉讼受理范围之外，笔者认为原因如下：（一）抽象行政行为的监督主体为权力机关和行政机关宪法及相关法律将对抽象行政行为的监督权赋予权力机关和行政机关。宪法第67条、第89条、第104条和第108条，立法法第87条和第88条，国务院组织法第3条和行政复议法第7条均规定了将对抽象行政行为监督的权利授予权力机关和行政机关。鉴于我国已经从宪法的高度赋予权力机关、上级行政机关和复议机关监督行政法规、规章、决定和命令的合法性及合理性，再加上在制定行政诉讼法时的立足现实、逐步扩大受案范围的指导思想，就暂时将抽象行政行为的可诉性予以了否定。（二）抽象行政行为间

4、接地影响行政相对人的人身权和财产权抽象行政行为突出表现为以普遍的、不特定的人或事为规范对象，其效力在较大地域范围内具有普遍性和反复适用性，所以有一种观点认为，抽象行政行为并不直接触及行政相对人的权利和义务，而是为具体行政行为提供条件和前提，作为媒介通过具体行政行为影响相对人的权利义务。（三）行政诉讼制定之初不宜规定过宽我国行政诉讼制度建立较晚，行政实体方面的法律尚不够健全和完善。虽然我们在确定行政诉讼受案范围时，往往运用了充分保护公民、法人或其他组织合法权益的原则，但是确定行政诉讼的受案范围从当时我国国情出发，要考虑到我国行政诉讼制度的实际状况和人们对它的认识程度，因此未将所有的行政争议都纳入

5、到司法救济中。二、将抽象行政行为纳入行政诉讼受案范围的必要性（一）西方国家将抽象行政行为纳入行政诉讼受案范围的司法实践在美国，法院对行政机关的行为是否符合宪法及法律的审查，采取可以审查的假定;原则。另外，法院还针对不同行政法规的类型确定了不同的审查标准，包括但不限于：对非正式程序法规采严格要求的审查；对科技法规的审查，法院应当表现自我克制的精神；对立法性法规，由于其效力与法律相同，法院对其的审查范围受到了限制；对解释性法规，法院对其审查态度取决于其本身的合理性质。在法国，除一部分紧急条例外，其行政法院对行政机关制定的条例都有管辖权。法国法律规定，行政诉讼必须在受攻击的决定作出以后2个月内提起；

6、期间的起算点，具体行政处理从通知之日开始，抽象的行政条例从公布之日开始。法国的行政法院是一个行政审判机关，一方面是行政系统的组成部分，另外一方面同时又是司法审判机关外的、同样具有审判权限的审判机关。可以说法国行政法院一身兼其他国家司法和行政监督两种角色。行政条例的效力受法律限制原则约束，使立法机关可以依法行使对其监督。德国和日本不因已有的立法和行政监督，而否认抽象行政行为的司法监督。如果当事人认为法规和规章违宪，就可向宪法法院起诉，进而由宪法法院审查其合宪性。当具体行政纠纷涉及到法规和规章，当事人可在寻求行政法院解决该纠纷的同时，一并提起对所涉法规和规章的合法性审查。日本行政案件诉讼法中指出，

7、若公民对于行政主体行使公权力的行为有异议，应该提出抗告诉讼，诉讼范围不仅涵盖以具体行政行为为内容的行政案件，并且涵盖法院对法律、命令、规则等作违宪审查的这一权限。因此，西方主要国家对抽象行政行为监督的国际趋势是：立法和行政机关对行政机关抽象行政行为的干预与抽象行政行为的可诉性之间并不相互排斥，而是并行发展的。（二）肯定抽象行政行为可诉性的必要性1.权力机关和行政机关对抽象性行为监督制度实质上名存实亡。最高权力机关的职责不仅限于监督或立法，其主要职责是立法、制定基本法律，所以对涉及社会生活的大量抽象行政行为在审查上具有时间的局限性。导致的结果是最高权力机关对专业性和技术性的抽象行政行为只有采取放

8、任自由的态度了。从一定程度而言，行政机关对抽象行政行为的监督有违公正。这是因为上下级的行政机关同属一个系统，对于行政事务的理解和认识基本趋于一致，同时下级也会受制于上级的审批和同意意见而导致大家出发点一致。这样一来，具备同一性质的权力就难于克服内生的自我保护思想，进而演化成寻求行政行为的一致性;。显然这种内部监督制约机制并没有达到立法者预期的效果。2.抽象行政行为比具体行政行为更具危险性和破坏力。一个违法的抽象行政行为不仅会给众多人造成损失，而且如果不赋予相对人诉权或启动监督权，那么在较短的时间内，违法抽象行政行为导致的侵害就会持续发生，让越来越多的相对人产生损失。基于此，笔者认为抽象行政行为

9、相较于具体行政行为，其危险性和破坏力更为突出。抽象行政行为的违法是整个部门或一级政府的违法。行政实践中，侵犯的是行政机关管辖范围内所有相对人的合法权益。3.法院早已有对抽象行政行为进行审查的经验。行政诉讼法第53条提出了参照规章;的规定，这在司法实践上赋予了法院对规章的审查权。在司法实践中，法院可以选择行政诉讼法第63条作为裁判的依据，也可以选择其不作为裁判的依据。而如果具体行政行为是依其他规范性文件作出的，基于规章效力高于其他规范性文件，法院于是也获得了对规章效力等级以下的抽象行政行为的审查权。虽然我们从法院的裁判文书中难以寻找到法院对抽象行政行为合法与否的认定，但事实上法院已经对其进行了审

10、查，只不过没有在裁判文书中表现而已。三、抽象行政行为司法审查的可行性（一）抽象行政行为可诉的范围规章和其他规范性文件第一，将抽象行政行为纳入行政诉讼范围，首先要明确可被诉的抽象行政行为的范畴。理论上讲，我们有必要监督和规范涵盖行政法规在内的一切抽象行政行为；然而，从我国的既有法制现状出发，同时关照到法规、规章在执法期间的效力和影响，如果把抽象行政行为全部纳入诉讼范畴缺乏可行性。同时，法院的承受能力对法院的受案范围有一定的制约作用。在行政诉讼法颁布以前，行政案件由民庭审理。该法颁布之后，陆续成立了行政庭，但该庭的法官主要来源与民庭和刑事庭。从该法颁布至今的十几年，尽管行政庭的法官队伍逐渐壮大、审

11、判知识和经验有所积累，但是还不能将所有的行政行为在突然之间全部纳入行政诉讼的受案范围，仍应该遵循立足现实、逐步扩大的原则，以照顾法院的承受能力程度。第二，现行行政诉讼法确定受案范围的权利标准仅限于人身权和财产权。考虑到一个抽象行政行为不可能只针对相对人的这两项权利，所以在抽象行政行为纳入行政诉讼的受案范围时，我们应该灵活考虑权利标准。一是纳入行政复议的行政行为是侵犯相对人的合法权益的行政行为，国家赔偿法中的行政赔偿也不是仅限于人身权和财产权的损害；二是随着依法行政的逐步实施，行政诉讼法的逐步完善，将规章以下的规范性文件纳入行政诉讼的受案范围，不必局限于具体行政行为可诉性的权利标准上，只要相对人

12、认定该抽象行政行为侵犯了相对人的合法权益，就能够对该抽象行政行为提起诉讼。（二）原告资格抽象行政行为针对的是不特定的人或事，一旦其违法，侵犯的是多数人的合法权益，其后果是大范围的，进而考虑，到底谁有资格来提起行政诉讼？笔者认为有两种主体可以充当原告。1.公民、法人和其他组织为原告。基于宪法赋予公民的权利，任何人受到抽象行政行为的侵犯都有权在法律规定的条件下提起行政诉讼，在此可以借鉴民事诉讼中的诉讼代表人制度。2.人民检察院为公诉人。现行法律对原告的界定是，认为自己的合法权益受到行政行为侵害，且与行政行为具备法律上的利害关系的人。虽然被赋予公诉权的人民检察院不能称其为原告，但基于检察机关是法律监

13、督机关，在相对人无法行使诉权而不能保护其合法权益时，我们可构建启动公诉权的法律制度。（三）法院的级别管辖抽象行政行为不同于具体行政行为，后者在效力层次上具有一致性。这使得在对不同效力层次上的抽象行政行为提起诉讼时，要考虑相应级别的法院管辖。如果相对人对具体行政行为提起诉讼时，附带提起对作为其依据的抽象行政行为请求法院进行审查，此时如果该抽象行政行为属该法院的管辖范围，则应由该法院一并作出裁判，如果不是，则启动移送管辖和中止诉讼制度。待上级法院在对该抽象行政行为作出审查之后，下级法院再依据上级法院的裁判结果继续进行被中止的诉讼。（四）裁判效力如果代表人诉讼的人数确定，则法院对抽象行政行为的审查结果对诉讼代表人和其代表的在法院登记权利的当事人有效；如果代表人诉讼的人数不确定，则这一审查结果还对在法定时效内起诉者有效。综上所述，如今的司法形势下，抽象行政行为屡屡被诉伴随着有限监督薄弱乏力，所以本文论及的将抽象行政行为纳入行政诉讼受案范围，已经成为现实的要求和行政诉讼制度发展的必然趋势。只有综合考虑理论