论传统刑法文化对刑事司法所带来的负面影响及其改进pdf

1、第23卷第4 期河 北 法 学Vol . 23 ,No. 42 0 05 年 4 月Hebei L aw ScienceApr . ,20 0 5论传统刑法文化对刑事司法所带来的负面影响及其改进汪明亮1, 顾 婷2( 1. 复旦大学法学院, 上海 200433; 2. 苏州大学法学院, 江苏苏州 215006)摘 要: 当今中国比较先进的刑事司法制度为什么不能很好地付诸实施? 其原因可能是多方面的。试图从刑法文化视角 进行诠释。主要观点是: ( 1) 刑法文化包括观念性刑法文化和制度性刑法文化, 它们之间的冲突是导致刑事司法不能很好地遵守刑事法规定现象产生的原因。( 2) 之所以发生观念性刑法

2、文化和制度性刑法文化的冲突, 主要是 由于影响当今法官观念性刑法文化的中国传统刑法文化存在不足。( 3) 要想使刑事司法制度得以实现, 就必须改 进中国传统刑法文化之不足。关键词: 刑事司法; 刑法文化; 观念性刑法文化; 制度性刑法文化中图分类号: DF61文献标识码: A文章编号: 1002-3933( 2005) 04- 0053- 05Criminal Judicial Bad Effect and Improvement Brought by Traditional Law CultureWANG Ming- liang1, GU Ting2( 1. Law School, Fuda

3、n University, Shanghai 200433; 2. Law School, Suzhou University, Suzhou 215006 China)Abst ract: Nowadays why China. s more advanced criminal judicial system can. t be well put into effect? This article attempts to annotate the reason from the culture visual angle of criminallaw. The author. s main v

4、iew is: ( 1) Criminal law culture includes idea criminal law culture and institutional criminal law culture, and the conflict of them causes the phenomenon that criminal judicial system can. t be well run. (2) The reason that idea criminal law culture conflicting with institutional criminal law cult

5、ure is that, China traditional criminal law culture influencing judges. ideas is insufficient nowadays. ( 3) The way to make the criminal judicial sys-tem be realized is to improve the deficiency of China. s traditional criminal law culture.Key words: criminal judicial; criminal law culture; idea cr

6、iminal law culture; institutional criminal law culture一、提出问题诸多因素。笔者认为, 文化因素( 特别是刑法文化) 是其中刑事司法是刑事法治的重要组成部分。刑事司法必须的一个重要原因, 本文拟从刑法文化视角对此进行解读。严格遵守现代刑事法规定, 这是现代刑事法治的必然要求。从刑法文化视角考察, 刑事司法不能很好地遵守刑事法规然而, 由于受各种因素影响, 虽然我国现在已经基本确立了定现象缘于当今刑法文化的/ 二元结构0 冲突, 即/ 制度性刑现代刑事法律制度, 但在刑事司法实践中, 刑事法的规定却法文化与观念性刑法文化0 相冲突造成的。制度

7、性刑法并没有得到很好的贯彻, 如: 罪刑法定原则难以真正实现,文化, 是指刑法文化在制度层面上的反映; 而观念性刑法文法外定罪, 法外量刑现象依然存在; 刑法面前人人平等原则化, 则是指刑法文化在观念上的反映。制度性刑法文化具难以真正实现, 因/ 人0 定罪量刑现象还在一定范围内存在;有易变性, 可以在短时间内进行更新; 而观念性刑法文化则法院定罪量刑不完全独立, 受外界影响较大, 犯罪的成立条具有滞后性, 一般不会轻易变动。正所谓/ 法律制度、法律件和具体犯罪的认定标准难以真正被运用; 无罪推定原则难规范及法律操作, 能够在短时间内彻底更新, 而凝聚着长期以真正实现, 有罪推定在定罪过程中还

8、有一定市场; 证据规历史积淀的法律心态、法律认同、法律行为却不会轻易改则难以真正实现, 非法取证现象还在一定范围内存在; 等等。变。01/ 立法者可以大笔一挥, 取消某种制度, 但不可能在在刑事司法实践中, 刑事法的规定为什么得不到很好短时间内改变人们千百年来形成的、同宗教信仰相联系的贯彻呢? 其原因可能是多方面的, 包括政治、经济、文化等习惯和看法。02收稿日期: 2004- 12- 02作者简介: 汪明亮( 1969- ) , 男, 复旦大学法学院教师, 中国人民大学法学院博士后研究人员, 研究方向: 刑法学、犯罪学;顾 婷( 1974- ) , 女, 苏州大学法学院教师, 法学硕士, 研

9、究方向: 国际法。)53)所以, 在当今中国, 可以说刑事法对刑事司法的制度性 规定是先进的、现代的, 是符合世界刑事法发展规律的, 也 即当今中国具有了较为先进的制度性刑法文化。然而, 当 今观念性刑法文化则过多地受到了传统刑法文化( 包括传 统观念性刑法文化与传统制度性刑法文化) 的影响, 打上了 传统刑法文化的烙印。中国传统刑法文化以体现保护国家 权力为特征。以体现保障人权为特征的现代制度性刑法文 化与以体现保护国家权力为特征的观念性刑法文化之间的 冲突是不可避免的, 这种冲突必然会导致刑事司法不能很 好地遵守刑事法规定现象的产生。二、若干范畴在分析中国传统刑法文化对刑事司法的影响之前,

10、 我 们先来界定几个范畴。一是刑法文化。笔者认为, 刑法文化指的是由社会经 济基础决定的, 在历史发展过程中积淀下来的, 反映一个国 家、民族对待刑事法律现象的精神要素和与之相适应的刑 事法律制度总称。根据该定义, 刑法文化具有如下特征: 第 一, 刑法文化是由社会经济基础决定的。/ 社会存在决定社 会意识0 是马克思主义唯物史观的一个基本理论。刑法文 化同其他文化一样, 也是由社会的经济基础) ) ) 物质生活 条件决定的。第二, 刑法文化具有民族性。文化既是全人 类的, 又是各民族的, 因而刑法文化也具有民族性。在同一 时代, 不同民族的刑法文化有着各自的特点和风韵, 不同民 族在同一历史

11、时期即使有着大致相同的经济形态、生产力 状况, 但由于实践对象即实践的地理环境不同, 实践主体的 心理、人种、语言的不同, 从而使刑法文化具有鲜明的民族 多样性。例如, 以对待罪刑法定原则的态度为例, 由于中国 传统文化不尊重个人的权利,/ 完全不承认个人的存在。03 受此影响, 在对待以保护人权、限制国家权利为特征的罪刑 法定原则态度方面, 人们的刑事法律意识中一直存在/ 类推 情结0 , 罪刑法定原则难以真正实现。虽然近代引入了罪刑 法定主义, 但缘于中国传统文化的顽强场效作用, 并没有真 正成为刑法的精神实质 4 。第三, 刑法文化是在历史发展 过程中积淀下来的, 具有历史传承性。第四,

12、 刑法文化是一 种对待刑事法律现象的内在精神要素。一个社会, 其刑事 立法的价值取舍、刑事立法之内容及水平, 刑事执法的力 度, 刑事守法的状态, 刑事监督机制的完备与否等刑事法律 现象, 是这个社会刑事法治化程度的重要标志。同时, 从另 一个角度看, 也是这个社会的刑法文化的主要体现。二是观念性刑法文化。观念性刑法文化, 是刑法文化 的一个组成部分, 即对待刑事法律现象的精神要素, 指的是 一个国家、一个民族对刑事法律现象所持有的主观态度, 包 括刑法心理、刑法意识与刑法思想体系三个方面。刑法心 理是刑法文化精神要素中最低层次方面。它主要表现为一 种心理的感受和心理的反映以及长期形成的习惯和

13、风俗等 心理文化。刑法心理是人们在日常生活中对刑事法律现象 的表面的直观的感性认识和情绪, 是刑法意识的初级阶段。 刑法心理是一个民族长期以来民族文化传统积淀的产物。 处于不同文化背景之下的各个民族, 将本民族在人类文明 进步过程中所创造的刑法思想和刑法价值观加以积累, 使 某种观念在人们的心理中凝聚, 经过千百年世代相传从而 基本固定下来, 形成该民族的一种较为稳定的民族刑法心 理。尽管经济基础和上层建筑会随着社会的发展而发生变化 , 但由于意识形态的相对独立性, 表现在刑法心理上就是) 54 )一种相对稳定性和滞后性。因而, 要想改造一个民族的刑 法心理, 并非易事。刑法意识在刑法文化精神

14、要素中处较 高层次, 较刑法心理, 刑法意识从理论上更深化了一步。它 的感性成分减少了, 理性成分增加。刑法意识是刑法心理 向刑法思想过渡的一个中间层次。刑法价值观是刑法意识 的主要内容。所谓刑法价值观, 指的是人们对刑法及刑事 法律现象所形成的态度、认识、信仰、评价。刑法价值观决 定着人们的行为趋向和行为选择。刑法思想, 是指将分散 的、具体的、个别的刑法意识转化为一套完整的、系统的、理 论化的思想体系。刑法思想不是自觉产生的, 而是经过刑 法学家、刑法职业家的艰苦的智力劳动后才形成的。刑法 思想的理论性和系统性决定了刑法思想在一个社会的刑法 实践中具有指导性的地位。/ 法典背后有强大的思想

15、运 动。05 这句话说明了每一部刑法典的制定都会经历较强烈 的刑法思想较量过程。中国传统刑法文化源远流长, 在几 千年的流变过程中, 形成了具有中华法系特色的刑法思想, 其中精华与糟粕同在。在国际交流日益频繁、强调依法治 国的今天, 我们在坚持传统刑法思想的精华同时, 还必须借 鉴西方的一些先进刑法思想, 来进一步丰富和发展我国的 刑法文化。笔者认为, 坚持传统刑法思想的精华主要表现 在: 一是/ 慎刑、中道0 的刑法思想。周公制/ 礼0 以来, 一直 主张/ 明德慎罚0 , 表现在刑法方面主要是慎刑的思想, 即尽 量少用刑, 轻易不动刑。二是犯罪预防刑法思想。中国传 统法律文化中重视礼的教化

16、, 重情理、道德法律化。/ 礼禁 未然之前, 刑施已然之后0 。/ 情0 字之功, 使人们注重深究 犯罪的社会原因, 有利于社会治安的标本兼治, 有利预防犯 罪。主要以礼来调整社会关系, 在今天仍有影响, 综合治理 就是批判地继承宝贵遗产的结果之一 6 。至于中国传统刑 法文化思想的糟粕部分, 以及如何改进中国传统刑法文化, 笔者将在后文进行探讨。三是制度性刑法文化。制度性刑法文化, 即与精神要 素相适应的法律制度, 具体来说, 就是与刑法心理、刑法意 识, 特别是刑法思想相适应的刑法规范、刑法制度( 狭义) 及 刑法组织机构的总和。可见, 与精神要素相适应的法律制 度主要包括刑法规范、刑法制

17、度( 狭义) 及刑法组织机构三 部分内容。观念性刑法文化与制度性刑法文化是刑法文化的两个 层面, 它们相互影响、相互制约, 是刑法文化不可或缺的两 个组成部分。一定社会条件下的观念性文化与制度性刑法 文化相一致时, 就能够实现刑法的功能, 刑事司法就能够严 格遵守现代刑事法规定。当一定社会条件下的观念性刑法 文化与制度性刑法文化不一致( 相脱节时) , 特别是相冲突 时, 观念性刑法文化就会阻碍各项刑法制度的实施, 刑事司 法就不能遵守现代刑事法规定。观念性刑法文化与制度性 刑法文化的区别主要是: ( 1) 观念性刑法文化对制度性刑法 文化具有决定作用, 一般说, 有什么样的观念性文化, 就会

18、 产生与之相适应的制度性刑法文化, 同时, 制度性刑法文化 对观念性刑法文化也具有反作用, 一定社会条件下的制度 性刑法文化会影响该社会条件下观念性刑法文化形成和发 展。( 2) 观念性刑法文化具有相对的稳定性, 一定社会条件 下的观念性刑法文化一旦形成, 就具有相对的稳定性, 即使 社会条件发生了变化, 观念性刑法文化也不易发生变化; 而 制度性刑法文化则具有易变性, 会随着社会条件的变化而 不断变化。三、中国传统刑法文化对刑事司法的影响重其轻者, 轻者不至, 重者不来, 故无刑。0/ 重一奸之罪而止如前文所述, 中国传统刑法文化有精华与糟粕之分, 其境内之邪, 此所以为治也0 。商鞅说:/

19、 行刑重其轻者轻者不精华部分是与现代先进的刑事法律制度相一致的, 如传统至, 则重者无从至矣0 , 于是/ 以刑去刑, 刑去事成0。历代统慎刑刑法思想与现代疑罪从轻、从无的定罪量刑原则等。治者无不把严刑峻罚奉为立法、执法的圭臬, 重刑主义始终但是, 由于现代先进的刑法制度是建立在西方资产阶级人是中华刑法文化的主流。权思想基础之上的, 而人权思想的广泛传播在我国历史上/ 重刑观0 对刑事司法的负面影响主要表现如: ( 1) 违反未曾有过, 因而无论在观念上还是制度上, 我国的传统刑法定罪理论, 选择较重罪名。按照我国目前刑法理论与相关文化都难以体现人权保障思想。所以, 中国传统刑法文化刑法规定,

20、 定罪必须考虑行为人的主观方面。犯罪主观方对当今刑事司法带来的更多是负面影响。面是区分罪与非罪、此罪与彼罪的重要界限。然而, 受重刑( 一) 传统观念性刑法文化对刑事司法所带来的负面影响观影响, 法官在具体定罪的时候, 往往只注重犯罪的客观危第一,/ 国家利益、社会秩序至上观0 对刑事司法所带来害, 而忽视主观罪过。只要行为带来了严重危害后果, 就设的负面影响。中国传统刑法文化将维持国家利益、社会秩序法以犯罪, 而且是较重的犯罪论处, 如把意外事件定性为过视为首要价值, 并上升到/ 天人合一0的哲学境界。一方面,失犯罪、把过失犯罪定性为故意犯罪、把轻罪定性为重罪中国高度君主独裁统治是建立在家产

21、制的政治框架中的, 它等。( 2) 违反犯罪形态理论, 把较轻的犯罪形态定性为较重以宗法家族和自业经济为基础, 追求超稳定的社会秩序。礼的形态。如把犯罪中止形态定性为犯罪未遂形态, 将单个是秩序的集中体现, 刑法则是维持家族宗法秩序) ) ) 礼的工犯罪形态定性为共同犯罪形态等等。( 3) 违反量刑原则, 顶具。另一方面, 内化为中国传统刑法文化灵魂的儒家正统格判刑。所谓顶格判刑, 指的是按照刑法规定的最高法定思想强化了刑法对秩序追求和对统治阶层的尊重的价值取刑适用刑法。我国刑事立法主要采用的是相对确定法定向, 树立权力中心观, 并通过义务本位来实现。刑。法官在对某具体犯罪配置刑罚的时候, 应

22、在法定刑幅/ 国家利益、社会秩序至上观0 , 强调国家权利至上, 轻度内, 按照量刑情节来决定刑罚轻重。不考虑量刑情节, 一视个人, 特别是被告人的权利。/ 国家利益、社会秩序至上味适用顶格刑, 是重刑主义在司法实践中典型表现。( 4) 违观0 对刑事司法所带来的负面影响是非常明显的, 这也是传反死刑适用规则, 忽略死刑缓期两年执行的适用。刑法第统观念性刑法文化与当今制度性刑法文化冲突的根本点所48 条规定:/ 对应当判处死刑的犯罪分子, 如果不是必须立在。法官在刑事司法过程中, 受该观念影响, 强调的是刑法即执行的, 可以判处死刑同时宣告缓期 2 年执行。0然而, 在的保护功能, 忽视刑法的

23、保障功能。因此, 只要是为了国家司法实践中, 由于受重刑观影响, 死缓制度难以落实到实社会利益, 在/ 罪疑0 时, 就可以推定有罪, 就可以从重量刑。处: 有些可杀可不杀的也都被杀了。( 5) 违反量刑情节适用罪疑从无、罪疑从轻等有利于被告人的定罪量刑原则在/ 国规则, 过多考虑从严情节, 而忽视从宽情节。家利益、社会秩序至上观0 面前黯然失色。第四,/ 无讼观0 对刑事司法所带来的负面影响。/ 无第二,/ 等级特权观0 对刑事司法所带来的负面影响。讼0 是高情感的儒家思想的一个理想境界。耻讼、厌讼, 重维护以/ 礼0 为主要内容的等级和特权, 是传统观念性刑法调解是中国古代解纷息争的一个主

24、要的心理行为倾向。孔文化的又一大内容。一方面, 在中国传统刑法文化中, 刑法子曰:/ 听讼, 吾犹人也, 必也使无讼乎!0 表明儒家期待的是制度公开确认人的不平等地位,/ 礼不下庶人, 刑不上大夫0没有诉讼、没有纷争的和谐的理想社会, 无讼成为儒家的一一直被视为西周以来古代法制的一条重要法则。另一方种追求。无讼也是中国传统观念性刑法文化的重要组成部面, 根据/ 亲亲得相首匿0原则, 除大逆、谋反之外, 在一般情分。/ 无讼观0对刑事司法所带来的负面影响主要表现在:况下不准卑贱告发尊长, 告者要受到惩处。在刑事司法过程中, 法官忽视证人出庭做证, 忽视对证人进/ 等级特权观0 对刑事司法所带来的

25、负面影响主要体现行当面质证, 而乐于按照书面的证人证言作为证据来定罪在当今刑法明文规定的/ 适用刑法人人平等原则0 难以付诸量刑。实施。适用刑法人人平等的原则主要体现在定罪、量刑两( 二) 传统制度性刑法文化对刑事司法所带来的负面影响个方面: 一是定罪上一律平等。任何人犯罪, 无论其身份、第一,/ 重刑轻民法律规定0 对刑事司法所带来的负面地位等如何, 一律平等对待, 适用相同的定罪标准。二是量影响。重刑轻民是中国传统制度性刑法文化的一项重要内刑上一律平等, 即犯相同的罪且有相同的犯罪情节和刑事容。法即刑, 法即管理。中国传统的刑法文化以/ 禁暴止责任的, 应做到同罪同罚。受/ 等级特权观0影

26、响, 刑事司法邪0 为法律的基本功用。相应地中国古代法律呈现出了诸过程中的不平等现象大量存在, 如对领导干部甚至其子女、法合体, 以刑为主和重实体、轻程序的特点。刑法包容了行亲朋好友就量刑很轻, 甚至大量适用缓刑, 或者只给予党纪政和民事方面的条款, 国家对行政、民事和商事纠纷往往运处分、政纪处分、经济处罚, 而对普通公民则处罚很重。又用刑事惩罚手段来解决, 由于这一制度偏好, 中国古代刑法如, 不能平等保护不同身份、不同地位者的同样权利, 往往文化相当发达, 而民法、商法在刑法的强大的渗透力、包容因被害人的身份地位而给予不同的对待。力的作用下失去了发展的机会和空间。第三, / 重刑观0 对刑

27、事司法所带来的负面影响。中国重刑轻民的制度性刑法文化对刑事司法所带来的负面传统刑法文化的精神品格在于刑杀和威慑。长期以来, 与影响也是明显的, 其主要表现为对民事、经济法律的不重中国传统刑法文化紧密关联的重刑主义在国人头脑中根深视, 动辄以刑法手段来干涉民事、经济法律问题。例如, 根蒂固。漫长的、高度的封建专制统治, 形成了以国家主义为据现行刑法规定, 对经济犯罪的认定一方面必须严格依犯前提, 以刑法工具论为基础, 并与刑罚报应论和刑罚威慑论罪构成标准, 另一方面还必须考虑到刑法第 13 条的规定合为一体的具有深刻文化烙印的刑法思想。5 尚书# 吕刑6( 即构成经济犯罪必须具备严重的社会危害性

28、) , 然而在具中就有/ 刑罚世轻世重0 的明确记载 7 。韩非主张: / 行刑,体的刑事司法过程中, 不少法官受传统的制度性刑法文化)55)影响, 往往过于关注经济领域的违规行为, 对那些本来属于 经济纠纷或尚不构成经济犯罪的一般经济违规行为, 却按 照刑法定罪量刑。第二,/ 以礼入刑法律规定0 对刑事司法所带来的负面 影响。以礼入刑, 刑法与道德相辅相成, 触犯礼以犯罪论 处, 是中国传统制度性刑法文化的又一大特征。礼与刑的 关系是/ 礼之所去, 刑之所取; 失礼则入刑, 相为表里。0/ 礼 乐禁于未萌之前, 刑禁于已然之后。0礼是积极的规则, 刑是 消极的处罚, 礼为本, 刑为用, 假刑

29、保礼。统治阶级一方面 用礼把宗法等级关系确定下来, 另一方面又借刑的制裁力 予以保护。中国法律自从汉武帝时期通过引经决狱、以礼 释律开刑法的伦理化的先河, 经过三国两晋南北朝时期的 儒家经义的法律化, 到隋唐, 一准乎礼的集大成完成了中国 传统刑法文化的伦理化使命。以礼入刑使刑法失去独立性 , 最终成了实行伦理的工具。/ 以礼入刑法律规定0 对刑事司法所带来的负面影响主 要表现在: ( 1) 在定罪时过多地考虑道德方面评价。一般而言, 法官在定罪的时候, 必须进行两方面的判断, 即事实判 断和价值判断。对一些简单刑事案件, 法官只要做出事实 上的判断, 就基本能够适用刑法规范。但对一些特殊的刑

30、 事案件, 法官还必须作出价值上的判断。根据刑法第 13 条 规定, 一种行为构成犯罪必须达到严重的社会危害性, 那么 如何评价行为的社会危害性呢? 对此, 法官必须作出价值 判断, 由于受传统制度性刑法文化影响, 法官在判断行为社 会危害性的时候, 往往过多地考虑道德( 即礼) 的因素。( 2) 在量刑时过多地考虑民愤因素。民愤的形成主要是基于人 类/ 一种天生的追求对等性的本能0 , 而对某一刑事案件被 告人持强烈支持或痛恨的态度。在中国,/ 一种天生的追求 对等性的本能0往往与传统刑法文化中的/ 礼0有关, 是/ 礼0 在民众情感上的一种体现。在量刑过程中, 如果民愤者群 体达到一定规模

31、, 形成一股强大的社会舆论力量时, 法官往 往不得不屈从于民愤者的声势, 迎合民愤者的要求做出从 重、从轻的刑罚裁量。正如/ 不杀不足以平民愤0所言。第三,/ 司法行政合一诉讼制度0 对刑事司法所带来的 负面影响。司法权与行政权合一的刑法制度是中国古代刑 法文化的形式特质。在中央, 刑事司法与行政权集于皇权 之手, 君主是最终的行政官和司法官, 他对重大的判决或裁 决是圣义的体现, 而且往往以诏、敕、谕的形式加以认定并 赋予极大的权威。在地方, 行政长官同时兼理司法。地方 行政官员具有刑、名、钱、谷四大职能, 其中维持地方秩序和 负责司法审判是其首要政务。司法不具有独立性, 与现代 刑事诉讼程

32、序的正当性相分野, 无独立的程序价值可言。 在强大的行政权的渗透下, 司法权完全消融在行政权中, 并 统一于皇权中维持传统刑法文化的人治精神底蕴 8 。/ 司法行政合一诉讼制度0 对刑事司法所带来的负面影 响主要表现在: 行政权干预司法权, 刑事司法不完全独立。 在刑事司法过程中, 由于法院依附于行政机关, 这种依附一 方面源于行政机构对法院的经费的控制, 另一方面则是由 于传统刑法文化中司法长期从属于行政, 司法行政合一。 行政权干预司法权主要体现在: 行政长官直接或间接对法 院施加影响, 对具体刑事案件的罪与非罪、重刑与轻刑等作 出批示, 从而使刑事司法等司法权旁落。第四,/ 重口供轻程序

33、诉讼制度0 对刑事司法所带来的 负面影响。重口供轻程序是中国传统制度性刑法文化的又)56)一大特征。如秦朝5封诊式6 规定, 凡讯狱, / 必先尽听其言 而书之0 ,/ 更言不服, 乃笞掠。09 重口供轻程序最终导致在 刑法的适用上, 主观擅断、刑讯逼供、严刑峻法。/ 重口供轻程序诉讼制度0 对刑事司法所带来的负面影 响主要表现在: ( 1) 在刑事司法的时候, 过于强调口供的作 用。/ 坦白从宽, 抗拒从严0 是法官量刑时候考虑的一个重 要刑事政策, 犯罪嫌疑人、被告人是采取认罪悔过的态度, 还是抗拒、狡辩、死不认罪, 是量刑的一个重要酌定情节。 ( 2) 在刑事司法的时候, 不是严格排除非

34、法取得证据的适 用, 对公安、检察机关非法( 如刑讯逼供) 取得的证据仍然作 为刑事司法的根据。四、中国传统刑法文化之改进中国传统刑法文化( 传统观念性刑法文化与传统制度 性刑法文化) 之不足对当今刑事司法制度所带来的负面影 响是导致刑事司法不能很好地遵守刑事法规定现象的重要 原因。笔者认为, 要想使刑事司法能够遵守刑事法规定, 就 必须对影响当今人们、特别是法官的观念性刑法文化的中 国传统刑法文化之不足进行改进, 使当今人们( 特别是法 官) 的观念性刑法文化和制度性刑法文化合拍, 尽量减少刑 法的/ 二元结构0 冲突。改进影响当今人们、特别是法官的观念性刑法文化的 中国传统刑法文化之不足,

35、 其具体路径是借鉴西方刑法文 化中的先进刑法思想来改造中国传统刑法文化之不足。笔 者完全赞成陈兴良教授关于法治国刑法文化所应具备的品 格之观点, 并且认为这也是我国传统刑法文化, 特别是传统 刑法思想所要改进之处。陈兴良教授关于法治国刑法文化所应具备的品格包括三方面: 即/ 人文关怀0、/形式理性0 与 / 实体正义0 10 。第一, 在刑事司法过程中培养法官的/ 人文关怀0刑法思想。 / 人文关怀0 刑法思想, 强调的是刑法应该注重对个人 权利的保护, 反对国家本位。按陈兴良教授的观点, 在法治 国的刑法文化中, 应当是以个人为本位的, 注重于强调个人 的权利与自由, 因此, 刑法在更大程度

36、上是限制国家权力的 范围。在国家面前, 作为个体的公民具有独立的人格, 它与 国家在法律上是完全平等的, 刑法以保障人权为归宿。在 法治建构中的国家, 国家存在的根本目的就在于使公民享 有最大限度的个人自由与权利。因此, 人权是法治国的内 在精神, 法治永远都是人权实现的不可或缺的支点。在刑 事法治中, 人权同样具有重要意义。可以说, 人权保障是刑 法最基本的价值之一。法治国的刑法文化, 就是要以人为 本, 具有人文关怀, 封建专制的刑法文化, 是以折磨人、侮辱 人、不把人当作人为特征的, 犯罪人完全成为消极的司法客 体, 不具有任何权利。而法治国的刑法文化, 将人的理性与尊严置于重要的地位,

37、 刑罚人道性是其重要特征。 在刑事司法过程, 培养法官的/ 人文关怀0 刑法思想, 就是设法使该思想融入到法官的观念性刑法文化中去, 与当 今先进的制度性刑法文化相协调, 具体表现在: ( 1) 做到刑 事司法过程中国家、社会权力与个人权利的平衡, 视个人权 利保障为刑事司法时考虑的一个必要要素; ( 2) 在定罪量刑 时弱化重罪重刑思想, 在对被告人选用重罪或轻罪、重刑或 轻刑的时候, 应严格依照法律规定, 而不能仅仅为了保护国 家、社会利益就不惜对被告人适用重罪和重刑。在刑事司法过程中, 培养法官的/ 人文关怀0 刑法思想, 是当今制度性刑法文化得以实现的前提。当今刑法规定的罪刑法定思想、

38、适用刑法人人平等思想、罪刑相适应思想以第三, 在刑事司法过程中培养法官的/ 实体正义0 思想。及轻刑化思想的真正实现, 必须建立在/ 人文关怀0 观念性/ 实体正义0 思想, 是指无论是在刑事立法还是刑事司刑法文化前提之上。少了/ 人文关怀0 观念性刑法文化的支法过程中, 都必须追求一种正义的秩序。陈兴良教授认为,撑, 罪刑法定思想、适用刑法人人平等思想、罪刑相适应思刑法在维护社会秩序中发挥着重要的作用, 因而实体正义想以及轻刑化思想就会成为无源之水、无本之木。更是法治国刑法文化的归依。在刑法中, 实体正义表现在第二, 在刑事司法过程中培养法官的/ 形式理性0思想。立法与司法两个方面。立法上的

39、实体正义是指犯罪与刑罚/ 形式理性0思想, 强调刑法至上, 主张罪刑法定, 反对罪设置的正当性。立法机关具有创制罪名与设立刑种的权刑擅断。陈兴良教授认为, 人治与法治的区别并不在于是否力, 但这种权力的行使必须是受到限制的, 即不得超越维护有法律, 在人治社会里也可能存在十分完备的法律。人治与正常的社会秩序的限度, 并且应当以保障公民个人的权利法治的区分仅仅在于: 当实质合理性与形式合理性发生冲突与自由为宗旨。, ,司法上的实体正义是指司法机关通过的情况下, 是选择实质合理性还是选择形式合理性。法治是刑事司法活动所实现的正义, 表现为犯罪认定与刑罚适用以形式理性为载体的, 刑事法治必然要求罪刑

40、法定, 而罪刑的正当性。, ,实体正义是法治国刑法文化的重要内容,法定不能离开一个相对封闭的规范体系。法治意味着法的它使刑法不仅具有工具价值, 而且具有目的价值。当然, 实统治, 因此, 法的至上性是其应有之义,可以说, 罪刑法定体正义只有通过程序正义才能得以实现。因为法律运作本主义就是建立在形式理性之上的, 以承认形式合理性为前身也同样要求具有某种程序, 这就是表现为法律程序的程提。这种形式合理性是一种相对的合理性, 可期待的合理序。在这种程序中, 国家的司法权力与公民个人的诉讼权性。在形式合理性与实质合理性发生冲突的情况下, 选择形利得以协调、妥善地安排, 并在两者的互动过程中使实体正式合

41、理性而非实质合理性, 就意味着在坚守形式合理性的同义得以实现。因此, 程序正义是实现实体正义的前提。如时, 必须承受一定程度上的实质合理性的丧失。果没有程序正义, 实体正义终不可得。在刑事司法过程中培养法官的/ 形式理性0 思想, 也必在刑事司法过程中培养法官的/ 实体正义0 思想, 也就须设法使该思想融入到法官的观念性刑法文化中去, 与当是设法使该思想融入到法官的观念性刑法文化中去, 与当今先进的制度性刑法文化相协调, 具体表现在: ( 1) 严格依今先进的制度性刑法文化相协调, 具体表现在: ( 1) / 在罪刑照刑法规定刑事司法, 避免/ 等级特权观0 对刑事司法所带法定的原则的导向下, 从法官活动、司法活动的正义性考来的负面影响, 反对因/ 人0定罪、因/ 人0 量刑; ( 2) 严格依照量, 法官必然严格遵守刑法的规定, 在刑法所限制的范围之刑法规定刑事司法, 避免刑法规定之外的因素对定罪量刑内, 基于法治的价值取向, 审慎地适用自由裁量权, 从而使的影响, 如在定罪量刑的时候尽量减少受道德、民愤等非法司法活动具有正当性、合理性、合乎法治刑法文化对司法活律规定刑事司法因素的影响。( 3) 刑法触角必须限制在刑动的本质要求。011 ( 2) 严格依照刑事法的规定刑事司法,法规定的范围内, 对非刑法调控的行为(