论刑事侦查阶段中被追诉人的律师帮助权

1、硕硕 士士 学学 位位 论论 文文 姓 名： 张磊 专 业： 法律硕士 研究方向： 刑事诉讼法 指导教师： 卫跃宁副教授 完成日期： 2007 年4 月 论文编号： 论刑事侦查阶段中被追诉人的律师帮助权 张 磊 中国政法大学研究生院 二七年四月 摘 要 1 摘摘 要要 律师帮助权作为被追诉人的一项重要权利，已经得到了世界上 大多数国家的承认。依据律师帮助权所处的诉讼阶段，可将律师帮 助权分为侦查阶段的律师帮助权、审查起诉阶段的律师帮助权、审 判阶段的律师帮助权和执行阶段的律师帮助权。本文将重点探讨侦 查阶段的律师帮助权，即狭义上的律师帮助权，如会见交流权、讯 问在场权、调查取证权、法律援助权等

2、等。 在本文中，笔者试图对律师帮助权产生与发展的历史作纵向考 察，对律师帮助权国内外不同的情况进行横向比较，并对我国律师 帮助权出现的问题和完善措施作了一些试探性的个人思考。 在第一部分，笔者简述了律师帮助权的概念和特征，并将其与 律师辩护权进行比较，然后又对其权利群作了清晰的分类。 在第二部分，笔者从无罪推定、权利与权力的平衡、诉讼主体 论三个角度对律师帮助权的理论基础进行了归纳。 在第三部分，笔者则将论证置于国际性的大背景下，力图精当 地划出各国律师帮助权由审判阶段拓展到侦查阶段、由法定化到实 质化、并不断丰富和发展的轨迹，然后对律师帮助权所包含的内容 作了一一介绍。 在第四部分，笔者将重

3、心调焦回本土，具体展开对我国侦查阶 段律师的各种帮助权现状的分析，指出其仍存在的诸多问题，并指 出问题出现的根本原因在于立法的价值取向在于追求惩罚犯罪和缺 少制约侦查权的法治程序。随后，笔者建议，应该明确律师在侦查 阶段的地位，并对“线形化”诉讼化结构做出适当调整。最后，笔 者对各项权利制度的设计做了一番自己的构想。 关键词：刑事诉讼 律师 侦查阶段 被追诉人 律师帮助权 目 录 1 目目 录录 引引 言言.1 1 第一章第一章 刑事侦查阶刑事侦查阶段中被追诉段中被追诉人的律师帮人的律师帮助权概述助权概述.2 2 第一节 律师帮助权的概念 .2 第二节 律师帮助权的特征.2 第三节 律师辩护权

4、与律师帮助权之间的关系.2 第四节 律师帮助权的分类.3 第二章第二章 侦查阶段律侦查阶段律师帮助权的师帮助权的理论基础理论基础.4 4 第一节 无罪推定原则.4 第二节 权力与权利平衡理论.4 第三节 犯罪嫌疑人诉讼主体地位的理论.5 第三章第三章 侦查阶段的侦查阶段的律师帮助权律师帮助权.8 8 第一节 侦查阶段律师帮助权的产生及发展概述.8 一、律师为被追诉人提供帮助从审判阶段扩展至侦查阶段.8 二侦查阶段的律师帮助权经历了由法定化到实质化的过程.9 三、犯罪嫌疑人在侦查阶段获得帮助权利的内容得到不断丰富和发展 .9 第二节侦查阶段律师帮助权的主要内容.10 一、会见交流权（会见通信权）

5、.10 二、讯问在场权.11 三、阅卷权.12 四、调查取证权.13 五、律师援助权.13 第四章第四章 我国侦查阶我国侦查阶段律师帮助段律师帮助权的现状及权的现状及完善完善.1616 第一节 我国侦查阶段律师帮助权的现状及原因.16 一 我国侦查阶段律师帮助权的现状.16 二、我国侦查阶段律师帮助权问题之根源简析.22 第二节 关于我国侦查阶段律师帮助权的完善.24 一、明确律师在侦查阶段的地位.24 中国政法大学硕士学位论文 论刑事侦查阶段中被追诉人的律师帮助权 2 二、对“线形化”诉讼结构作适当调整.24 三、具体权利的初步建议.25 结结 论论.2929 参考文献参考文献.3030 后

6、后 记记.3232 引 言 1 引 言 对每个法律工作者来说，湖北佘祥林杀妻一案的启示是深刻的。有罪推定、 先定后审和非法取证这三大弊端已经以其最极端的形式触动我们渐已麻木的神 经。而归根到底，这些现象出现的原因就在于“惩罚犯罪”的单向观念还根深 蒂固，被追诉人的权利被虚化，尤其是缺少律师对其进行充分的“保护” 。在一 个又一个惨痛的教训面前，我们确实应该深入思考这样一个问题：在刑事诉讼 中，尤其是“最黑暗的、最危险的”侦查阶段中，律师帮助的意义有多大？如 何最好地实现律师帮助权，使其制约侦查机关的权力滥用，将潜在的冤假错案 扼杀在摇篮中？本文所探讨的正是这些问题，并试图提出相应的解决方案。

7、中国政法大学硕士学位论文 论刑事侦查阶段中被追诉人的律师帮助权 2 第一章第一章 刑事侦查阶刑事侦查阶段中被追诉段中被追诉人的律师帮人的律师帮助权概述助权概述 第一节第一节 律师帮助权律师帮助权的概念的概念 在刑事诉讼全过程中，被追诉人有权获得律师帮助的一切权利，被称为律 师帮助权。律师帮助权有广义和狭义之分。笔者认为，广义的律师帮助权基本 上可以等同于广义的辩护权，而狭义的律师帮助权是指犯罪嫌疑人在被提起诉 讼之前享有的获取律师帮助的权利。本文将要试图重点探讨的即是从狭义上来 讲的我国的律师帮助权。 根据国际刑事司法准则的有关规定，并结合欧美先进国家的实践经验，律 师帮助权在涵义上可以归结为

8、三个层面：其一，刑事被追诉人有自由选择律师 的权利；其二，刑事被追诉人有获得律师有效帮助的权利；其三，刑事被追诉 人有获得免费律师帮助的权利。 第二节第二节 律师帮助权律师帮助权的特征的特征 被追诉人获得律师帮助，作为其一项重要的权利，主要有几个方面的基本 特征，现总结如下: 首先，它是被追诉人的一项专有性权利。它始于其被首次讯问或者被采取 强制措施之时。 第二，它是一项“代理权” 。提供帮助的主体是律师，但律师行使权利的来 源是被追诉人，目的则是保护被追诉人的利益。 第三，它是一项防御性权利。此项权利是为了对抗国家追诉权才出现的， 有利于被追诉人在刑事诉讼中获得权利救济，也有利于维护其自身合

9、法权益。 第四，它是一项法定权利。其包含的内容，由于国与国之间诉讼模式的区 别而有所差异。在奉行“当事人主义”的普通法系国家，其内容规定相对要更 完整，更充分些；而在奉行“职权主义”的大陆法系国家，其内容规定则相对 少些。但是，这项权利得到各国立法上的尊重和承认，并得到司法上的履行， 却是完全相同的。 第三节第三节 律师辩护权律师辩护权与律师帮助与律师帮助权之间的关权之间的关系系 律师辩护权有狭义和广义之分。笔者认为，狭义的律师辩护权是指“案件 移送审查起诉之日起犯罪嫌疑人有权委托辩护人即正规意义上的辩护人，他可 第一章 刑事侦查阶段中被追诉人的律师帮助权概述 3 以根据案件事实、法律独立地发

10、表对犯罪嫌疑人、被告人应当从轻或减轻、免 除刑事处罚的辩护意见。” 1所谓广义的律师辩护权是指“被指控人在刑事诉 讼中所有诉讼权利的总和”。2 律师帮助权也有狭义和广义之分。正如前文所说，狭义的律师帮助权指的 是律师在犯罪嫌疑人被提起诉讼之前为其提供帮助的权利。我国现今的立法中， 取的便是其狭义涵义。而广义的帮助权则是指在刑事诉讼的全过程中，被追诉 人有权获得律师帮助的所有权利。 从两者的比较可以看出，广义的辩护权和律师帮助权基本上是没有差别的。 但狭义的辩护权和狭义的帮助权则有很大差别，这在我国表现得尤其明显。 首先，两者行使的诉讼阶段不同。狭义的辩护权行使的诉讼阶段在审查起 诉之后，而律师

11、帮助权行使的阶段在审查起诉前。其次，两者所赋予律师的地 位不同。律师在行使狭义的辩护权时，被明确赋予了辩护人的诉讼地位，律师 可以利用自己的诉讼地位结合其自有的专业知识为被指控人提供更为有效的辩 护，而律师在行使狭义律师帮助权时在很多场合并没有被赋予独立的诉讼地位。 在侦查阶段，律师虽能会见犯罪嫌疑人代其申诉控告，但此时律师并非以辩护 人的身份提供帮助。律师因身份而在权利行使上受限乃是一个不争的事实，至 于造成这种区别的原因和解决方式笔者会在下文中加以详述，在此就不做赘述。 第四节第四节 律师帮助权律师帮助权的分类的分类 律师帮助权依照不同的分类标准有着不同的分类，依照律师帮助权所存在 的诉讼

12、阶段可分为侦查阶段的律师帮助权、审查起诉阶段的律师帮助权、审判 阶段的律师帮助权和执行阶段的律师帮助权。依据律师帮助权所提供的帮助的 内容不同又可分为会见权、讯问在场权、阅卷权、调查取证权、法律援助权等。 目前，我国现行法律的规定已对审判阶段的律师帮助权给予了较为详尽的规定 并对审判阶段律师提供帮助赋予了其辩护人身份上的保障，但在审前阶段尤其 是侦查阶段被追诉人所享有的律师帮助权却较为缺乏，有些权利尚未在法律上 确立，有些权利虽确立但司法实践中却缺乏相应的制度予以保障，权利缺失现 象较为严重，而由于审前程序尤其是侦查程序作为初始诉讼阶段的重要性，在 侦查阶段赋予并完善被追诉人所应当享有的律师帮

13、助权具有相当重要的地位。 本文旨在从侦查阶段出发，重点探究这一阶段的律师帮助权，即狭义律师帮助 1 参见陈卫东主编：刑事诉讼法 ，中国人民大学出版社 2004 年 9月版，第 133 页。 2 熊秋红：刑事辩护论 ，法律出版社1998 年7 月版，第 6 页。 中国政法大学硕士学位论文 论刑事侦查阶段中被追诉人的律师帮助权 4 权的完善，使其逐步包含更广阔的涵义。 第二章第二章 侦查阶段律侦查阶段律师帮助权的师帮助权的理论基础理论基础 第一节第一节 无罪推定原无罪推定原则则 古罗马的“有疑，当有利于被告人”通常被认为是无罪推定原则的起源。 而 18 世纪中叶，意大利刑事古典学派的创祖贝卡利亚在

14、论犯罪与刑罚中 较完整地阐述这一原则：“在法官判罪之前，一个人是不能被称为罪犯的。只 要还不能断定他已经侵犯了给予他公共保护的契约，社会就不能取消对他的公 共保护。 ” “如果犯罪是不肯定的，就不应折磨一个无辜者，因为，在法律看来， 他的罪行并没有得到证实。 ”31789 年，法国人权宣言最早将其作为法律原 则加以载入，在第 9 条规定：“任何人在未经判罪前均应假定其无罪，如非拘 禁不可，法律应规定对他采取的严厉措施不得超过为防止他逃脱而必须采取的 措施。 ”到了 19 世纪中叶，大多数发达资本主义国家都在立法和实践两个方面 将这一原则充分贯彻。根据它的要求，被追诉人在未经审判定罪前，不应在法

15、 律上预先假定其有罪的地位。因此，我们当然可以推导出：犯罪嫌疑人在侦查 阶段，不但不可以被以非法、不人道的方式讯问，有为自己可能无辜的地位辩 解的权利，而且可以寻求律师的帮助，来对侦查人员的讯问行为进行必要的监 督和制约。与此同时，侦查机关亦不应该在脑中事先怀有偏见，推定进入侦查 阶段的犯罪嫌疑人就必然有罪。一旦犯罪嫌疑人试图辩解，便必然是在狡辩， 试图为己脱罪。 相反，侦查人员应该对犯罪嫌疑人为己辩解的权利予以充分的尊重。而律 师介入侦查阶段，对犯罪嫌疑人进行帮助的权利也应该被认为是犯罪嫌疑人一 项基本的权利而得到切实保障。 第二节第二节 权力与权利权力与权利平衡理论平衡理论 律师帮助权的首

16、先作用是对国家权力的监督。此权利最先于英美法系国家 确立，其思想根源是英国思想家洛克的“市民社会先于国家”的国家观认识， 即国家是应市民社会的需要才出现的。没有市民社会，也就不需要有国家的存 在。人们甘愿放弃一些自己的权利，并将其让渡给政府国家，只是为了使自己 天生就享有的种种权利得到更好的实现和保障。政府国家应该有采取强制措施、 3 意C.B.贝卡利亚著，黄风译：论犯罪与刑罚 ，中国大百科全书出版社1993 年6 月版，第 31 页。 第二章 侦查阶段律师帮助权的理论基础 5 惩诫犯罪的功能，这是无可非议的。但是，在实际的操作过程中，权力很有可 能被以各种形式滥用。所以，对其行为进行必要的监

17、督和制约，既是合理的， 也是必需的。 在两种制约方式中，权力对权力的制约虽然从表面上看起来很有直接的成 效，但是这种制约方式也有天生无法克服的痼疾，一是无法划清国家权力的运 作范围，二是客观上由于利益交叉而普遍存在的“官官相卫” 。4也就是说，完 全依仗权力来限制权力至少是不够牢靠的。制约权力的最好方式还是权利。国 家权力的行使应以保障公民权利为终极目标，而不能成为当权者维护其特权的 工具。 而律师帮助权作为市民社会所享有的权利，即是对国家权力进行有效监 督制约、防止其无限使用权力的一项权利。由于侦查权与律师帮助权在主体、 维护的利益、行使权力（利）的目的性都具有很强的相互对抗性，赋予刑事被

18、追诉人律师帮助权，即可以借助律师的有效参与，制约国家侦控和司法机关尤 其是侦查机关的权力，将其可能出现的越权“扼杀”在摇篮中，保护刑事被追 诉人的权益不受侵害。 以权力来制约权力，还有一个很大的弊端，那就是制约不及时和不完整。 不论是事前监督，还是事后监督，都不可能自始至终地、直接有效地“在场” 监督。而以律师帮助权来制约侦查人员的讯问权，就可以弥补这一缺陷，能够 达到对权力行使全程、直接的监督。 此外，在权力制约权力的情形下，由于制约、监督权力的人员与权力被制 约、被监督的程度和效果没有“挂钩” ，所以，其制约、监督的能动性和意愿性 必然“大打折扣” ，只能依靠法律规定和制度予以保障。而权利

19、制约权力，则可 以弥补这样的缺陷，因为权利主体与对权力制约、监督的结果有直接的利益关 联，其自愿性、积极主动性必然会很高。因此，在侦查阶段，以律师帮助权制 约侦查讯问权，就会起到良好的收效。 第三节第三节 犯罪嫌疑人犯罪嫌疑人诉讼主体地诉讼主体地位的理论位的理论 确立侦查程序中的律师帮助权也是刑事诉讼主体理论的应有之义。它旨 在强调，在侦查阶段，犯罪嫌疑人与侦查机关在地位上平等， “没有身份上的高 低贵贱之分，只有所担当的诉讼角色的区别。 ”5 作为一种理论，刑事诉讼主体是 和十八、十九世纪大陆法系国家的刑事司法改革密不可分的。在原来的纠问式 诉讼模式之下，被追诉人没有任何主体性可言，只作为诉

20、讼的客体出现，不享 4参见黄士元：论侦查的诉讼化 ，http:/ 但和西方各国相比，律师帮助权尚不够完善，尤其是在侦查阶段，律师帮 助权仍存在较多的缺失和不足。 （一）会见难和保（一）会见难和保密性差密性差 根据刑事诉讼法第 96 条， “被委托的律师有权向侦查机关了解犯罪嫌 疑人涉嫌的罪名，可以会见在押的犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有关案件情 况。 ”此外， 人民检察院刑事诉讼规则 、 公安机关办理刑事案件程序规定 也都对律师的会见权做了类似的规定。 由此可见，有关侦查阶段的律师会见权，我国已有了相应的规定，但在会 见的秘密性及会见的自主性上还存在一定的限制。 1刑事诉讼法规定，律师会见犯罪

21、嫌疑人侦查机关可以根据案件情况和需 第四章 我国侦查阶段律师帮助权的现状及完善 17 要派员在场，根据此条规定，会见缺乏秘密性，且在司法实践中，侦查机关由 于对案件的情况判断存在较大的随意性，使得法条上规定的“可以”在实践中 常常演变成了“必定” 。在实践中，侦查机关几乎不舍得漏掉在律师与犯罪嫌疑 人会见时的任何“在场”机会。还要严密监视其一举一动，不仅“看得见” ，而 且必须“听得到” 。有的看守所还用监听、录像等手段，使律师与犯罪嫌疑人在 会见时精神极度紧张，受到巨大的折磨，在谈话时不免战战兢兢，三缄其口， 根本无法正常交流思想。对会见的种种限制，是侦查机关滥用权力的表现，阻 碍了律师与犯

22、罪嫌疑人的交流，使律师很难了解真实情况，从而无法为犯罪嫌 疑人提供有力的法律帮助，使会见权的设置仅流于形式。 2涉及到国家秘密的案件，律师的会见必须经侦查机关的批准，且根据法 条的规定，侦查机关对是否安排会见尚有一点的考量期，根据案件的性质不同， 考量期的长短亦有所不同。因此，非及时的会见在极大程度上影响了犯罪嫌疑 人在侦查阶段享受法律服务的质量。 3非涉及国家秘密的案件，不管形式上有无要求申请，律师的会见仍然 “必须”要向侦查机关提出申请，“必须”得到它的批准或者变相批准，而且 有时是层层批准，手续繁杂之极。有时候，很难找到审批的工作人员。找到了 以后，又一个又一个地推托，律师不得不在焦虑和

23、急迫的心情下，浪费很长的 时间和精力，才可能得到最后的审批。而且，有的时候，一味地期待审批可能 只是“等待戈多”，无果而终。在某地区公安局下属的看守所调查时统计,侦查 阶段律师会见率不到全部在押人员的 20%。32 4不管是出于有意还是理解的有偏狭，“国家秘密”在具体的侦查实践中 内涵常常发生变异，很多时候指的不是真正的“国家秘密”，而是“变形”成 为侦查人员所有的侦查内容。“国家秘密”二字变成了侦查机关一个拒绝犯罪 嫌疑人与律师会见的绝好的挡箭牌，或者说它很像铁扇公主的芭蕉扇，可以很 轻松地把律师从犯罪嫌疑人的身边“合法”地移开。这样一来，侦查机关便可 以安心地套取犯罪嫌疑人的口供，“高效”

24、地破案，而不用担心律师的“碍手 碍脚”。 5对会见的内容加以限制。一些地方侦查机关要求律师会见犯罪嫌疑人 要向看守所提供会见内容提纲，会见时不允许超过提纲的询问范围，限制律师 向犯罪嫌疑人了解有关案件情况；33在此限制之下，律师和犯罪嫌疑人的谈话 在很多时候不得不变成了毫无意义的闲聊。也许只有“阿凡提”式的律师才能 够在这样受尽限制的对话中从犯罪嫌疑人寻得了解案情的蛛丝马迹。 32 毛启刚、毛永军：浅论刑事侦查阶段律师会见的改善 ，载天府新论2005 年11 月，第 193 页。 33 熊秋红：刑事辩护论 ，法律出版社1998 年7 月版，第 240 页。 中国政法大学硕士学位论文 论刑事侦查

25、阶段中被追诉人的律师帮助权 18 6对会见的时间和次数不合理地进行限制。无论是法律，还是司法解释， 都没有对律师会见犯罪嫌疑人的次数和时间做出任何有限制性的规定。但是在 实践中，这种不合理的限制却几乎成了具有普遍性的做法。有的看守所规定律 师和犯罪嫌疑人只能见两次，有的甚至苛刻地规定只能见一次。会见的时间则 有十五分钟、半个小时不等，但一般不会超出一个小时。会见的时间太短，就 造成律师与犯罪嫌疑人之间交流的内容过于有限；而会见的次数太少，就造成 律师与犯罪嫌疑人之间无法及时交流最新的情况，容易处于被动地位，形成对 案件了解的滞后性。 此外，我国刑事诉讼法中的会见权还欠缺辩护律师与被追诉人交换文

26、 件和物品的权利。我国律师办理刑事案件规范 （修改稿）第 29 条规定： “律师会见犯罪嫌疑人，应当遵守羁押场所依法做出的有关规定，不得为犯罪 嫌疑人传递物品、信函。 ” “律师会见犯罪嫌疑人时，应当遵守羁押场所的有 关规定，不得与在押的犯罪嫌疑人交换物品和文书，不得使用通讯工具与外界 联系。 ”这必然使案情的有效交流程度受到大大的限制，而且极可能造成辩护律 师与被追诉人的巨大心理落差和失落感，严重影响对自己的定位，影响最终的 公平和正义。 （二）无通信权（二）无通信权 同国外立法规定相比，我国在立法中通信权明显缺位：一是通信权没有像 国外那样与会见权有序地结合在一起，而是被活活扯断。根据刑事

27、诉讼法 的规定，在刑事诉讼程序，受委托的律师可以会见在押犯罪嫌疑人，辩护律师 只有自人民检察院对案件审查起诉之日（而不是侦查阶段）起，才可以同在押 的犯罪嫌疑人通信，这必然大大影响了其作用的发挥及对犯罪嫌疑人在侦查阶 段及时有效的帮助。二是律师与犯罪嫌疑人的通信权与会见权形成了不必要的 时间差度。根据刑事诉讼法的规定，律师自犯罪嫌疑人被侦察机关第一次 讯问后或者采取强制措施之日起，即享有会见权，但享有通信权的时间是自人 民检察院对案件审查起诉之日起。这样的规定就必然造成律师在侦查阶段无法 有效、充分地实现自己的主观能动性，真是干瞪眼却也只能苦苦等待。 （三）无讯问在场（三）无讯问在场权权 关于

28、律师在犯罪嫌疑人被讯问时在场，我国的刑事诉讼法和相关的司法解 释都没有相关的规定，是很不合理的。首先，当侦查人员讯问犯罪嫌疑人时， 律师在场，可以凭借其专业的法律学养和实践经验，弥补大多数犯罪嫌疑人因 为法律知识空白、不充分或短暂性遗忘（由于紧张）而造成的“信息不对等” ， 防止侦查人员凭借强大的“心理优势”进行可能错误的诱导。其次，侦查人员 讯问犯罪嫌疑人时，律师在场，可以给犯罪嫌疑人打一针“强心剂” ，减轻其回 第四章 我国侦查阶段律师帮助权的现状及完善 19 答问题时的思想压力，缓解其恐惧和敌对心理，使其能够自主自愿地回答侦查 人员提出的各种问题，保证讯问笔录的真实性和合法性。再次，侦查

29、人员讯问 犯罪嫌疑人时，律师在场，可以对侦查人员的讯问行为进行有效的监督，防止 侦查人员滥用权力，采用刑讯逼供、骗供、诱供等种种侵犯犯罪嫌疑人合法权 益的手段来套取口供。刑讯逼供等种种非法的讯问手段之所以“野火烧不尽， 春风吹又生” ，就是因为缺少了律师这样的必要的监督力量。最后，从整个诉讼 进程来讲，侦查人员讯问犯罪嫌疑人时，律师在场，可以对犯罪嫌疑人以后在 审判中可能的翻供做见证。被告人在庭审时的翻供率极高，而翻供的理由大多 是侦查人员在侦查阶段的刑讯逼供。由于侦查阶段没有律师的在场，所以是否 发生了刑讯逼供很难有什么证据证明。如果赋予律师在场权，如果的确没有发 生过类似这样侵害犯罪嫌疑人

30、的非法行为，律师便是最好的证明，随意的翻供 便难以得逞。随之，由翻供而可能带来的重新、反复侦查和起诉便可以由此而 避免。如果立足于整个诉讼阶段进行全面的、动态的考察，实行律师在场制度 后，在每个案件中要求投入的诉讼资源可能确实要大于以往，但这种资源投入 的 “增加”仅仅是在侦查阶段的表象，如果从整个诉讼过程考察，这一阶段的 投入可能节约了其他阶段的支出，总体而言反而节约了诉讼资源、提高了诉讼 效率。34 （四）无阅卷权（四）无阅卷权 刑事诉讼法第 36 条规定：“辩护律师自人民检察院对案件审查起诉 之日，可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书，技术性鉴定文件.。 ” “辩护律 师自人民法院受理案件

31、之日起，可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实 材料。 ”这一条款的规定是律师行使阅卷权的唯一法律根据。从中可以看出， 律师只有在起诉阶段和审判阶段有阅卷权，而在重要的侦查阶段却没有这项权 利。在侦查阶段，法律只规定了律师“有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的 罪名” 。也规定了“犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者犯罪嫌疑 人、被告人委托的律师及其他辩护人对于人民法院、人民检察院或者公安机关 采取强制超过法定期限的，有权要求解除强制措施。 ” 但是，略具反讽意味的是，第一，如果没有律师的阅卷，那么罪名从何处 得知？很大的可能是，由侦查人员直接告知。那这样的了解方式又怎么算是真 正的“

32、了解”呢？虽然不能说侦查人员的指控全无道理，但“兼听则明” ，至少 其指控由于没有其它形式的佐证，不能保证完全的客观和公正。第二，律师如 果无法阅卷，那么又如何知晓犯罪嫌疑人被采取强制措施的理由和期间呢？如 34 参见杨宇冠：律师在场权研究 ，载樊崇义主编刑事审前程序改革实证研究侦查讯问程序中律 师在场（实验） ，第 178 页。 中国政法大学硕士学位论文 论刑事侦查阶段中被追诉人的律师帮助权 20 何能知道侦查机关的行为合法、未超期呢？而且，由于律师自己调查取证的种 种困难，阅卷权便成为律师得以了解案情、 “间接地”调查取证的重要途径。而 由于阅卷权的缺失，律师便无法及时发现办案人员的违法侵

33、权行为,无法行使其 监督职能，提出相应、及时的纠正意见,保证侦查工作在法制的轨道上进行;诉讼 构造的基本均衡也就不能够得到维持。 （五）无调查取证（五）无调查取证权权 修改后的刑事诉讼法明确规定，在审查起诉阶段律师有调查取证的权利。 但是在侦查阶段的调查取证权，法律本身并没有明确加以规定。利用法律留下 的空白，侦查机关便倾向于将这点主观性地解释为：律师在侦查阶段没有调查 取证的权利，在侦查阶段就给予律师调查取证权还为时过早。其主要理由就在 于， 首先，律师在侦查阶段不具有独立的诉讼地位，不是辩护人，只是一般的 法律帮助人而已，所以也就不应该有辩护人才应有的权利，当然也就没有什么 资格谈什么“调

34、查取证权” 。其次，在他们看来，退一步讲，即使给予其“调查 取证权” ，也没有太大的意义和必要性律师在侦查阶段主要是为被指控人提 供一些法律咨询、申诉、控告罢了，用不着再进行调查取证。最后，一个最现 实的原因可能就在于，侦查人员“有罪推定”的潜意识在其侦查工作中的无形 运作。在相当多的侦查人员的观念里，律师仍然常常被看成是助纣为虐、千方 百计为犯罪嫌疑人脱罪的与其对立的力量，他们更擅长的不是查明案件的真实 事实，而是有效地搅乱侦查人员正常的侦查活动，使其付出的辛苦和努力功亏 一篑。而且侦查权是自己专属的“特权” ， “特权”岂可轻易和别人共享之？而 且，如果只是自己单方的调查，调查的方法、规则

35、、手段、结果、力度、强度、 质量全部可以“一言堂” ，由自己说了算，自己做成什么样就算什么样，而没有 太大的约束，也没有太大的压力。一旦加入了律师的调查，那么在“二元侦查” 过程中必然会形成的证据冲突和矛盾，使侦查人员“不得不”重新进行更加细 致复杂的调查，这必然给侦查人员增加更多的“任务量” ，虽然这一增加的“任 务量”是必要的，也是有意义的。 如果我们仔细全面地分析上面的说法，就会发现其中有很多欠妥之处。法 律虽然确实没有明确规定律师的律师取证权，但也没有严格禁止这一权利的存 在。结合其他国家在侦查阶段律师调查取证的实践，至少可以很肯定地认为， 现行刑事诉讼法的规定仍然具有进一步解释的空间

36、。决不可以得出法律否定这 一权利的存在。第一， “控辩平衡”和“诉讼阶段论”等基本理念已经成为共识， 律师在侦查阶段作为辩护人的地位不应该再予以太多的质疑。因此，律师应该 具有一切辩护性质的权利，当然也包括调查取证权。只有给予这一权利，律师 才有可能制衡以先进技术手段武装、以强制手段为后盾的侦查机关。第二，认 第四章 我国侦查阶段律师帮助权的现状及完善 21 为律师“不需要”这一权利的论调也是站不住脚的。诚然，律师有为犯罪嫌疑 人代理申诉、控告的权利，但是如果律师无法进行调查，获取必要的证据，又 如何才能实现前面的权利呢？只是在会见时听取的犯罪嫌疑人的“心声”是远 远不够的，而且也是片面的。申

37、诉、控告的权利也就不免流于形式化。第三， “二元侦查”不仅具有必要性和必要性，而且也不会当然影响侦查人员的调查 取证工作。首先，侦查机关因其职务需要，即使再试图保持客观的姿态，潜意 识里（并不是当然故意地）不可避免地要倾向于愿意多收集证明被告人有罪的 证据，而对被告人有利的证据则尽量希望少收甚至不收。这样，从一开始，天 平便不断向犯罪嫌疑人有罪的方向偏移。而对犯罪嫌疑人有利的重要证据一般 都具有一定的“保质期” ，如果不在侦查阶段及时取得，很可能有灭失和以后在 审判阶段无法使用的危险。如证人随着时间的流逝而可能出现对证言的记忆模 糊，甚至是彻底遗忘；而时过境迁，物证极有可能灭失，或者虽然存在但

38、却无 法再用它作为有效的证据。这样就可能会导致一种情况：在审判阶段，律师手 中掌握的证据在数量上可能会远远不够，证明力可能也很微弱。其次，律师取 证并不当然与侦查机关的侦查活动相冲突，两者都是为了更好地为了查清案件 事实，所谓“殊途同归” 。侦查机关不应该因为只看到一小撮没有遵守律师执业 原则的“害群之马”便形成对律师的主观性偏见，想当然地认为律师只是自己 侦查的“绊脚石” ，而不认为律师其实也是必要的限制力量，可以更好地促进其 更加科学、认真、严谨地工作。 （六）律师援助权（六）律师援助权的不完善的不完善 诚然，如前文所述，在 2003年颁布的法律援助条例已经将对贫困的被 指控人的律师援助从

39、审判阶段提前到侦查阶段，这在很大程度上“标志着中国 法律援助制度的基本建立。 ”35但是法律援助的规定有非常大的弹性，在实际情 况中，犯罪嫌疑人获得此项权利的难度仍然很大。这主要表现在以下几个方面： 1法律没有规定侦查机关有明确告知的义务。虽然法律规定了经济困难的 犯罪嫌疑人可以申请律师的帮助，但是这只是“酌定规定”-“可以” ，而不 是“法定规定”-“必须” 。也就是说，没有规定侦查机关必须要告知犯罪嫌 疑人。而在司法实践中， “多一事不如少一事” ，侦查机关一般都不会主动告知。 而大多数人脑中的法律观念还是很淡薄，至少对法律规定的变化不可能很快把 握，在不被告知的情况下，可能根本就不知道自

40、己享有律师援助的权利。 2对不告知没有惩罚性的措施作为保障。虽然 2005 年的关于刑事诉讼 35 杨诚、谭冰：进一步改善和发展中国刑事法律援助的思考 ，选自樊崇义主编刑事审前程序改革与 展望 ，中国人民公安大学出版社 2005年 3 月版，第 346 页。 中国政法大学硕士学位论文 论刑事侦查阶段中被追诉人的律师帮助权 22 法律援助工作的规定进一步规定了侦查机关有告知的义务，但是并未规定如 果侦查机关不履行告知义务，会承担什么样的责任和后果。所以，告知与否基 本上靠的还是律师的自律性，很难有切实的保证。 3法律虽然规定了犯罪嫌疑人在侦查阶段的起始时间，即“在被侦查机关 第一次讯问后或者采取

41、强制措施之日起” ，但这样的时间规定仍然很不具体，没 有一个截止的日期，这样必然给侦查人员“一拖再拖” 、打“持久战”的机会， 这必然大大延误和影响犯罪嫌疑人权利的保护和实现。 4进行法律援助的律师数量和质量还不容乐观。从整体来讲， “缺律师” 的现象仍然很严重，也很普遍，而且进行援助的律师通常只是“半调子” ，其提 供的法律服务时的态度常常很不认真，服务质量也很难保证。 二、我国侦查阶段律师帮助权问题之根源简析 我国侦查阶段犯罪嫌疑人获得律师帮助，在司法实践中之所以难以执行，原 因是多方面的，主要表现在：第一，我国刑事诉讼立法的价值取向以惩罚犯罪 为先，以保障人权为后， “程序正义”让位于“

42、实体正义“；第二，制约侦查权 的 法治程序严重缺位。 （一）立法的价值（一）立法的价值取向在于追取向在于追求惩罚犯罪求惩罚犯罪 一个国家立法的价值观念的取向，直接影响其律师帮助权的深度与广度。 现今，几乎世界上所有国家都在惩罚犯罪与保障人权、实体公正与程序公正的 价值目标之间进行选择。当事人主义刑事诉讼结构强调人的价值和尊严，个人 利益至上，在个人利益与国家利益发生冲突时，优先选择个人利益，因而重视 人权保障和程序公正，在律师帮助问题上就表现为限制国家机关的权力，给与 律师充分的救济手段。职权主义刑事诉讼结构强调社会安定和社会秩序，把国 家和社会的利益作为第一位的优先选择，因而对惩罚犯罪、追求

43、实体真实给予 更多的关注，在律师帮助问题上就表现为限制律师的权利，律师帮助权的行使 以不妨碍国家机关对犯罪行为的追究为限。从当今刑事诉讼的发展来看，任何 一个国家在进行价值目标选择时都不采取单一化和极端化的政策，而是采取价 值目标兼顾原则、均衡原则，把当事人主义和职权主义诉讼结构相互吸收、融 合，以日本为代表的混合式诉讼结构的出现就反映了这种趋势。 我国刑事立法的价值观念取向一直是追求惩罚犯罪，忽视对人权的保障。 1996 年我国刑事诉讼法修改后，在侦查阶段开始逐步增强对犯罪嫌疑人的人权 保护，特别是首次规定了犯罪嫌疑人在侦查阶段可以聘请律师为其提供法律帮 助，这一修改符合世界上保护人权的发展

44、趋势。刑事诉讼法修改后对“侦查” 第四章 我国侦查阶段律师帮助权的现状及完善 23 设有专章，共计 4 个条文，占从立案到执行全部诉讼程序规定的 30%以上。 1998 年5 月 14 日发布施行的修改后的公安部公安机关办理刑事案件程序规定 总共 338条，其中绝大部分与侦查有关。1999 年1 月 18 日施行的人民检察院 刑事诉讼规则除关于“强制措施” 、 “审查逮捕”两章涉及到侦查权以外， 仅在另设的“侦查”一章就有 108 条。这说明我国立法在相当重视打击犯罪的 基础上，立法的价值取向只是略有转变，刚刚开始注意到程序公正价值理念的 存在。我国的立法对于犯罪嫌疑人人权的规定很少，保障措施

45、方面的规定也很 少，与世界上大多数国家相比仍有差距。可以这么说，我国刑事诉讼的价值取 向还没有发生根本性的转变，从立法到司法依然表现为侦查机关运用侦查权追 究犯罪。中国是一个拥有两千年封建历史而始终未充分发展起商品经济的国家， 长期以来的封闭、内向、稳定的生产方式形成了国家本位的价值观，忽略个人 的权利自由，这从根本上决定了国家对刑事立法的价值观念和诉讼理念定位在 控制犯罪而非保护犯罪嫌疑人的权益，所以立法赋予侦查机关强大的权力去预 防犯罪、打击犯罪，而没有赋予犯罪嫌疑人在侦查阶段可以获得律师辩护权来 维护自己的合法权益。 （二）制约、监督侦查权（二）制约、监督侦查权的法治程序的法治程序严重缺

46、位严重缺位 牛津法律大辞典里对“法治”的解释是：“一个无比重要的、但未被 定义的、也不是随便就能定义的概念，他意指所有的权威机构、立法、行政、 司法机其他机构都要服从于某些原则，这些原则一般被看作是表达了法律的各 种特性，如:正义的基本原则、道德原则、公平和合理诉讼程序的观念，它含有 对人的至高无上的价值观念和尊严的尊重。在任何法律制度中，法治的内容是: 对立法权的限制;反对滥用行政权力的保护措施;获得法律的忠告、帮助和自由 的正当保护；以及在法律面前人人平等。它不是强调政府要维护和执行法 律和秩序;而是说政府本身要服从法律制度，而不能不顾法律或重新制定适应本 身利益的法律。 ”36 国家以雄

47、厚的财源支持侦查机关，使之有足够的能力去查 清案件。而侦查机关为了侦查需要，有权力对犯罪嫌疑人的权利进行一些必要 的限制，甚至剥夺。然而，这项权力不可以无限“热胀” ，不可以使犯罪嫌疑人 沦为“任人宰割”的客体。由此可见，借助一定侦查程序来对侦查权进行必要 的制约，对犯罪嫌疑人应有的基本权利（包括律师帮助权）给予基本保障，已 经刻不容缓，是法治侦查的最重要内容。所谓“法治侦查” ，即将犯罪嫌疑人和 同侦查机关置于平等的地位，使其能够公平对抗；赋予犯罪嫌疑人律师帮助权， 使其弱势地位得到改善，不仅完成实体正义，也达到程序正义；主张法官的适 当介入，以监督侦查权，预防其权力的过分延伸。总之，若想制

48、约侦查权、 “根 36 转引自陈卫东主编:司法公正与律师辩护 ，中国检察出版社，2002 年5 月第 1 版，第 57 页。 中国政法大学硕士学位论文 论刑事侦查阶段中被追诉人的律师帮助权 24 除”人治、维护犯罪嫌疑人的利益，就必须实现侦查法治。 我国侦查机关拥有的侦查权具有专有性，也具有广泛性。既能够对犯罪嫌 疑人进行公开讯问，也能对证人和被害人进行询问，还可以采取各种秘密方式 进行搜查和监控。诚然，对侦查权内外都有制约和监督的措施，但事实上，其 权力仍然很大。一方面，侦查活动本身对检察机关的介入非常排斥，而另一方 面，检察机关既行使追诉职能，又行使监督职能，这便使其监督弊端重重，而 且保

49、障措施又极为有限。由此可见，我国刑事诉讼侦查中如果没有法治程序， 那么侦查权变成为“最为危险”的权力。强大的国家机器对弱小主体进行完全 的“单向”调查，而犯罪嫌疑人则变为调查客体。换句话说，假若没有法治程 序来对侦查权进行制约，那么无论如何在立法方面改进律师帮助权，也无法真 正地实现犯罪嫌疑人权益的保护。 第二节第二节 关于我国侦关于我国侦查阶段律师查阶段律师帮助权的完帮助权的完善善 一、明确律师在侦查阶段的地位 新刑诉法第33 条规定的“公诉案件自案件移送审查起诉之日起，犯罪嫌疑 人有权委托辩护人”可以看出，律师在侦查阶段虽可以介入刑事诉讼，但对其 在侦查阶段中的地位语焉不详，在一定程度上造

50、成了理解上的混乱。律师犯罪 嫌疑人委托的律师，有的学者认为他是犯罪嫌疑人的法律顾问，或是一般的法 律帮助人；也有的学者将其与日本和我国台湾现行法律中所规定的“辅佐人” 身份辩护人的法律地位相类比。 律师作为犯罪嫌疑人的法律帮助者参与侦查活动，对于保障犯罪嫌疑人辩 护权的有效行使，改善犯罪嫌疑人的地位，平衡国家追诉权具有重要作用，同 时也有利于对侦查活动进行有效监督和制约。根据“诉讼阶段论”的观点，即 侦查、审查起诉、审判与执行“流水性作业”的态势，每一步都是为下一步程 序做准备。 因此，律师只要接受被控告者的委托介入诉讼，无论在什么诉讼阶 段介入，他在本质上都是辩护人，在诉讼过程中，他只属于辩

51、护人这一种诉讼 参与人。37其实分析一下律师在侦查阶段的诉讼活动，我们可以发现律师的活 动旨在帮助犯罪嫌疑人正确应诉，实行有效地防御。这一切均是辩护人的责任。 因此，应赋予律师在侦查阶段辩护人的主体地位，这样才能在理论上和实践上 合理地阐释律师在侦查阶段所发挥的职能作用，这不但符合我国加强犯罪嫌疑 人合法权益保护、改善犯罪嫌疑人在刑事诉讼程序中地位的刑事诉讼制度改革 37 陈光中、徐静村：刑事诉讼法 ，中国政法大学出版社 2000 年版，第 145 页。 第四章 我国侦查阶段律师帮助权的现状及完善 25 目标，也符合国际社会日益重视对犯罪嫌疑人人权保障的发展趋势。38 二、对“线形化”诉讼结构

52、作适当调整 和审判阶段“等腰三角形”相对合理的结构相比，在侦查阶段，我国“线 形化”的结构尤其严重。整个侦查程序弥漫着“行政化”的色彩。正是在这样 的大背景下，律师的作用和权利才受到了种种限制。律师的辩护权得以扩充， 便能增加侦查阶段“诉讼”色彩。 三、具体权利的初步建议 （一）关于律师会关于律师会见通信权的见通信权的制度设计制度设计 为了防止犯罪嫌疑人与律师无法充分交流而造成的律师“有心无力” ，应 该从以下几个方面在立法上作出一些改进： 1应仿照国际通例，将会见权和通信权统一在一起，不要做刻意的分离， 也不要再形成不必要的时间差。 会见权和通信权具有不可分割性，在侦查阶段， 只有使律师与犯

53、罪嫌疑人采用“当面”和“书面”两种方式进行交流，才能保 证交流的充分、完整。 2将“会见通信权”的名称改为“会见交流权” 。原因在于，相互交换物 品和文件也具有很重要的意义，而我国立法上对这项权利做的狭义解释使这一 项必要的规定缺失。 3应该按照国际上的惯例，从法律上作出一系列规定，取消一系列不合 理的限制，保证律师会见的便利性、连续性和保密性。我国立法应明确，侦查 人员不应以各种托词和借口拖延、阻挠律师与犯罪嫌疑人的会见。会见的内容、 次数、时间都不应该再加以无故限制。而且，除非出于安全的考虑，对律师与 犯罪嫌疑人之间的会见，不可以随便打断，只可以用目光进行监视，不得采取 监听或其他方式监视

54、律师与犯罪嫌疑人的谈话。 4惩罚措施：对不按照规定、非法干预、限制犯罪嫌疑人与律师自如、 充分交流的做法，应追究侦查人员的责任，并使程序当然无效。 （二）关于律师在（二）关于律师在场权的制度场权的制度设计设计 为了保障人权、更公正合理地惩罚犯罪，我国应该在立法中增加侦查阶段 律师在场权的规定。基本设想如下： 1适用的案件范围：主要应该是大案要案。具体来讲，就是可能在审判 38 刘丽梅：侦查阶段律师辩护问题浅析 ，载吉林公安高等专科学校学报2005 年第 6 期，第 93 页。 中国政法大学硕士学位论文 论刑事侦查阶段中被追诉人的律师帮助权 26 中被判以十年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑的案件。

55、之所以如此特别地强调 这一类案件，主要是因为，这一类案件案情一般都比较复杂、严重，侦查人员 需要花取的精力和体力都比较大，而且再加上办案时限的巨大压力，心情也容 易烦躁，急于求成。从人性的角度，其实是很容易理解的。在这个过程中，不 论如何倡导“提高侦查人员的素质”，都是不现实、不牢靠的，权力的最好制 约还是权利。而且，考虑到我国现今的经济发展还不够充分，律师的数量还有 限。如果案案在场，还得需要付出更多的努力。 当然，这绝不是说除了大案要案以外的案件就不要赋予律师在场权，只是 说要根据案情的具体需要，在案件侦破与人权保障之间要有一个比较平衡的把 握罢了。 2行使程序：凡属于律师必须在场的情况，

56、侦查人员有义务告知。在场 的律师可以对各种侵害犯罪嫌疑人正当利益的行为提出合理的纠正意见，也有 权根据侦查人员讯问过程是否合法决定是否在讯问笔录上签名。 3行使方式：根据具体情况，可以选择两种略有不同的做法：一种是律 师在侦查人员的讯问现场，“可见而不可闻”；另一种是律师“既可见又可闻” 。前者的优点在于律师既可以起到监督的作用，给侦查人员施加必要的压力， 使之讯问的态度和方式更加合理；同时，又不至于给侦查人员太大的压力，让 他觉得自己不能够“自如”地、正常地行使讯问权。而后者的优点在于，在这 一方式之下，讯问的过程就更加具有透明性，律师就能清楚直接地知道侦查人 员讯问的内容是否不当，讯问的逻

57、辑思维是否有误导和诱供倾向，以及侦查机 关在讯问中是否用明示或暗示的语言以可能的暴力相威胁，逼迫犯罪嫌疑人认 罪招供。 4保障措施：（1）改革讯问时间，做到像英国似的朝九晚五的讯问时间。 由于我国自古至今便保留着“夜审”的传统，夜晚几乎成为侦查人员最喜欢讯 问的时段。在他们看来，这个时候犯罪嫌疑人一般警惕性比较低，“斗志”比 较差，情绪比较低落，身体也比较困乏，所以最容易从其口中获取证据。如果 犯罪嫌疑人不易就范，在此时采用刑讯逼供等手段，也最为“方便”、“有效” 。然而，这个时段却成了犯罪嫌疑人的“梦魇”时分，其权利（包括人身权） 最容易受到伤害。所以把讯问的时间必须要改到白天。（2）辅之以

58、值班律师制 度。因为只有保证有足够、充分的律师资源，方能保障每次讯问律师都能及时 到场。并且在场律师的质量、素质方面也要有一定的要求，业务知识和道德标 准都必须能够过硬。 5缺位后的事后救济：引入非法证据排除规则，只要是非法讯问获取的 证据，都是“毒树之果”，就要禁止（至少限制）使用。“除犯罪嫌疑人以书 第四章 我国侦查阶段律师帮助权的现状及完善 27 面方式明确表示放弃律师在场权的情况外，讯问笔录应有律师签字，否则不得 作为指控证据使用和采纳；一般应推定犯罪嫌疑人主张律师在场权，由侦查机 关举证证明存在相反情况；律师有权在讯问结束后在讯问笔录上注明讯问时的 情况，如果存在以违法行为获得犯罪嫌

59、疑人供述的情况，则必须对其口供加以 排除。39当然，如果有以下情况，可以对证据限制使用。（1）排除非法证据对 国家安全、社会重大利益的维护极为不利的； （2）取证时善意疏忽，在一些 具体手续上有所欠缺，或因特殊情况下没有履行某种法律手续但并没有涉及公 民人身权利或对公民人身权利侵害显著轻微的，而一旦排除又对惩罚罪犯、社 会秩序的维护严重不利的。40 （三）关于阅卷权（三）关于阅卷权的制度设计的制度设计 1内容：在侦查阶段，应当给予律师全面的阅卷权，而不仅仅是有限的 阅卷权。（1）犯罪嫌疑人的口供。只有通过阅卷切实地了解侦查人员的讯问笔 录，再把它和通过会见犯罪嫌疑人所了解的实际情况相比较，律师

60、在心中才能 对讯问的真实性和合法性有一定的把握。（2）鉴定性内容。只有通过查阅有关 鉴定方面的内容，律师才能够凭借其手中掌握的相关材料适时、有效地给出不 同意见，使侦查机关再作一次鉴定，或者是做一些补充性的侦查。（3） 实物 证据。阅卷的范围不应该只限于书面的形式，对很多有证明力的实物证据的查 阅请求，侦查机关不得以任何借口加以阻拦。（4）程序性文件。这些文件可以 帮助律师及时了解涉嫌的罪名，以便更好地帮助犯罪嫌疑人。 2例外：但是，在以下几种情况下，阅卷被设定一些限制，是比较合理 的。（1）阅卷的内容涉及国家秘密的；（2）阅卷的内容涉及商业秘密的； （3）阅卷的内容涉及到别的案件，而且如果允