标准施工招标文件

1、标准施工招标文件标准施工招标文件为了规范施工招标资格预审文件、招标文件编 制活动，促进招标投标活动的公开、公平和公正， 国家发展和改革委员会、财政部、建设部、铁道 部、交通部、信息产业部、水利部、民用航空总 局、广播电影电视总局（九部委）联合制定了 标准施工招标资格预审文件 和标准施工招标 文件试行规定及相关附件，自2008年5月1日 起施行。近几年与招投标和施工合同有关的新文件有：1 .中华人民共和国招标投标法实施条例， 国务院令第613号公布。自2012年2月1日起施行。2 .工程建设项目施工招标投标办法（七部 委30号令）（2013年4月修订）国家发展计划委员 会、建设部、铁道部、交通部

2、、信息产业部、水 利部、民用航空总局（七部委）制定。自 2013 年5月1日起施行。3 .建设工程施工合同（示范文本） （GF-2013-0201）,住房城乡建设部、工商总局发布，2013年7月1日起执行。原（GF-1999-0201）同时废止。4建筑安装工程费用项目组成，住房城 乡建设部、财政部以建标201344号文件发布, 2013年7月1日起施行，原(建标20031206号) 同时废止。规范建设工程施工发承包计价行为, 统一建设工程工程量清单的编制和计价方法。5建设工程工程量清单计价规范(GB50500-2013)及房屋建筑与装饰工程、仿古 建筑工程、通用安装工程、市政工程、园林绿化 工

3、程、矿山工程、构筑物工、城市轨道交通工程、 爆破工程等九本工程量计算规范，住房和城 乡建设部、质量监督检验检疫总局联合颁布, 2013年7月1日起实施。6.2013版电力建设工程定额和费用计算规 定，国家能源局以国能电力2013289号文件 发布，2014年1月1日执行；其主要内容包括：电 力工程建设预算的费用构成与计算、费用性质划 分、建设预算项目划分、建设预算编制方法及建 设预算的计价格式等,第一节建设工程招投标一、招标信息在标准文本中分别给出3种发布招标信息方式的 文件格式：(1)采用资格预审的公开招标，以资格预 审公告的方式发布招标信息；(2)采用资格后审的公开招标需要发布招标公告；(

4、3)邀请招标则向邀请投标对象直接发投 标邀请书。不论采用何种方式发布的招标信息，均应使投 标人能够获得较完整招标项目的概况，以便决定 是否参加投标竞争。招标公告或投标邀请书的内容前两部分与 资格预审公告相同，也应包括项目的招标条件、 工程概况和招标范围，后面内容改为招标文件的 获取和投标文件的递交等说明。【问题】:招标人在上述发布招标公告过程中要注意有哪些？为什么？【评析】1、在不同发布媒介上发布的招标公告内容应一致工程建设项目施工招标投标办法(七部 委30号令)(2013年4月修订)第十四条规定 “招标公告或者投标邀请书应当至少载明下列 内容：(1)招标人的名称和地址；(2)招标项目的内容、

5、规模、资金来源；(3)招标项目的实施地点和工期；(4)获取招标文件或者资格预审文件的地 点和时间；(5)对招标文件或者资格预审文件收取的 费用；(6)对招标人的资质等级的要求。”2、潜在投标人须提交的投标保证金的规定工程建设项目施工招标投标办法(七部 委30号令)第十五条规定，“对招标文件或者 资格预审文件的收费应当限于补偿印刷、 邮寄的 成本支出，不得以营利为目的。对于所附的设计 文件，招标人可以向投标人酌收押金； 对于开标 后投标人退还设计文件的，招标人应当向投标人 退还押金。”因此在购买招标文件时只能收取招 标文件的成本费用和图纸押金二、资格审查方式1 .资格审查的含义资格审查是用来衡量

6、投标人一旦中标，是否 有能力履行施工合同的一种重要手段。对投标人 的企业资格和实施招标工程能力的审查包括资 格预审和资格后审两种形式，两种方法审查的内 容基本一致，仅是时间的先后，但招标成本支出 截然不同。资格预审是在招标文件发售前，招标人通过 发售资格预审文件，组织资格审查委员会对潜在 投标人提交的资格申请文件进行审查， 进而决定 投标人名单的一种方法；资格后审是指开标后， 评标委员会在初步审查程序中，对投标文件中投 标人提交的资格申请文件进行的审查。2 .资格审查方法的选择施工招标不同于其他类型招标：(1) 一般需要提供设计图纸，招标人成本支 出较其他类项目招标大；(2)除少数高尖端项目及

7、项目处在一些特殊 地域外，潜在投标人普遍掌握项目的施工工艺， 潜在投标人较多；(3)投标人需要组织人员按招标工程量清单 填报价格编制投标报价、施工组织设计等文件， 需要一定花费。这些特点，决定了一个施工招标项目是选择 资格预审还是资格后审。3 .资格审查的方法(1)采用资格预审的，可以采用两种办法确 定通过资格审查的申请人名单：一种是合格制，即符合资格审查标准的申请 人均通过资格审查；另一种是有限数量制，即审查委员会对通过 资格审查标准的申请文件按照公布的量化标准 进行打分，然后按照资格预审文件确定的数量和 资格申请文件得分，由高到底的顺序确定通过资 格审查的申请人名单；(2)采用资格后审，一

8、般采用合格制方法确 定通过资格审查的投标人名单。4 .施工招标资格审查主要内容：(1)具有独立订立施工承包合同的权利；(2)具有履行施工承包合同的能力，包括专 业、技术资格和能力，资金、设备和其他物质设施状况，管理能力，经验、信誉和相应的从业人 员；(3)没有处于被责令停业，投标资格被取消， 财产被接管、冻结，破产状态；(4)在最近三年内没有骗取中标和严重违约 及重大工程质量问题；(5)法律、行政法规规定的其他资格条件。【问题】(1)工程招标标段应如何设置？(2)针对工程项目实际情况，选择资格审查 方法？(3)根据工程项目实际情况设置资格审查因 素和审查标准？【评析】1 .工程规模中标段设置不

9、合理。虽然目前法 规中没有明确规定，但结合工作实际必须符合以 下4个条件：(1)充分结合招标人的要求；(2)要 有系统性分标段；(3)要利于项目管理(从降低 成本、便于操作考虑入手等)；(4)结合工程特 点。该项目的建筑工程、安装工程的工程量多， 且施工工期、施工内容不同，如施工前期的施工准备、五通一平是在主体施工前进行，主体施工 有建筑和安装，选择施工单位也不同，因此工程 按一个标段不科学也不合理。2 .该项目适合采用资格审查方法。根据该项 目施工条件的潜在投标人数的多少来决定的资 格预审方法，潜在投标人过多，造成招标人的成 本支出和投标人的投标花费总量大，与项目的价 值相比不值得时，招标人

10、需要组织资格预审。反 之，则可以组织资格后审。该项目建筑工程、安装工程的单位工程较 多，潜在投标人能参与本工程投标的不多， 招标 人适用组织资格预审。3 .设置资格审查因素和审查标准。该项目特 点是建筑工程、安装工程的单位工程较多、场地 宽阔，潜在投标人普遍掌握其施工技术， 故为了 降低招标成本，招标人应采用有限数量制办法组 织资格预审，择优确定投标人名单。资格审查标准分为初步审查标准、详细审查 标准和评分标准三部分内容。三、招标过程招标过程中，对招标人和投标人有约束力的 9招标文件包括招标人编制并发售给投标人的招 标文件十还包括招标人对投标人质疑的澄清文 件；投标预备会后招标人发给每位投标人

11、的会议 纪要文件，以及招标人对已发售招标文件的主动 修改文件。经评审的最低投标价法一般适用于采用通 用技术施工，项目的性能标准为规范中的一般水 平，或者招标人对施工没有特殊要求的招标项 目。对于施工能力满足基本要求的投标人，在报 价的基础上按照预先确定的规则调整到同一基 准水平形成评审价格，以经过评审的最低投标价 者中标。综合评分法适用于较复杂工程项目的评标， 由于工程投资额大、工期长、技术复杂、涉及专 业面广，施工过程中存在较多的不确定因素，因 此对投标文件评审比较的主导思想是选择价格 功能比最好的投标人，而不过分偏重于投标价格高4 1 的巨信豕：affii行药签斐1母经 剪甯家, 旧一中t

12、 口卷卷入 低首HuHi巾谈1、工程项目招标中应注意那些问题？2、招标工作的内容及正确顺序。3、工程项目的标底可以采用什么方式编制？ 【评析】1、招标中的不当之处体现在：(1)征地工作尚未完成，招投标法第九 条规定“招标项目按照国家有关规定需要履行项 目审批手续的，应当先履行审批手续，取得批 准。”因此不能进行施工招标；(2) 一个工程不能编制两个标底。依据 2012年2月1日施行的招标投标法实施条例第 二十七条规定：“招标人可以自行决定是否编制 标底。一个招标项目只能有一个标底。 标底必须 保密。”所以，一个项目不可以编制两个标底。； (3)招标条件不能以不合理的条件排斥潜在 的投标人。招投

13、标法第十八条“招标人 不得以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人， 不得对潜在投标人实行歧视待遇”。以不合理的条件排斥潜在的投标人，违反了招投标法的规 aE；(4)标保证金设定应规范。招标投标法实 施条例(2011年国务院令第613号)第二十六 条规定“招标人在招标文件中要求投标人提交投 标保证金的，投标保证金不得超过招标项目估算 价的2%投标保证金有效期应当与投标有效期一 致。”投标保证金要符合投标保证金按招标项目 估算的2%的规定。另外，工程建设项目施工招标办法 （七部委30号令）第三十七条规定“招标人可以在 招标文件中要求投标人提交投标保证金。 投标保 证金除现金外，可以是银行出具的银行保

14、函、 保 兑支票、银行汇票或现金支票。投标保证金不得 超过项目估算价的百分之二，但最高不得超过八 十万元人民币。投标保证金有效期应当与投标有 效期一致。投标人应当按照招标文件要求的方式 和金额，将投标保证金随投标文件提交给招标人 或其委托招标代理机构”投标人不按招标文件要求提交保证金 的，该投标文件将被拒绝，作废标处理。第六十三条规定“招标人最迟应当在与中标 人签订合同后五日内，向中标人和未中标的投标 人退还投标保证金及银行同期存款利息”。（5）履约保证金控制的标准要符合规定。招 标投标法实施条例（2011年国务院令第613号） 第五十八条规定“招标文件要求中标人提交履约 保证金的，中标人应当

15、按照招标文件的要求提 交。履约保证金不得超过中标合同金额的 10% 另外，工程建设项目施工招标办法(七部委30号令)第六十二条规定“招标人要求 中标人提供履约保证金或其他形式履约担保的， 招标人应当同时向中标人提供工程款支付担保。招标人不得擅自提高履约保证金，不得强制要求 中标人垫付中标项目建设资金”。中标人应当提交履约担保；拒绝提交 的，视为放弃中标项目。(6)公正处人员无权对投标单位的资质 进行审查。招投标法第十八条规定“招标人 可以根据招标项目本身的要求，在招标公告或者 投标邀请书中，要求潜在投标人提供有关资质证 明文件和业绩情况，并对潜在投标人进行资格审 查；国家对投标人的资格条件有规

16、定的， 依照其 规定。”所以，公正处人员无权对投标单位的资 质进行审查；(7)评标委员会人数要符合规定。招投标法 规定第三十七条规定“其评标委员会由招标人的 代表和有关技术、经济等方面的专家组成，成员 人数为五人以上单数，其中技术、经济等方面的 专家不得少于成员总数的三分之二。”所以，评 标委员会必须是5人以上的单数，招标人代表以 外的专家人数仍未达到2/3的要求。另外，评标 委员会中非招标人代表中的资深专家才能担任 负责人。(8) 承包商的投标文件若由项目经理签 字，应有法定代表人的授权委托书。招投标法 第二十五条“投标人是响应招标、参加投标竞争 的法人或者其他组织。”所以，项目经理经法定

17、代表人授权委托书授权后签字方能生效。(9)在投标截止日期之前，业主不得拒收 承包商的补充材料。招投标法第二十九条规 定“投标人在招标文件要求提交投标文件的截止 时间前，可以补充、修改或者撤回已提交的投标 文件，并书面通知招标人。补充、修改的内容为 投标文件的组成部分。”所以，在投标截止日期 之前的任何一天，承包商都可以递交投标文件， 也可以对投标文件作出补充与修正，业主不得拒 收；(10) 开标工作应由业主主持。招投标法 规定第三十五条规定“开标由招标人主持，邀请所有投标人参加。”因此，开标工作应由业主主 持，而不应由招投标管理机构主持；2、招标工作内容中的不正确之处为：（1）不应发布投标邀请

18、函，因为是公开招标， 应发招标公告（2）应进行资格预审，而不能进行资格后审， 施工招标的正确排序为：1）发投标邀请函；2）进行资格后审；3）发放 招标文件；4）组织现场勘察；5）召开投标质疑会 议；6）接收投标文件；7）开标；8）评标；9）确定 中标单位；10）发出中标通知书；11）订施工合同3 、标底编制可以采用工料单价法和综合 单价法，根据招标工程的具体情况选择合适的编 制方法。工料单价法是指分部分项工程的单价为直接 工程费单价，以分部分项工程量乘以对应分部分 项工程单价后的合计为单位直接工程费，直接工 程费汇总后另加措施费、间接费、利润、税金生 成施工图预算造价。综合单价法的分部分项工程

19、单价为全费用单 价，全费用单价经综合计算后生成，其内容包括 直接费，间接费，利润和税金。在GB50500-2013 中综合单价是指除规费、税金外的全部费用之和，即人工费、机械费、材料费、管理费、利润, 并考虑风险费用的总合。第二节建设工程合同的订立一、签约状态的审查1、是否具有签约能力。无营业执照的分支 机构无权签订合同。2、资质情况最高院解释第一条规定为无效。在实践中，如果是承包商故意隐瞒资质情况， 发包人对 此并不知情，应由承包商赔偿发包人因合同无效 所受到的损失，如果发包人明知承包商资质不 够，默许甚至与承包商一起隐瞒真相， 则发包人 也应承担相应的责任。3、商业信誉【问题】1、施工人与

20、实际施工人的区别？2、a公司对发包人公司及发包人公司下属分支机 构某公司1、某公司2是否能有诉权？【评析】1、实际施工人是相对于非实际施工人（名义 上的施工人）而提出的一个概念。最高人民法关于审理建设工程施工合同纠 纷案件适用法律问题的解释（简称解释） 之所以突破债权相对性的限制，允许债权人向债 务人以外的第三人主张债权就是因为在建设工 程施工合同履行过程中存在大量的名义上的施 工人与实际施工人不一致的情况，实际施工人履 行了名义施工人的义务，但却不能得到名义施工 人的权利（尤其是向发包方主张债权的权利）。 所以才有了现在的解释。而本案 心司是合法的分包工程承包人，其 实际履行了合同，所以本案

21、并不存在名义上的施 工人，A公司不能以实际施工人的身份提出起诉。 所以代理人认为，A公司对B公司及眩司下属分 支机构某公司1、某公司2不享有诉权。2、A公司对发包人公司及发包人公司下属分 支机构某公司1、某公司2不能有诉。从上述案例可以看出，在处理合同争议的过 程中，争议双方要十分熟悉合同文件中的有关条 款和规定，尤其是合同双方的权利和义务， 根据 这些规定来明确责任归属。根据解释第二十五条：因建设工程质 量发生争议的，发包人可以总承包人、分包人和 实际施工人为共同被告提起诉讼。”从内涵上说 实际施工人是一个与总承包人、分包人有并列关 系的概念，在外延上没有交叉关系，互不相容。 因此，分包人不

22、能以实际履行的施工合同而取得 实际施工人的诉讼地位，因此本案A公司对B公司 及盼司下属分支机构某热电厂、某发电厂没有 诉权。二、签约项目的审查1 .强制招标的范围招投标法第三条：“在中华人民共和国 境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、 设 计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、 材料等的采购，必须进行招标：(1)大型基础设施、公用事业等关系社会 公共利益、公众安全的项目；(2)全部或者部分使用国有资金投资或者 国家融资的项目；(3)使用国际组织或者外国政府贷款、援 助资金的项目。2 .非法分包或转包转包：承包商将承包工程完全转手给他人承 包的行为。分包：总承包商将一部分工程依法发包给

23、具 有相应资质的承包单位的承包的行为。分包应符 合四项条件：1、取得发包人的同意；2、不得再 分包；3、必须分包给资质的单位；4、不得将主 体工程进行分包。3、双方符合建设施工条件有无土地使用权或征文、取得建设规划许可 证、开工许可证等（此类项目在实务中也非常常 见，应区别对待）a如果仅仅是没有办理相关手续并不影响施 工合同的效力b如果是违反城市规划，被认定为违法建筑， 施工合同也无效。对此类合同无效的责任，发包 人应承担主要责任，承包人承包次要责任【问题】1、无施工许可证的建筑工程合同是否有效？【评析】建设工程施工许可证，是建设施工单位符合 各种施工条件，允许开工的批准文件，是建设单 位进行

24、工程施工的法律凭证未办理施工许可证并不导致建设施工合同无效。因为办理建设工程 施工合同是建设单位履行施工合同的法定义务。 该义务是否履行属于行政管理范畴，与建设工程 本身的效力无关，建设单位违反此规定仅是建设 单位不得对工程进行施工，如果施工承担的是行 政责任，而不影响合同的效力。建设单位取得施 工许可证是应当履行的合同义务的行为， 不能取 得施工许可证的行为是违法合同义务的行为。因 此，建设单位没有按照规定取得施工许可证，导致合同不能履行，应当承担违约责任。三、合同条款的选择1.合同范文本的选择优先选择国家颁布的有关合同示范文本拟定，如建设工程施工合同(示范文本) (GF-2013-0201

25、),并根据企业自身特点、需要加以修改。1.在履行合同过程中，构成对业主和承包商(9)其他合同文件一一经合同当事人双方确认构成合同文件的其他文件如果上述组成合同的各文件中出现含义或 内容的矛盾时，除了专用条款另有约定情况外, 上述序号为优先解释的顺序。、O工k区和承的小rtnO水工面承出方书写错误进行修正后该投标人的评标看河毓修港的质接堂也品Ml书项准伊格(3)投标函。标准化文本合同文件组成中的 投标函，不同于建设工程施工合同(示范文本) 规定的投标书及其附件的规定，投标函是投标人 保证中标后与发包人签订合同、按照要求提供履 约担保、按期完成施工任务的承诺文件。投标函 附录是投标函内承诺的部分主

26、要内容的细化，包 括项目经理的人选、工期、缺陷责任期、分包的 工程部位、公式法调价的基数和系数等的具体说3.合同中应特别注意的条款：(1)工程名称、地点、范围和内容；(2)工期，包括整体工程的开、竣工工期 以及中间交付工程的开、竣工工期；(3)工程质量保修期及保修条件；(4)工程造价；(5)工程验收及工程价款的支付方式；(6)设计文件及概算预算、技术资料的提 供日期及提供方式；(7)材料的供应及材料进场期限；(8)工程变更；(9)违约、索赔、争议解决方式、管辖；(10)当事人约定的其他事项四、合同无效及法律后果无效合同的情形最高人民法院关于审理建 设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 规定

27、五种情况：第一条建设工程施工合同具有下列情形之 一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的 规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者 超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的 建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中 标无效的。第四条承包人非法转包、违法分包建设工程 或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑 施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的 行为无效。第五条承包人超越资质等级许可的业务范 围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取 得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理 的，不予支持。第二条建设工程施工合同无效，但建设工 程经竣工验收

28、合格，承包人请求参照合同约定支 付工程价款的，应予支持。法律后果：1 .合同无效，但建设工程经竣工验收合格， 承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予 支持。但有过错一方应赔偿对方损失。 如发包人 对导致合同无效有过错的，承包人请求发包人承 担返工、修理、停工、窝工等损失的，应予支持。 承包人有过错的，发包人请求承包人承担因工程 质量缺陷造成的损失，应予支持。双方都有过错 的，按照工程程度承担相应的民事责任。2 .经竣工验收不合格的，分包处理最高人民法院关于审理建设工程施工合 同纠纷案件适用法律问题的解释(200睥1月1 日起施行)第三条规定：(1)修复后的建设工程竣工验收合同，发 包人请求

29、承包人承担修复费用的，应予支持；(2)修复后的建设工程经竣工验收不合格 的，承包人请求支付工程价款的，不予支持。【问题】1、超越资质等级承揽工程所签订的施工合同 是否有效？2、无效合同的法律后果？【评析】1、承包商超越资质等级承揽工程的行为违 反了法律的强制性规定的，业主与承包商签订的 建设工程施工合同无效。2、我国合同法第五十八条规定，“合同 无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的， 应当 折价补偿。”无效合同的法律后果由两种，一是返还财 产，恢复到合同未订立时的状态，如买卖合同如 被确认无效，则买方返还卖方货物，卖方返还买 方货款；二是折价补偿。建设

30、工程施工合同是一 种特殊的合同，建设工程的施工工程，就是承包 人将劳务及建筑材料物化到建设工程的工程。基 于这一特性，合同无效，发包人取得的财产形式 上是承包人建设的工程，实际上是承包人对工程 建设投入的劳务及建筑材料物化到建设工程的 过程，实际上是承包人对工程建设投入的劳务及 建筑材料（一般工程款），故而无法适用无效恢 复原状的返还原则，只能折价补偿。第三节建设工程合同的实施 一、合同实施过程中的现场代表1 .项目经理项目经理：建设部建筑施工企业项目经理 资质管理办法第二条规定，“项目经理是指受 企业法定人代表人委托对工程项目施工过程全 面负责的项目管理者，是建筑施工企业法定代表人在工程项目

31、上的代表人”。建设工程施工合同(示范文本)(GF-2013-0201)中承包人的规定有：项目经理 应为合同当事人所确认的人选，项目经理应是承 包人正式聘用的员工，承包人应向发包人提交项 目经理与承包人之间的劳动合同，以及承包人为 项目经理缴纳社会保险的有效证明。 项目经理应 常驻施工现场，项目经理按合同约定组织工程实 施。2 .风险：项目经理的不同情况：(1)本身是企业直属 项目中的代表；(2)因挂靠、违发分包、转包而 产生的项目经理；(3)企业为招揽工程和收取管 理费，临时吸纳的一些项目部。表见代理：是指行为虽无权代理权，但由于 本人的行为，造成了足以使善意第三人相信其有 代理权的表象，而与

32、善意第三人进行的、由本人 承担法律后果的代理行为。表见代理实质上是无 权代理，是广义无权代理的一种风险表现形式：(1)以自己名义对外签订合同(2)以企业或项目部名义对外签订合同(3)对外以工程需要为名义借款(4)出具欠款凭证3 .控制时措施：(1)完善规定制度、严格监管公章、委托书等；(2)强化管理，有效控制工程资金，如材料 款、设备款、民工工资；(3)强化公示，例如在施工现场及施工铭牌 等施工现场公共部位，对挂靠单位的权利进行公 示，起点警示第三人的作用；(4)实行激励与约束并重。【问题】1、表见代理签订的合同是有效还是无效？2、表见代理、无权代理区别？【评析】1、表见代理本属于无权代理，但

33、因为被代 理人与无权代理人之间的关系具有外观授权行 为，致相对人误信其有代理权而与其为法律行 为，法律使之发生与有权代理同样的法律效果。2、无权代理是指行为人不具有代理权，而 以他人名义与第三人进行法律行为。其外表特征 与正常代理即有权代理并无差别，仅仅欠缺发生 代理权的根据。学理上一般将不具有代理权而已他人名义实施法律行为的情形分为两类， 一为无 权代理，一为表见代理。广义的无权代理包括表 见代理，而狭义的仅指前者。区别：1、发生无权代理，纯因行为人之过 失，本人并无过失行为，即行为人冒充代理人或 越权代理所致，而发生表见代理，系本人过失所致，即本 人的行为不仅使得行为人能以代理人的身份去

34、与相对人实施行为，而且更主要的是足以使第三人 确信行为人你能以代理人的身份去与相对人实施行 为，而且更主要的是足以使第三人确信行为人已 获得本人的授权，这是二者最主要的区别。2、无权代理中，相对人主观上的状态在所不问， 即相对人是否知道行为人为无权代理，不影响无 权代理的成立，而表见代理中，第三人必须是善 意的，即其确信行为人已获本人的授权，能以本 人名义进行法律行为，否则不能构成表见代理。二、工程签证4 .签证的概念及情况工程签证就是指工程发承包双方在施工过 程中，按照合同约定对支付各种费用（施工过程 发生的与设计图纸、施工方案、预算项目或工程 量不相符，需要调整工程造价的)、顺延工期、 赔

35、偿损失所达成的双方意思表示一致的补充协 议。互相书面确认的签证即可成为工程结算增减 工程造价的凭据。因建设工程工期长、投资大，在合同签订时 双方无法预见所有的问题，因此，签证作为一种 补充协议形式，在施工合同履行过程中发挥着重 要的作用。就施工单位而言，“低中标、勤签证、 高索赔”是企业获得利润时普遍采用的策略， 而 对于建设单位而言，过程签证页往往导致预算超 支、工期的延长，有延迟交工的风险。因此，目 前建设单位对于签证均采取严格管理的办法，控 制投资风险。5 .工程签证构成要件(1)签证主体：签证主体必须是施工单位与 建设单位双方，只要一方签字不是签证；(2)签证授权：双方必须对行使签证权

36、利的 人员进行授权的人员签署不能发生签证的效力。 如甲方代表、监理工程师、项目经理等；(3)签证内容：签证内容必须涉及工期顺延、 工程量变化、费用变化等内容；(4)意思表示一致：双方必须协商一致，通 常表述双方一致同意、发包人同意、发包人批准 等。如果签署意见为“情况属实”，则只能作为 索赔的证据材料，而非真正意义上的签证，有歧 义，应避免。6 .工程签证分类(1)从结算结果上划分：一种是已经发生或履行完毕事项的签证： 如：土方外运量的签证，可以直接作为结算依据。 另一种是招标方式或未履行完毕事项的签证， 如：实际变更联系单(4层楼改为5层楼)，必须 与履行资料结合才能作为结算依据。(2)从目

37、的上划分：工期签证：避免工期罚 款的签证；费用签证：追加工程价款的签证；工 期+费用签证：两者兼而有之。(3)从表现形式上划分：签证单(发包人比 较反感)、工作联系单、工程联系单、工程履行 备忘录。(4)从价款是否明确角度划分：工程量签证， 如桩基工程量签证；价款(费用)签证，如人工 费签证。7 .签证的常见情形从签证目的出发，合同履行之中所发生工期延误、价款调整或损失发生的事实均应当签证， 主要包括但不限于以下情形：(1)开工延期的签证。发包人提供原材料、 设备、场地、资金、施工图纸、技术资料迟延导 致开工延期，承包人应当及时提请签证。(2)工期延误的签证。造成工期延误的事实 包括：发包人未

38、能按专用条款的约定提供图纸及 开工条件；未能按约定日期支付工程预付款、 进 度款，致使施工不能正常进行；监理工程师未按 合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能 正常进行；设计变更和工程量增加；一周内非承 包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过 8 小时；不可抗力；主要条款中约定或监理工程师 同意工期顺延的其他情况。(3)价款调整的签证。可导致工程价款增加 的情形包括工程量增加、质量标准提高、工程实 际变更、施工条件变更、固定价可调条件等。(4)窝工停工损失的签证。包括发包人未及 时检查隐蔽工程；因发包人原因停建、缓建和返 工；发包人未提供施工协助；监理工程师指令错 误或迟延等造成窝工停工

39、的情形。(5)工程量确定的签证。采用工程量清单报 价的，工程款是单价与工程量的乘积，故承包人 应当按照专用条款约定每月向监理工程师提交 已完成的工程量报告。确认工程量意味着确认价 款，对结算价款和解决争议无不有益。8 .工程签证处理方式（1）双方有约定，依照协议处理。（2）双方未有约定的处理流程：1）协商一一签订补充协议或相关结算凭证2）不能达成协议的，则合同有关条款或者国 家建设部和根据工商总局联合推行建设工程施 工合同（示范文本）的通用条款来执行。【问题】1、现场工程签证的有效性的确定？【评析】有效的签证应经监理工程师审核签字、甲方 现场工程师（或代表）复核签字，并经甲方项目 负责人签字后

40、加盖甲方公章。施工实践中承包人 提请发包人签证的联系单得不到发包人的签证、 甚至得不到已经送交签证的回执， 是一个令承包 人十分无奈且较为普遍的现象，对此最高人民法 院在关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用 法律问题的解释第十九条中对有关工程量的认定等，作出了有利于承包人的规定，即“当事人 对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证 等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其 施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的， 可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生 的工程量”。三、施工合同履约抗辩权的行使9 .合同法关于履约抗辩权的规定我国合同法关于违约责任的归责原则是严 格责任为主，过错责任为辅

41、的原则，也就是说合 同一旦依法成立，当事人必须自觉履行合同约定 的义务，一旦违约就要承担违约责任。但合同法 在第四章第66条、第67条、第68条分别对以下几 种情况作出了当事人享有抗辩权。(1)同时履行抗辩权；合同法第66条规定“当事人互负债务，没有 先后履行顺序的，应当同时履约。一方在对方未 履行之前有权拒绝其履行请求。一方在对方履行 债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要 求”。从法条可见双务合同的当事人在上述两种 情况下可以行使同时履行抗辩权。 所谓同时履行 抗辩权，是指在互负债务的双务合同中， 任何一 方在对方履行义务前均有权拒绝履行自己的义 务。简言之“一手交钱，才一手交货”。(2

42、)后履行抗辩权；合同法第67条规定“当事人互负债务，有先 后履行顺序的，先履行一方未履行之前，后履行 一方有权拒绝其履行请求，先履行一方履行债务 不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履 行请求”。法条赋予后履行一方在两种情况下享 有拒绝履行抗辩权。(3)不按抗辩权(先履行抗辩权)合同法第68条明确赋予先履行义务一方在 法定事由前提下可中止履行合同义务的不安抗 辩权，以充分保护自己的合法权益。所谓不安抗 辩权，是指有先后履行顺序的双务合同中， 先履 行给付义务的当事人，有确切证据证明对方当事 人在签订合同后财产状况恶化，明显难以履行给 付对价义务时，有权中止履行义务的法律制度。10 建设工程

43、价款的类型及工程的三个阶段(1)工程价款的类型根据发包人支付工程款的义务，按照其支付 工程款的时间，可将建设工程价款分为开工阶段 的预付款、施工过程中的进度款和工程竣工后的结算款三种类型。（2）按照工程价款的类型，将建设工程划分三个阶段按照工程款的这三种类型，可以相应的将建 设工程基本划分为支付工程预付款阶段、支付工 程进度款阶段和支付工程结算款阶段这三个阶 段，简单称为开工阶段、施工阶段、竣工阶段。（3）建设工程各阶段的履约顺序由于建设工程施工周期长、内容复杂，以致 建设工程施工合同在不同的履行阶段， 其履约顺 序是不同的，这也是建设工程施工合同不同于其 他合同的一个显著特点：在工程支付预付

44、款阶段（开工阶段），发包 人应按照合同约定先履行支付承包人工程预付 款的义务，承包人后按约开工建设；在工程支付进度款阶段（施工阶段），承包 人须先完成上月的工程进度或形象进度的义务， 发包人经计量、确认后支付进度款；在工程支付结算款阶段（竣工阶段），承包 人须先完成整个工程建设并经验收质量合格的 义务，发包人后按约支付工程结算款， 承包人交 付工程。11 建设工程各阶段发包人履约抗辩权的行 使(1)预付款可以要求施工方提供履约保函；预付款保函，是指担保人(银行)根据申请 人(合同中的预收款人，通常情况下是出口商) 的要求向受益人(合同中的预付款人，通常是进 口商)开立的，保证一旦申请人未能履约

45、，或者 未能全部履约，将在收到受益人提出的索赔后向 其返还该预付款的书面保证承诺。(2)进度款可以对抗施工中的质量问题；依据最高人民法院关于审理建设工程施工 合同纠纷案件适用法律问题的解释第十一条之 规定，因承包人的过错造成建设工程质量不符合 约定的，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包 人可以请求减少支付工程价款。说明发包人的请 求基本上是承认承包人的诉求，只是承包人的诉 求有瑕疵，发包人才依据有关事实及法律的规 定，提出自己的主张，以减轻或免除自己的民事 责任。3 3) 竣工款可以对抗竣工验收中的质量 问题；依据合同法第二百七十九条之规定，工程验收合格的，发包人应当按照约定支付价款。交付质量

46、合格的工程，是承包人请求支付工程欠 款的前提条件，如承包人交付的工程有质量问 题，发包人就可以不按照约定支付价款， 故给付 工程款与交付质量合格的工程属同一法律关系， 不属于不同法律关系，故发包人的辩称不能形成 一个独立的诉求，不能构成反诉。(4)保修款可以对保修中的质量问题。如工程验收后出现工程质量缺陷，可依据房屋建筑工程质量保修办法第三条及第四条 的规定，房屋建筑工程竣工验收后在保修期限内 出现的质量缺陷，发包人可要求施工单位履行保 修义务。故对工程验收后出现的工程质量问题， 应按工程质量保修的有关约定及规定处理。4 .建设工程各阶段承包人履约抗辩权的行使(1)工程支付预付款阶段(开工阶段

47、)履约 抗辩权的行使在支付工程预付款阶段，发包人不按约支付 工程预付款，承包人享有延期开工、停止施工的 后履行抗辩权。(2) 工程支付进度款阶段履约抗辩权的行使在支付工程进度款阶段，承包人完成进度工 程后，发包人不按约支付进度款，承包人享有停 止施工的不安抗辩权。(3)工程支付结算款阶段(竣工阶段)履约 抗辩权的行使在工程竣工阶段，建设工程通过竣工验收后，发包人未按约定支付结算价款，承包人享有 拒绝交付工程的不安抗辩权。【问题】1、如何利用合同履行抗辩权？【评析】合同履行抗辩权可分为同时履行抗辩权和 不安抗辩权。一、同时履行抗辩权，是指双务合同的当事 人一方在他方未为对等给付之前，有权拒绝自己

48、 的履行。同时履行抗辩权一般适用于买卖、租赁、 互易等双务合同中，但其有严格的构成条件：(1)须当事人在同一合同中互负债务。(2)须双方的债务均已届清偿期。(3)须对方未履行债务。(4)须对方的履行是可能的，如果对方当事 人因不可抗力或者其他原因，不能履行义务，则 当事人不能援引同时履行抗辩权，而是适用免责 规定或者违约规定进行处理。二、不安抗辩权，是指双务合同中，先履行 方有确切证据证明，后履行方于合同成立后丧失 或可能丧失履行能力时中止履行合同的权利，并 且在后履行方于一合理期限内未能恢复履行能 力或提供担保时解除合同的权利。不安抗辩权的 构成条件：(1)因同一双务合同互负债务，且两债务间

49、 具有对价关系。(2)不安抗辩权适用的双务合同属于异时履 行。(3)先履行方债务已届清偿期。如果履行期 未届至，先履行方只能暂时停止履行的准备， 无 从停止履行。(4)先履行方有确切证据证明后履行方于合 同成立后丧失或可能丧失履行能力。施工企业、建设单位要善于利用合同履行抗 辩权。第四节工程款索赔一、索赔概念工程索赔是指在合同履行过程中，对于并非 自己的过错，而是应由对方承担责任的情况造成 的实际损失，向对方提出经济补偿和（或）工期 顺延的要求。二、索赔证据（1）投标文件。（2）会议纪要。（3）来 往信函。（4）指令或通知。（5）施工组织设计。（6）施工现场的各种记录。（7）工程照片。（8） 气象资料。（9）各种验收报告。（10）有关原 始凭证。（11）国家发布的相关规定及有效信息。 三、索赔程序1、索赔意向的提出。在工程实施过程中， 一旦出现索赔事件，承包商应在合同规定的时间 内及时向业主或工程师书面提出索赔意向通知 书，提出是索赔工作程序的第一步。2、索赔资料的准备。从提出索赔意向到提 交索赔文件期间，属于承包商索赔资料的准备阶 段。承