房地产抵押法律问题探讨

1、房地产抵押法律问题探讨抵押作为债的担保方式的一种，由于能够较好地担保债的履行，在实践中被广泛采用，而房地产又以其现实性、稳定性、保值性、平安性最强等特性成为普遍采用的抵押物。本文拟就我国房地产抵押中的几个法律问题作一探讨，以期推动我国房地产市场的健康开展。一、房地产抵押权标的物的范围问题设立抵押的目的是，一旦债务人不履行债务，抵押权人可依法定程序对抵押物变价优先受偿。因此，抵押物应有变价价值，应为可转让之物。我国实行土地的社会主义公有制，按照宪法的规定，城市市区的土地属于国家所有，农村和城市郊区的土地除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有。国有土地和农民集体所有的土地，可以依法确定给

2、单位或者个人使用。土地使用权可以依法转让，但禁止土地所有权的买卖和非法转让。因而，在我国，土地所有权不得设定抵押权，土地使用权可以设定抵押，但受到了一定的限制。2.房地产典权设定在先，房地产抵押权设定在后的情况。出典人将典物出典后，到底能否再设定抵押权，学者见解存在分歧，即有肯定说与否认说两种观点。我国台湾省的判例采否认说。笔者以为，出典人将典物出典后，仍对其典物享有所有权，虽然出典人不得在典物上设定与典权相抵触的权利，如重典或地上权等，但对于与典权不相抵触的权利，应准其设定，以发挥物权的功能，只是典权设定后再设抵押权的，典权的效力优先于抵押权，不受后设抵押权的影响。台湾判例否认说认为，典权既

3、然可以作为抵押权的标的物，再允许出典人就同一不动产为债务的担保，而以典物设定抵押权，会使权利行使发生冲突，且使法律关系愈趋复杂，殊非社会经济之福。注：王泽鉴著：?民法学说与判例研究?，第1册，中国政法大学出版社1998年1月第1版，第476页。笔者认为，此说不能成立。因为“典权人以典权设定抵押权时，是以典权为标的物，而不是以典物为标的物，拍卖时，仅能拍卖典权。出典人于典权设定后，就典物设定抵押权，是以有典权负担的典物所有权为标的物，二者标的既不相同，其权利的行使，不致于发生冲突，亦不会使法律关系趋于复杂。注：郑玉波主编：?民法物权论文选辑?下，第1084页。既然后设抵押权的效力劣于典权，不能除

4、去典权而为拍卖，那么当出典人未能归还后来设定抵押权的债务，抵押权人可以将典物所有权拍卖受偿，典权人对于拍定人仍有同样的权利，其典权不受影响。如果因实行抵押权影响了典权人的权利时，那么典权人享有请求解除抵押权的权利；当出典人逾期不回赎典物，典权人取得典物所有权时，那么后设立的抵押权即归于消灭，不复存在。而且债权人既然知道有典权设定在先，仍然愿意再设定低押权，其对自己的利益自有考虑，根本无须法律来禁止，再者，允许典权人将典权设定抵押权，而却不允许出典人以其对典物的所有权设定抵押权，显然违反了民法的公平原那么。因此，笔者认为，我国立法应赋予房地产所有权人将房地产出典后，应可以在该房地产上设定抵押权的

5、权利，但以不影响典权的实现为条件。三、房地产抵押权实现的问题一房地产抵押权实现的条件和方式房地产抵押权的本质在于担保债权的实现。对于有效的房地产抵押，房地产抵押权设定后，如果债务人履行了债务，房地产抵押权即归于消灭；如果债务的履行期限尚未届满，房地产抵押权人无权行使抵押权，否那么，属于侵权行为，因而，只有具备以下情况之一的，房地产抵押权人才有权要求依法处分抵押房地产，以实现其抵押权：1债务履行期满，抵押权人未受清偿的，债务人又未能与抵押权人达成延期履行协议的；2抵押人死亡或者被宣告死亡而无人代为履行到期债务的；或者抵押人的合法继承人、受遗赠人拒绝履行到期债务的；3抵押人依法宣告解散或者破产的；

6、4抵押人擅自处分抵押房地产的；5抵押合同约定的其他情况。我国?担保法?第53条规定：“债务履行期届满，抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。据此，在我国，抵押权人实现抵押权的方式有以抵押物折价、拍卖抵押物、变卖抵押物三种，而且，抵押权人要实现抵押权，首先要与抵押人进行协商，协议是实现抵押权的必经程序，协议不成时，抵押权人只能向人民法院起诉，通过法院实现抵押权，抵押权人并无自行折价、自行拍卖、自行变卖抵押物的权利。然而，根据?城市房地产管理法?第46条关于“债务人不履行债务时，抵押权人有权依法以抵押的房

7、地产拍卖所得的价款优先受偿的规定，拍卖抵押房地产成为城市房地产抵押权实现的唯一方式。对此，笔者认为不妥。因为，尽管拍卖通过公开竞价的方式，由竞买者竞价确定抵押房地产的价格，能够尽可能地提高抵押房地产的价格，对抵押人与抵押权人双方当事人均有利，从某种角度讲，拍卖无疑是最为公平的一种方式，但是，在实践中却经常会遇到设置抵押的房地产因种种原因在拍卖时无人受买、无法变现的情况，对此，假设拘泥于拍卖这一种方式，房地产抵押权人的抵押权岂不是无法实现、形同虚设？！为了解决这一问题，最高人民法院早在1951年9月5日华东分院以“为债权人请求查封拍卖债务人之不动产，无人受买，拟由司法机关发给产权转移证书，拟通报

8、试办可否？为内容请示最高人民法院时，最高人民法院即以法编字第9975号函复：“关于债权人请求查封拍卖债务人的不动产，无人受买，债权人请求移转产权时，由司法机关发给产权移转证书的问题，经与司法部联系后，我们根本上同意来件所拟方法。即“事先与主管地政府机关取得联系，准由债权人持此移转证书迳向该管地政府机关办理登记过户手续的方法。而最高人民法院法释199825号批复也作了类似规定：“在依法以国有土地使用权作抵押的担保纠纷案件中，债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以通过拍卖的方式将土地使用权变现。如果无法变现，债务人又没有其他可供清偿的财产时，应当对国有土地使用权依法评估。人民法院可以参考政府土地管

9、理部门确认的地价评估结果将土地使用权折价，经抵押权人同意，将折价后的土地使用权抵偿给抵押权人，土地使用权由抵押权人享有。所以，司法实践中，在拍卖抵押房地产时，如确实无人受买，抵押权人是可以通过法院裁定以抵押房地产折价抵偿债务，抵押权人凭法院裁定到土地管理部门或房产管理部门办理有关土地使用权或房屋所有权的变更登记手续，取得土地使用权或房屋所有权的。因此，笔者以为，?城市房地产管理法?将拍卖作为房地产抵押权实现的唯一方式，无视了房地产抵押权实现的复杂性，既与?担保法?的有关规定不相衔接，又不能有效解决实践中出现的问题，且容易造成司法实践中的适用法律混乱，为确保房地产抵押权得以实现，应将拍卖抵押房地

10、产作为房地产抵押权人实现抵押权时的首选方式，而不是唯一方式，当抵押房地产在拍卖时确实无人受买、无法变现时，抵押权人有权要求采取折价或者变卖的方式实现抵押权。这一点应由立法机关尽快作出立法修改。二房地产抵押权实现中应注意的几个法律问题1.抵押权人处分抵押房地产时，应当事先书面通知抵押人；抵押房地产为共有或者出租的，还应当同时书面通知共有人或承租人；在同等条件下，共有人或承租人依法享有优先购置权。因为，法律赋予抵押权人的是一种从抵押物上取得相当价值的权利，而不是任意处分抵押物的权利，只要抵押权人能从抵押物上获得相当的价值以满足自己的债权，就算充分实现了自己的抵押权，所以共有人或承租人的优先购置权与

11、抵押权人行使抵押权并不矛盾，应依法保护共有人或承租人的优先购置权。2.以承包的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权抵押的，或者以乡镇、村企业的厂房等建筑物占用范围内的土地使用权抵押的，在实现抵押权后，未经法定程序不得改变土地集体所有制性质，也不得擅自改变这些土地的原有用途。3.设定抵押的房地产是以划拨方式取得土地使用权的，拍卖房地产时，该划拨土地使用权应纳入出让轨道，作为一种出让行为，该项拍卖必须由土地管理部门负责。而依法拍卖该房地产后，应当从拍卖所得的价款中缴纳相当于应当缴纳的土地使用权出让金的款额，即缴纳土地使用权出让金是法律规定的抵押权人实现抵押权的一个先决条件，抵押权人只是对缴足土

12、地使用权出让金后的余款才享有优先受偿的权利。4.房地产抵押合同签订后，土地上新增的房屋不属于抵押财产。需要拍卖该抵押的房地产时，可以依法将土地上新增的房屋与抵押财产一同拍卖，因为抵押人抵押的是房屋的所有权或土地的使用权，如果土地上新增了房屋，与土地便是不可分的。如果拍卖时将新增房屋从拍卖的土地使用权中隔离出来，是这一新的房屋权利无法得到落实，土地使用权与地上建筑物的权利主体不一致，房屋的权利也得不到实现，因而新增的房屋必须与土地使用权的归属一致起来。但是，抵押权人对拍卖新增房屋所得，无权优先受偿。5.如果一个房地产上设定有两个以上抵押权时，各抵押权人应当按抵押登记的先后顺序受偿，后一顺序的抵押

13、权人只能在前一顺序的抵押权人优先受偿后，就剩余局部的价值受偿。如果抵押登记的顺序相同，即无法分出先后的，那么按照各抵押权人的债权比例清偿，债权额大的多受偿，债权额小的少受偿。这里有必要探讨的是，次序在先的抵押权消灭后，如何处理后次序的抵押权，对此，有两种不同的立法例：“法、日民法采取次序升进主义，即第一次序抵押权消灭时，原那么上第二次序抵押权当然升进为第一次序抵押权只在混淆情况下有例外；德、瑞民法那么采取位次固定主义，即第二次序抵押权并不因第一次序的抵押权的消灭而当然升进。注：王克衷著：?海峡两岸城市房地产抵押制度之比拟?，载?福建学刊?1996年第6期，第50页。设某甲先后以自己的同一房地产为自己的15万元债务和某乙10万元的债务分别向某丙和某丁设置抵押，并依法办理抵押登记。后该抵押房地产被拍卖，得款20万元，那么位于第一次序的某丙的15万