以增资避股权转让个人所得税风险案例.doc

1、以增资避股权转让个人所得税风险一、企业增资，老股东是否应该缴纳个人所得税 ？（一），增资与股权转让行为完全不同：增资扩股是企业增加资本金扩大股权，原股东股东权益不变；股权转让是企业资本金不变股权不变，原股东让渡股东权益。一是有新的股东加入，二是资本总额 （或公司资金）增加了，三是资本总额 （或公司资金）的增加全部是新股东缴纳的，四是原股东的股权比例下降 。股东在公司所拥有的股权能让股东参加对公司的利润分配，从而带来一定的利益，因此股权也是一种个人财产。（二），征税的法律依据(1) 个人所得税法实施条例 第八条之（九）款规定： “财产转让所得，是指个人转让有价证券、股权、建筑物、土地使用权、机器

2、设备、车船以及其他财产取得的所得。”(2) 个人所得税法实施条例 第十条规定：“个人所得的形式，包括现金、实物、有价证券和其他形式的经济利益。 ； 所得为其他形式的经济利益 的，参照市场价格核定应纳税所得额。”溢价投入，使得公司权益中增加了资本公积。可以推论发生了该等资产权属实质上的让渡和转移。（三），不征税的法律依据：1、应区分法人财产权和自然人财产权的关系。公司在获得溢价增资，老股东没有获得其确定的经济收入， 自然人股东相应纳税义务产生的时间点。2、认定股权价值及权属的依据是出资额而不是出资比例。中华人民共和国公司法第三条规定“有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任”。在法律

3、上是根据出资额而非出资比例来认定股东所持有的股权的。3、增资过程中原股东所持股权并未减少，也未取得收入，不应当认定为转让行为。即使视为转让， 原股东也未取得任何收入， 仅仅是其所持股公司账面的所有者权益有所增加。4、股东所持股的公司账面所有者权益增加并不代表相关股东产生了纳税义务 。例如：公司经营中实现盈利积累的未分配利润，在利润分配给股东之前，不是“所得”。5、出资比例的变化不是判断是否需要缴纳个人所得税的依据。198 号文反证例举，转增资本征税。（四），企业所得税参照： 2012 年 4 月11 日总局在线访谈：334问：企业增资扩股、 稀释股权是否征收企业所得税？ 所得税司巡视员卢云 答

4、：中华人民共和国企业所得税法第六条及其实施条例相关条款规定了企业所得税收入的不同类型，企业增资扩股（稀释股权） ，是企业股东投资行为， 可直接增加企业的实收资本（股本），没有取得企业所得税应税收入，不做为企业应税收入征收企业所得税， 也不存在征税问题。（五）参考：宁波市地方税务局个人所得税热点政策问答（ 2014 年第 1 期）8. 问：企业增资，尤其是不同比例的增资情形，引起原股东股本结构发生变化， 经咨询工商部门， 其认为该行为不是股权转让， 个人所得税如何处理？答： (1) 对于以大于或等于公司每股净资产公允价值的价格增资行为，不属于股权转让行为 ，不征个人所得税。上述行为中其高于每股净

5、资产账面价值部分应计入资本公积，对于股份制企业，该部分资本公积在以后转增资本时不征收个人所得税； 对于其他所有制企业， 该部分资本公积转增资本时应按照“利息、股息、红利个人所得税” 税目征收个人所得税。(2) 对于以平价增资或以低于每股净资产公允价值的价格增资行为，原股东实际占有的公司净资产公允价值发生转移的部分应视同转让行为， 应依税法相关规定征收个人所得税。二、如果征税是追究纳税人还是扣缴义务人？1，税收征管法第 69 条规定，扣缴义务人应扣未扣、 应收未收税款的，由税务机关向纳税人追缴税款， 对扣缴义务人处应扣未扣、应收未收税款50以上 3 倍以下的罚款。2，最高人民法院关于审理偷税抗税

6、刑事案件具体应用法律若干问题的解释 （法释 200233 号）第一条：扣缴义务人实施前款行为之一，不缴或者少缴已扣、已收税款，数额在一万元以上且占应缴税额百分之十以上的，依照刑法第二百零一条第一款的法规定罪处罚。扣缴义务人书面承诺代纳税人支付税款的 ，应当认定扣缴义务人“已扣、已收税款”。适用于偷税抗税骗税案件审理。国税发2002146号即国家税务总局转发最高人民法院关于审理偷税抗税刑事案件具体应用法律若干问题的解释 的通知。国家税务总局明确要求各地各级税务机关“认真学习贯彻”。主要是要求各地各级税务机关在税 务稽查中如果发现一些案子符合高院的司法解释所规定的构成犯罪时必须按照法律的规定向司法

7、机关移送，而并不是要求各地各级税务机关在税收征管中必须依据司法解释的规定对纳税人实施行政处罚。3，国税函(2004)1199号国家税务总局关于行政机关应扣未扣个人所得税问题的批复（二）、关于扣缴义务人应扣未扣税款的法律责任问题2001年5月1日后，对扣缴义务人应扣未扣税款，适用修订后的征管法和关于贯彻中华人民共和国税收征收管理法及其实施细则若干具体问题的通知（国税发200347号），由税务机关责成扣缴义务人向纳税人追缴税款， 对扣缴义务人处应扣未扣税款百分之五十以上三倍以下的罚款 。（三）、关于应扣未扣税款是否加收滞纳金的问题按照征管法规定的原则，扣缴义务人应扣未扣税款， 无论适用修订前还是修

8、订后的征管法，均不得向纳税人或扣缴义务人加收滞纳金。三、股权转让个人所得税纳税义务发生时间？1，企业股权转让所得纳税义务发生时间的确定。（国税函 201079 号）规定，企业转让股权收入， 应于转让协议生效， 且完成股权变更手续时， 确认收入的实现。2，个人股东股权转让所得纳税义务发生时间的确定。根据国家税务总局关于纳税人收回转让的股权征收个人所得税问题的批复（国税函 2005130 号）规定，股权转让合同履行完毕、股权已作变更登记，且所得已经实现的，转让人取得的股权转让收入应当依法缴纳个人所得税。但若股权转让合同未履行完毕， 因执行仲裁委员会作出的解除股权转让合同及补充协议的裁决、 停止执行

9、原股权转让合同， 并原价收回已转让股权的，纳税人不应缴纳个人所得税。3，关于加强股权转让所得征收个人所得税管理的通知 （国税函 2009285 号）67 号公告 。该文件明确，股权交易各方在签订股权转让协议并完成股权转让交易以后至企业变更股权登记之前，负有纳税义务或代扣代缴义务的转让方或受让方， 应到主管税务机关办理纳税 （扣缴）申报，并持税务机关开具的股权转让所得缴纳个人所得税完税凭证或免税、 不征税证明，到工商行政管理部门办理股权变更登记手续。也就是说个人股东股权转让在股权转让协议生效后， 股权变更登记前就应该履行其纳税义务。4，中华人民共和国个人所得税法 第八条 规定：“个人所得税，以所

10、得人为纳税义务人，以支付所得的单位或者个人为扣缴义务人。”每次支付时都要代扣一次个人所得税。四、应纳税所得额确定？国家税务总局公告 2011 年第 41 号2011.7.25根据中华人民共和国个人所得税法 及其实施条例等规定， 现对个人终止投资、联营、经营合作等行为收回款项征收个人所得税问题公告如下：一、个人因各种原因终止投资、联营、经营合作等行为， 从被投资企业或合作项目、 被投资企业的其他投资者以及合作项目的经营合作人取得股权转让收入、违约金、补偿金、赔偿金及以其他名目收回的款项等， 均属于个人所得税应税收入，应按照“财产转让所得”项目适用的规定计算缴纳个人所得税。应纳税所得额的计算公式如下：应纳税所得额 =个人取得的股权转让收入、违约金、补偿金、赔偿金及以其他名目收回款项合计数 - 原实际出资额（投入额）及相关税费。制度说明制度是以 执行力为保障的。 “制度”之所以可以对个人行为起到约束的作用，是以有效的执行力为前提的，即有强制力保证其执行和实施，否则制度的约束力将无从实现，对人们的行为也将起不到任何的规范作用。只有通过执行的过程制度才成为现实的制度，就像是一把标尺，如果没有被用来划线、测量，它