[司法考试]劳动法与劳动合同法讲义版

1、劳动合同法条款设计与实际操劳动合同法条款设计与实际操作解读作解读2一、一、劳动法劳动法与与劳动合同法劳动合同法的区别及联系？的区别及联系？中华人民共和国劳动法中华人民共和国劳动法-劳动法劳动法1994年年7月月5日公布，自日公布，自1995年年1月月1日日起施行，主要用于解决劳动者与用人单位之间可能发生的以下纠纷：起施行，主要用于解决劳动者与用人单位之间可能发生的以下纠纷：劳动合同纠劳动合同纠纷、事实劳动关系纠纷、劳动报酬纠纷、劳动福利纠纷、集团合同纠纷、休息休纷、事实劳动关系纠纷、劳动报酬纠纷、劳动福利纠纷、集团合同纠纷、休息休假纠纷、离职退休纠纷、除名辞退纠纷、社会保险纠纷、女职工和未成年

2、工劳动假纠纷、离职退休纠纷、除名辞退纠纷、社会保险纠纷、女职工和未成年工劳动权益接分等权益接分等。【立法宗旨【立法宗旨】：为了保护劳动者的合法权益，调整劳动关系，建立和维护适应社为了保护劳动者的合法权益，调整劳动关系，建立和维护适应社会主义市场经济的劳动制度，促进经济发展和社会进步，根据宪法，制定本法。会主义市场经济的劳动制度，促进经济发展和社会进步，根据宪法，制定本法。中华人民共和国劳动合同法中华人民共和国劳动合同法-劳动合同法劳动合同法2007年年6月月29日公布，自日公布，自2008年年1月月1日起施行，劳动合同是整个劳动关系的核心。劳动合同法是调整用人单位日起施行，劳动合同是整个劳动关

3、系的核心。劳动合同法是调整用人单位和劳动者在和劳动者在订立、履行、变更、解除和终止劳动合同的行为订立、履行、变更、解除和终止劳动合同的行为的法律规范的总称。的法律规范的总称。【立法宗旨】：为了完善【立法宗旨】：为了完善劳动合同制度劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，制定本法。保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，制定本法。3 中华人民共和国劳动法中华人民共和国劳动法 中华人民共和国劳动合同法中华人民共和国劳动合同法 第一章第一章 总则总则 第二章第二章 促进就业促进就业 第三章第

4、三章 劳动合同和集体合同劳动合同和集体合同第四章第四章 工作时间和休息休假工作时间和休息休假第五章第五章 工资工资 第六章第六章 劳动安全卫生劳动安全卫生第七章第七章 女职工和未成年工特女职工和未成年工特殊保护殊保护第八章第八章 职业培训职业培训 第九章第九章 社会保险和福利社会保险和福利 第十章第十章 劳动争议劳动争议 第十一章第十一章 监督检查监督检查 第十二章第十二章 法律责任法律责任 第十三章第十三章 附附 则则 第一章第一章 总则总则 第二章第二章 劳动合同的订立劳动合同的订立 第三章第三章 劳动合同的履行和变更劳动合同的履行和变更 第四章劳动合同的解除和终止第四章劳动合同的解除和终

5、止第五章第五章 特别规定特别规定 第一节第一节 集体合同集体合同 第二节第二节 劳务派遣劳务派遣 第三节第三节 非全日制用工非全日制用工第六章第六章 监督检查监督检查 第七章第七章 法律责任法律责任 第八章第八章 附则附则 4 内容简介内容简介: :v一、劳动合同法规章制度相关操作及应对技巧一、劳动合同法规章制度相关操作及应对技巧 v二、劳动者入职管理操作及应对技巧二、劳动者入职管理操作及应对技巧v三、订立劳动合同的形式和期限操作实务及应对技巧三、订立劳动合同的形式和期限操作实务及应对技巧v四、无固定期限劳动合同条款设计及操作技巧四、无固定期限劳动合同条款设计及操作技巧 v五、试用期操作实务及

6、应对技巧五、试用期操作实务及应对技巧v六、劳动合同必备条款与劳动合同效力实际操作技巧？六、劳动合同必备条款与劳动合同效力实际操作技巧？ v七、劳动合同履行和变更操作实务及应对技巧七、劳动合同履行和变更操作实务及应对技巧v八、劳动合同解除和终止及经济补偿金的操作实务八、劳动合同解除和终止及经济补偿金的操作实务5一、劳动合同法规章制度相关操作及应对技巧一、劳动合同法规章制度相关操作及应对技巧 【规章制度规章制度】是用人单位的是用人单位的内部内部“法律法律”，贯穿于用人单位贯穿于用人单位的整个用工过程，是用人单位行使的整个用工过程，是用人单位行使管理权、合同解除权管理权、合同解除权的的重要依据。重要

7、依据。【风险分析【风险分析】 不合法的规章制度，在仲裁或诉讼中不能作为审理劳动争议案不合法的规章制度，在仲裁或诉讼中不能作为审理劳动争议案件的依据。根据件的依据。根据最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释律若干问题的解释第十九条的规定，规章制度必须符合第十九条的规定，规章制度必须符合“民民主程序制定主程序制定”、“合法合法”，“公示公示”三个条件，才可作为人民三个条件，才可作为人民法院审理劳动争议案件的依据。法院审理劳动争议案件的依据。按照按照劳动合同法劳动合同法第八十条规定，规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行第八十条规定，规章制度违反

8、法律、法规规定的，由劳动行政部门政部门责令改正，给予警告责令改正，给予警告；给劳动者造成损害的，应当承担；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任赔偿责任。根据根据劳动合同法劳动合同法第三十八条规定，用人单位的规章制度违反法律、法规的规第三十八条规定，用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的，定，损害劳动者权益的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位需支付经济补偿金劳动者可以解除劳动合同，用人单位需支付经济补偿金6 用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。者享有劳动权利、履行劳动义务。 用人单位在制定

9、、修改或者决定有关用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经度或者重大事项时，应当经“或者全体或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。确定。 在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位

10、提出，通过协商予以修改完为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。善。 用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定大事项决定，或者，或者劳动者。劳动者。 7【应对措施【应对措施】全面修订规章制度：在劳动合同法的框架下制作出符合本公司利益的规章全面修订规章制度：在劳动合同法的框架下制作出符合本公司利益的规章制度。切记：违反劳动合同法的条款要全部进行修订。制度。切记：违反劳动合同法的条款要全部进行修订。 劳动合同法施行后，规章制度的制定、修改履行法定程序。劳动合同法施行后，规章制度的制定、修改履行法定程序。流程为：流程

11、为： 职工代表大会或者全体职工讨论职工代表大会或者全体职工讨论提出方案和意见提出方案和意见与工会或者职工代表与工会或者职工代表平等协商确定平等协商确定公示告知。公示告知。因此，考虑组建职工代表大会、工会。并保因此，考虑组建职工代表大会、工会。并保留其讨论、协商的书证。留其讨论、协商的书证。 1、劳动合同法劳动合同法中涉及中涉及“工会工会”职责与权利多达职责与权利多达9条。条。协商权：用人单位制定规章制度时必须与工会或者职工代表协商；协商权：用人单位制定规章制度时必须与工会或者职工代表协商；备案权：用人单位单方解除劳动合同时应当事先将理由通知工会；备案权：用人单位单方解除劳动合同时应当事先将理由

12、通知工会；监督权：工会依法对用人单位履行劳动合同、集体合同的情况进行监督；监督权：工会依法对用人单位履行劳动合同、集体合同的情况进行监督；代表权：如因履行集体劳动合同发生争议，经协商不成的，工会可依法申代表权：如因履行集体劳动合同发生争议，经协商不成的，工会可依法申 请仲裁、提起诉讼请仲裁、提起诉讼 故用人单位应当正确对待、巧妙运用工会作用，如用人单位不当对待工故用人单位应当正确对待、巧妙运用工会作用，如用人单位不当对待工会，轻则会受到行政会，轻则会受到行政的调查或处罚，重则会额外支付巨额的违法成本。的调查或处罚，重则会额外支付巨额的违法成本。但是如果充分发挥工会的作用，不仅可以理顺劳动关系，

13、甚至可以利用但是如果充分发挥工会的作用，不仅可以理顺劳动关系，甚至可以利用工会的调节智能而化解用工矛盾，促进劳动关系的稳定和谐发展。工会的调节智能而化解用工矛盾，促进劳动关系的稳定和谐发展。8v2、规章制度的公示方法、规章制度的公示方法 规章制度公示的重要性规章制度公示的重要性v规章制度是否向劳动者公示可直接决定用人单位在劳动争议案件中的规章制度是否向劳动者公示可直接决定用人单位在劳动争议案件中的胜败胜败，按照最高人民法，按照最高人民法院司法解释及劳动合同法的规定，院司法解释及劳动合同法的规定，规章制度只有向劳动者公示才对劳动者产生约束力规章制度只有向劳动者公示才对劳动者产生约束力。规章制度。

14、规章制度如何公示才更有利于今后在仲裁庭或法庭举证？如何公示才更有利于今后在仲裁庭或法庭举证？ 规章制度公示方法规章制度公示方法v1）员工手册发放（要有员工签领确认）；）员工手册发放（要有员工签领确认）；v2）内部培训（一定要包括：培训时间、地点、参会人员、培训内容、与会人员签到）；）内部培训（一定要包括：培训时间、地点、参会人员、培训内容、与会人员签到）；v3）劳动合同约定法）劳动合同约定法设计在劳动合同条款中；设计在劳动合同条款中；v4）考试法（开卷或闭卷）；）考试法（开卷或闭卷）；v5）传阅法；）传阅法；v6）入职登记表声明条款；）入职登记表声明条款；v 7）意见征询法；）意见征询法； v

15、尽量避免如下公示方法：尽量避免如下公示方法：v1）网站公布；）网站公布；2）电子邮件告知；）电子邮件告知；3）公告栏，宣传栏张贴（举证困难）。）公告栏，宣传栏张贴（举证困难）。v3、用人单位与劳动者告知义务的新规定以及对劳动合同效力的影响、用人单位与劳动者告知义务的新规定以及对劳动合同效力的影响v 用人单位和劳动者的用人单位和劳动者的告知义务（知情权）告知义务（知情权）v用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况生产状况、

16、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。 9 v【风险分析】【风险分析】v告知义务对合同效力也会产生影响，隐瞒真实情况，诱使对方作出告知义务对合同效力也会产生影响，隐瞒真实情况，诱使对方作出错误的判断而签订劳动合同，可认定为欺诈，因欺诈手段而订立的劳动错误的判断而签订劳动合同，可认定为欺诈，因欺诈手段而订立的劳动合同可认定为合同可认定为无效劳动合同。无效劳动合同。 实践中大多订立劳动合同过程中实践中大多订立劳动合同过程中劳动者劳动者使用欺诈手段居多，比如

17、使用欺诈手段居多，比如提提供虚假文凭、编造工作经历、隐瞒与前单位仍存在劳动关系的事实等等供虚假文凭、编造工作经历、隐瞒与前单位仍存在劳动关系的事实等等。【应对措施】【应对措施】 告知书，让劳动者签字确认告知书，让劳动者签字确认v 劳动合同中声明。劳动合同中声明。v 劳动者声明：本人保证提供的学历证明、资格证明、工作经历等劳动者声明：本人保证提供的学历证明、资格证明、工作经历等资料真实，如有虚假，公司可立即解除劳动合同，并不予经济补偿。资料真实，如有虚假，公司可立即解除劳动合同，并不予经济补偿。 10二、劳动者入职管理操作实务及应对技巧二、劳动者入职管理操作实务及应对技巧v1、入职审查的导入和适

18、用、入职审查的导入和适用v实践中用人单位招聘过程的简单化、形式化，不注重入职审查，加上劳动合同法对双重劳实践中用人单位招聘过程的简单化、形式化，不注重入职审查，加上劳动合同法对双重劳动关系的间接承认，动关系的间接承认，轻视入职审查将对用人单位用工带来很大风险。轻视入职审查将对用人单位用工带来很大风险。v【风险分析【风险分析】注：通常用人单位自身需要承担的赔偿责任为其他用人单位损失的注：通常用人单位自身需要承担的赔偿责任为其他用人单位损失的70 0 如不进行入职审查，劳动者以欺诈手段入职的，可导致劳动合同无效；如不进行入职审查，劳动者以欺诈手段入职的，可导致劳动合同无效； 招用与其他用人单位尚未

19、解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。应当承担连带赔偿责任。【应对措施】【应对措施】 招用劳动者时，要求其提供与前单位的解除或终止劳动合同证明，并保留原件。如尚未解招用劳动者时，要求其提供与前单位的解除或终止劳动合同证明，并保留原件。如尚未解除劳动合同的，要求其原单位出具同意该员工入职的书面证明。除劳动合同的，要求其原单位出具同意该员工入职的书面证明。 核实劳动者的个人资料的真实性，要求劳动者承诺未承担竞业限制义务，并向原单位进行核实劳动者的个人资料的真实性，要求劳动者承诺未承

20、担竞业限制义务，并向原单位进行核实，以免发生不可预测的诉讼风险。核实，以免发生不可预测的诉讼风险。劳动合同法劳动合同法第八条规定，用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当第八条规定，用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。如实说明。第二十六条规定，以欺诈手段使对方在违背真实意思的情况下订立的劳动合同无效或者部分无效。第二十六条规定，以欺诈手段使对方在违背真实意思的情况下订立的劳动合同无效或者部分无效。第九十一条规定，用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单第九十一条规定，用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者

21、终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。11 2 2、禁止要求员工提供担保、禁止收取、禁止要求员工提供担保、禁止收取“风险抵押金风险抵押金”对用人单位用工管理带来的影响对用人单位用工管理带来的影响及应对措施及应对措施 法律的禁止性规定法律的禁止性规定v劳动合同法规定，用人单位招用劳动者，不得要求劳动者劳动合同法规定，用人单位招用劳动者，不得要求劳动者提供担保提供担保或者或者以其他名义向劳动者以其他名义向劳动者收取财物。收取财物。 对用人单位的影响对用人单位的影响v 用人单位为了保护自身的利益，在招聘员工时，要求重要岗位或者是说掌

22、握了用人单位财产的用人单位为了保护自身的利益，在招聘员工时，要求重要岗位或者是说掌握了用人单位财产的劳动者提供担保或风险抵押金是实践中的通常做法，这样与法律相悖就不可避免的对企业财产劳动者提供担保或风险抵押金是实践中的通常做法，这样与法律相悖就不可避免的对企业财产安全带来一定影响，这令很多企业不安，也是企业最关注的一个问题之一。安全带来一定影响，这令很多企业不安，也是企业最关注的一个问题之一。 对现有关于禁止担保、禁止收取风险抵押金规定的分析对现有关于禁止担保、禁止收取风险抵押金规定的分析（1）劳动部关于严禁用人单位录用职工非法收费的通知，有些用人单位在录用职工时非法向劳动者）劳动部关于严禁用

23、人单位录用职工非法收费的通知，有些用人单位在录用职工时非法向劳动者 收取费用，把缴费作为录用的前提条件，其名目有收取费用，把缴费作为录用的前提条件，其名目有集资、风险基金、培训费、抵押金、保证金集资、风险基金、培训费、抵押金、保证金等。等。（2）关于要求劳动者提供）关于要求劳动者提供“人保人保”是否有效是否有效 深圳的企业习惯于要求员工提供深圳的企业习惯于要求员工提供“深户担保深户担保”，实际上这种要求劳动者提供，实际上这种要求劳动者提供“人保人保”是得不到是得不到法律法律 的支持的。的支持的。（3）关于收取）关于收取“风险抵押金风险抵押金”是否有效是否有效 经过对以往劳动部针对该问题的作出的

24、一些规定，以及劳动合同法针对该问题的规定的分析，经过对以往劳动部针对该问题的作出的一些规定，以及劳动合同法针对该问题的规定的分析，禁止禁止收取押金似乎也是有例外的，并非不分青红皂白一律禁止。收取押金似乎也是有例外的，并非不分青红皂白一律禁止。劳动合同法第劳动合同法第9条规定：用人单位条规定：用人单位劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。12v该条处于该条处于“劳动合同的订立劳动合同的订立”的章节下的章节下，根据法条的逻辑关系，可以理解

25、为用人单位在订立劳动合同，根据法条的逻辑关系，可以理解为用人单位在订立劳动合同“时时”，不得以其他名义向劳动者收取财物。，不得以其他名义向劳动者收取财物。v例如：劳动部例如：劳动部1995年年8月月4日颁发的日颁发的关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见（劳部（劳部发发 1995309号）第号）第24 条规定：条规定：用人单位在与劳动者用人单位在与劳动者订立劳动合同时订立劳动合同时，不得以任何形式向劳动者收取定，不得以任何形式向劳动者收取定金、保证金（物）。金、保证金（物）。v劳动部、公安部、全国总工会劳动部、公安部、全国总工会关于加强外商

26、投资企业和私营企业劳动管理，切实保障职工合法权益的关于加强外商投资企业和私营企业劳动管理，切实保障职工合法权益的通知通知（劳部发（劳部发 1994118 号）规定：号）规定：企业不得向职工收取货币、实物等作为企业不得向职工收取货币、实物等作为“入厂押金入厂押金”。v劳动部关于严禁用人单位录用职工非法收费的通知劳动部关于严禁用人单位录用职工非法收费的通知规定规定用人单位不得在用人单位不得在招工条件中招工条件中规定个人缴费内规定个人缴费内容。容。v从上述规定可以看出，法律禁止在新招聘员工时收取押金，从上述规定可以看出，法律禁止在新招聘员工时收取押金，时间点放在签订合同前或签订合同时。时间点放在签订

27、合同前或签订合同时。v劳动部办公厅、国家经贸委办公厅对劳动部办公厅、国家经贸委办公厅对“关于用人单位要求在职职工缴纳抵押性钱款或股金的做法应否制止关于用人单位要求在职职工缴纳抵押性钱款或股金的做法应否制止的请示的请示”的复函中规定：的复函中规定：“至于一些用人单位与职工建立劳动关系后，根据本单位经营管理实际需要，按至于一些用人单位与职工建立劳动关系后，根据本单位经营管理实际需要，按照职工本人自愿原则向职工照职工本人自愿原则向职工收取收取“风险抵押金风险抵押金”及要求及要求职工全员入股职工全员入股等企业生产经营管理行为，不属上述等企业生产经营管理行为，不属上述规定调整范围。规定调整范围。但是，用

28、人单位不能以解除劳动关系等为由强制职工缴纳。但是，用人单位不能以解除劳动关系等为由强制职工缴纳。v该规定意思很明确，国家对收取该规定意思很明确，国家对收取“风险抵押金风险抵押金”并非一律禁止并非一律禁止，在符合一定的条件下似乎是可以收取的。，在符合一定的条件下似乎是可以收取的。v【应对策略应对策略】v 注意避免在注意避免在签订合同时签订合同时收取收取“风险抵押金风险抵押金”，先建立劳动关系；先建立劳动关系；v 必须遵循自愿原则，不得强迫。为便于举证，应当与员工签订必须遵循自愿原则，不得强迫。为便于举证，应当与员工签订“协议书协议书”予以明确，协议书中应明予以明确，协议书中应明确支付风险抵押金系

29、确支付风险抵押金系员工真实、自愿的意思表示。员工真实、自愿的意思表示。13三、订立劳动合同的形式和期限操作实务及应对技巧三、订立劳动合同的形式和期限操作实务及应对技巧 v【相关法条【相关法条】 v【风险分析】【风险分析】 1、工资成本的增加工资成本的增加：劳动合同法劳动合同法第第82条规定，用人单位自用工之日起条规定，用人单位自用工之日起超过超过1个月不满个月不满1年年未未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付2倍倍的工资。的工资。v2、无固定期限合同的成立无固定期限合同的成立：劳动合同法劳动合同法第第14条第条第3款规定，用人单位自用

30、工之日起款规定，用人单位自用工之日起满满1年年不不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。无固定期限劳动合同。v3、用人单位提出终止劳动关系的，应当按照劳动者在本单位工作、用人单位提出终止劳动关系的，应当按照劳动者在本单位工作年限每满年限每满1年支付年支付1个月工资的个月工资的经济补偿金。经济补偿金。v【应对策略】【应对策略】v1、建立先订合同后用工的习惯，、建立先订合同后用工的习惯，最迟必须在一个月内订立合同最迟必须在一个月内订立合同；v2、劳动合同终止后，劳动者仍在用人单位继续工作的，抛弃双方可随时终止

31、劳动合同的观念，劳动合同终止后，劳动者仍在用人单位继续工作的，抛弃双方可随时终止劳动合同的观念，也应当在一个月内订立合同；也应当在一个月内订立合同；v3、劳动者拒不签订劳动合同的，保留相关证据，、劳动者拒不签订劳动合同的，保留相关证据，比如向劳动者送达签订合同通知书证据等。比如向劳动者送达签订合同通知书证据等。 第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳应当自用工之日起一个月内订立书面劳

32、动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。动关系自用工之日起建立。 第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。向劳动者每月支付二倍的工资。 14四、无固定期限劳动合同条款设计及操作技巧四、无固定期限劳动合同条款设计及操作技巧【设计解读【设计解读】1、签订无固定期限劳动合同条件的变化、签订无固定期限劳动合同条件的变化2、可签订无固定期限劳动合同的几种情形可签订无固定期限劳动合同的几种情形 （1）双方协商一致同意签订（

33、实践中较少）；）双方协商一致同意签订（实践中较少）； （2）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；）劳动者在该用人单位连续工作满十年的； （3）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的，即满足劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的，即满足“双十双十”条件；条件； 第十二条劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同第十二条劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为

34、期限的劳动合同男性劳动者在男性劳动者在50周岁以上，女性劳动者在周岁以上，女性劳动者在40周岁以上，女性干部在周岁以上，女性干部在45周岁以上周岁以上 劳动法劳动法 劳动合同法劳动合同法在同一用人单位在同一用人单位连续工作满连续工作满10年以上年以上，当事人当事人双方同意延续双方同意延续劳动合同的，如果劳动合同的，如果劳动者提出劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同。应当订立无固定期限的劳动合同。实践中往往只要劳动者一提出签订无固实践中往往只要劳动者一提出签订无固定期限劳动合同，用人单位就会立即表定期限劳动合同，用人单位就会立即表示不同意续延

35、合同，示不同意续延合同，当应该订立无固定期限劳动合同情形出当应该订立无固定期限劳动合同情形出现时，只要劳动者提出签订无固定期限现时，只要劳动者提出签订无固定期限劳动合同，用人单位就得无条件同意，劳动合同，用人单位就得无条件同意，不得拒绝。不得拒绝。最终订立的无固定期限劳动合同的最终订立的无固定期限劳动合同的决定决定权一般为劳动者权一般为劳动者而不是用人单位。而不是用人单位。15（4）连续订立二次固定期限劳动合同）连续订立二次固定期限劳动合同（从（从2008年年1月月1日起再次续订固定期限劳动合同时开始计日起再次续订固定期限劳动合同时开始计算），算），且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、

36、第二项规定的情形，续订劳动合同的。且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。提示：提示：1、当然，劳动合同到期时，劳动者出现本法第、当然，劳动合同到期时，劳动者出现本法第39条和第条和第40条第条第1项、第项、第2项规定的情形时，用项规定的情形时，用人单位还是可以与劳动者人单位还是可以与劳动者续签固定期限续签固定期限劳动合同，但用人单位与劳动者续签劳动合同前应对劳劳动合同，但用人单位与劳动者续签劳动合同前应对劳动者具有动者具有劳动合同法劳动合同法第第39条和第条和第40条第条第1项、第项、第2项规定的情形做出项规定的情形做出书面固定。书面固定。 2、并非连续

37、订立任何劳动合同都会面临签订无固定期限的劳动合同，如：以完成一定工作任、并非连续订立任何劳动合同都会面临签订无固定期限的劳动合同，如：以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者非全日制用工劳动合同的。务为期限的劳动合同或者非全日制用工劳动合同的。 （5）特殊情形特殊情形：用人单位自用工之日起：用人单位自用工之日起满满1年年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立劳动者已订立无固定期限劳动合同无固定期限劳动合同 第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同： （一）在

38、试用期间被证明不符合录用条件的；（一）在试用期间被证明不符合录用条件的； （二）严重违反用人单位的规章制度的；（二）严重违反用人单位的规章制度的； （三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的； （四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；者经用人单位提出，拒不改正的； （五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同

39、无效的； （六）被依法追究刑事责任的。（六）被依法追究刑事责任的。 第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同： （一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；单位另行安排的工作的； （二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（二）劳动者不

40、能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的； 16【违法成本计算【违法成本计算】v应当订立而未订立无固定期限劳动合同的法律后果：应当订立而未订立无固定期限劳动合同的法律后果：“第第82条条 用人单位违反本法规定不与劳动者订用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍二倍的工资。的工资。”v【风险分析【风险分析】 案例分析案例分析：1、小李从、小李从2008年起与单位连续订立二次固定期限劳动合同，且他没有违反劳动法关于可解除劳动关系的任年起与单位

41、连续订立二次固定期限劳动合同，且他没有违反劳动法关于可解除劳动关系的任何行为，故用人单位与其再次订立了为期两年的固定期限劳动合同，小李也默认接受，但时隔何行为，故用人单位与其再次订立了为期两年的固定期限劳动合同，小李也默认接受，但时隔1年后，年后，小李突然要求公司从第三次签订固定期限合同订立之日开始每月支付小李突然要求公司从第三次签订固定期限合同订立之日开始每月支付2倍工资，你认为小李的主张成立倍工资，你认为小李的主张成立吗？吗？解析：从法律规定看，其主张是解析：从法律规定看，其主张是可以成立可以成立的，因为劳动者并没有提出过订立固定期限劳动合同，用人单位的，因为劳动者并没有提出过订立固定期限

42、劳动合同，用人单位本本 应当主动订立无固定期限劳动合同。应当主动订立无固定期限劳动合同。 劳动者口头要求订立固定期限劳动合同，用人单位依劳动劳动者口头要求订立固定期限劳动合同，用人单位依劳动者的意思订立，但履行一段时间后，劳动者反悔，要求用人单位支付者的意思订立，但履行一段时间后，劳动者反悔，要求用人单位支付2倍工资，如果用人单位不能举证倍工资，如果用人单位不能举证是是劳动者提出的订立固定期限劳动合同劳动者提出的订立固定期限劳动合同，则面临支付，则面临支付2倍工资的风险。倍工资的风险。【应对策略】【应对策略】 用人单位应当增强证据意识，实践中建议以用人单位应当增强证据意识，实践中建议以书面形式

43、书面形式向劳动者征询需订立哪种类型的合同，如劳动者同向劳动者征询需订立哪种类型的合同，如劳动者同意或主动提出订立固定期限劳动合同的，用人单位一定要保留劳动者同意的意或主动提出订立固定期限劳动合同的，用人单位一定要保留劳动者同意的书面证据书面证据，避免事后被劳，避免事后被劳动者利用而导致用工成本增加的风险。动者利用而导致用工成本增加的风险。3、无固定期限劳动合同订立的方法与思路、无固定期限劳动合同订立的方法与思路（1）灵活运用）灵活运用合同续订意向书合同续订意向书或或劳动者申请续订书劳动者申请续订书；（2）灵活运用）灵活运用“以完成一定工作任务为期限的劳动合同以完成一定工作任务为期限的劳动合同（

44、3）灵活利用跨）灵活利用跨08年年1月月1日的合同日的合同不计入不计入“连续两次连续两次”的次数的规定的次数的规定17五、试用期的设计五、试用期的设计【相关法条【相关法条】 第第19条：劳动合同期限条：劳动合同期限3个月以上不满个月以上不满1年的，试用期不得超过年的，试用期不得超过1个月；劳动合同期限个月；劳动合同期限1年以上年以上不满不满3年的，试用期不得超过年的，试用期不得超过2个月；个月；3年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过6个个月。月。 劳动合同期限劳动合同期限 试用期试用期 3个月个月1年年 1个月个月 1年年 3

45、年年 2个月个月 3年年 ；无固定期限；无固定期限 6个月个月 【设计解读及应对措施【设计解读及应对措施】v试用期是供劳动合同双方当事人进行相互考察的期限。试用期是供劳动合同双方当事人进行相互考察的期限。v1、双方不得约定试用期情形？、双方不得约定试用期情形？v a用人单位与劳动者签订的是期限在三个月以下的劳动合同；用人单位与劳动者签订的是期限在三个月以下的劳动合同；v b以完成一定工作任务为期限的劳动合同以完成一定工作任务为期限的劳动合同v c非全日制劳动合同非全日制劳动合同v2、同一劳动者在同一用人单位是否只能被试用一次？、同一劳动者在同一用人单位是否只能被试用一次？v案例分析案例分析v李

46、某被甲方公司于李某被甲方公司于2007年年6月月1日录用后，与甲方签订至日录用后，与甲方签订至2011年年5月月31日的劳动合同，约定试用期日的劳动合同，约定试用期为为2个月。个月。2008年年1月李某岗位调整，月李某岗位调整，2008年年2月李某提出辞职，月李某提出辞职，2008年年5月月10日再次加盟甲公司。日再次加盟甲公司。甲公司与李某签订为期甲公司与李某签订为期2年的劳动合同中对李某规定了为其年的劳动合同中对李某规定了为其2个月的试用期，是否合法？如李某在个月的试用期，是否合法？如李某在这这2个月的试用期间内考核成绩不理想，那么甲公司是否可以延长试用期？个月的试用期间内考核成绩不理想，

47、那么甲公司是否可以延长试用期？18分析分析:试用期后甲公司就不能再对李某进行试用约定，即便李某在试用期结束后被调整工作岗位，及试用期后甲公司就不能再对李某进行试用约定，即便李某在试用期结束后被调整工作岗位，及李某因辞职等原因离开公司后再回到甲公司工作，甲公司都不能再与李某约定新的试用期。李某因辞职等原因离开公司后再回到甲公司工作，甲公司都不能再与李某约定新的试用期。 双方在约定的试用期结束后如果延长试用期，就等于用人单位与劳动者又重新开始了一次试用双方在约定的试用期结束后如果延长试用期，就等于用人单位与劳动者又重新开始了一次试用期，显然与期，显然与 法律相悖。法律相悖。3、用人单位以其它形式或

48、口头约定试用期而未签订劳动合同是否合法？、用人单位以其它形式或口头约定试用期而未签订劳动合同是否合法？ 现象：现象：实践中很多用人单位口头或以其他形式（如在入职登记表或员工手册中载明试用期）与实践中很多用人单位口头或以其他形式（如在入职登记表或员工手册中载明试用期）与劳动者约定劳动者约定3个月或个月或6个月试用期，但不签订劳动合同。这种口头或者以其它形式约定的试用期个月试用期，但不签订劳动合同。这种口头或者以其它形式约定的试用期满后，用人单位认为该劳动者试用合格，就签订正式劳动合同，如果用人单位认为不符合录用满后，用人单位认为该劳动者试用合格，就签订正式劳动合同，如果用人单位认为不符合录用条件

49、，就解除劳动关系；或在招用劳动者时与劳动者签订一个单独的试用合同，期限一般为条件，就解除劳动关系；或在招用劳动者时与劳动者签订一个单独的试用合同，期限一般为3个个月到月到6个月不等，在试用期合同期满后再决定是否正式聘用该劳动者。个月不等，在试用期合同期满后再决定是否正式聘用该劳动者。解析：解析： 该做法是违反法律规定的，在发生劳动争议时往往会处于被动地位而导致败诉。该做法是违反法律规定的，在发生劳动争议时往往会处于被动地位而导致败诉。特殊提示特殊提示：如仅约定试用期，则表示试用期：如仅约定试用期，则表示试用期未能包含未能包含在劳动合同期内，这种试用期就不在劳动合同期内，这种试用期就不能成立，根

50、据法律这种试用期就被能成立，根据法律这种试用期就被视同劳动合同期视同劳动合同期，由于试用期的最长期限为，由于试用期的最长期限为6个月，所个月，所以一旦这种以一旦这种视同合同期视同合同期的试用期出现，用人单位与劳动者很容易步入无固定期限劳动合同。的试用期出现，用人单位与劳动者很容易步入无固定期限劳动合同。第十九条第十九条 同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。第第19条规定：试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期条规定：试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限限为劳动合同

51、期限。194、试用期与见习期、学徒期联系与区别？、试用期与见习期、学徒期联系与区别？ 见习期见习期学徒期学徒期解释解释大中专、技校毕业生派遣（分配）到用人大中专、技校毕业生派遣（分配）到用人单位仍应按照原规定执行为期一年的见习单位仍应按照原规定执行为期一年的见习期制度期制度对进入某些工作岗位的新招工人熟对进入某些工作岗位的新招工人熟悉业务、提高工作技能的一种培训悉业务、提高工作技能的一种培训方式。方式。联系联系试用期包含在劳动合同期中，也包含在见习期、学徒期中；试用期包含在劳动合同期中，也包含在见习期、学徒期中；见习期、学徒期包含在劳动合同期中。见习期、学徒期包含在劳动合同期中。区别区别试用期

52、内，试用期内，劳动者劳动者提出解决劳动关系的，无需承担任何法律责任；提出解决劳动关系的，无需承担任何法律责任；见习期、学徒期内见习期、学徒期内劳动者劳动者提出解除劳动关系的，应按照提出解除劳动关系的，应按照劳动合同劳动合同法法有关劳动解除的规定承担相应的法律责任。有关劳动解除的规定承担相应的法律责任。205、试用期工资如何确定、试用期工资如何确定?劳动合同法劳动合同法第第20条规定：劳动者在试用期的工资不得低于本单位条规定：劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最相同岗位最低档工资低档工资或者劳动或者劳动合同约定工资的合同约定工资的80 0，并不得低于用人单位所在地的最低并不得低于用人单位

53、所在地的最低工资标准。工资标准。6、用人单位在试用期内解除劳动合同的限制、用人单位在试用期内解除劳动合同的限制在试用期内，用人单位能否随时解雇员工？在试用期内，用人单位能否随时解雇员工？试用期内用人单位可解除劳动合同仅限于劳动者有下列情形之一：试用期内用人单位可解除劳动合同仅限于劳动者有下列情形之一：v1、在试用期间被证明不符合录用条件的；、在试用期间被证明不符合录用条件的；v2、严重违反用人单位的规章制度的；、严重违反用人单位的规章制度的；v3、严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；、严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；v4、劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单

54、位的工作任务造成、劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；v5、因本法第、因本法第26条第条第1款第款第1项规定的情形致使劳动合同无效的项规定的情形致使劳动合同无效的(以欺诈、胁迫以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的同的)；v6、被依法追究刑事责任的。、被依法追究刑事责任的。v7、劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不、劳动者患病或者非因工负伤，在规定

55、的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；能从事由用人单位另行安排的工作的；v8、劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。、劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。除上述情形外，用人单位不得在试用期内解除劳动合同。除上述情形外，用人单位不得在试用期内解除劳动合同。217、试用期内用人单位解除劳动合同的程序试用期内用人单位解除劳动合同的程序（1）用人单位在试用期解除劳动合同的，）用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由应当向劳动者说明理由，从举证角度出发，建议采用书面，从举证角度出发，建议采用书面形式，并且要求劳

56、动者签收。形式，并且要求劳动者签收。（2）用人单位在试用期内解除劳动合同，也应当）用人单位在试用期内解除劳动合同，也应当事先将理由通知工会事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。处理结果书面通知工会。（3）用人单位需制作）用人单位需制作解除劳动合同通知书解除劳动合同通知书送达给劳动者，同时向劳动者出具解除或者终止劳动送达给劳动者，同时向劳动者出具解除或者终止劳动合同的证明，并在

57、十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。8、用人单位违法约定试用期的法律责任用人单位违法约定试用期的法律责任 用人单位用人单位违法约定试用期违法约定试用期的情形一般有以下几种：的情形一般有以下几种：1）用人单位约定的）用人单位约定的试用期试用期超过法律规定的最长期限超过法律规定的最长期限2）同一用人单位与劳动者）同一用人单位与劳动者约定两次以上的试用期约定两次以上的试用期。3）用人单位在）用人单位在以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者期限不满三个月的劳动合同中约定试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者期限不满三个

58、月的劳动合同中约定试用期。4）用人单位在劳动合同中）用人单位在劳动合同中仅约定试用期或者劳动合同期限与试用期相同的仅约定试用期或者劳动合同期限与试用期相同的第第83条条:用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期 已经履行的，由用人单位以劳动者用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间已经履行的，由用人单位以劳动者用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间 向劳动者支付赔偿金。向劳动者支付赔偿金。229、劳动者在试用期解除劳动合同相关法律问题劳动者在试用

59、期解除劳动合同相关法律问题1）劳动者在试用期解除劳动合同需几天通知用工单位？）劳动者在试用期解除劳动合同需几天通知用工单位？ 答案：答案：需提前三天通知需提前三天通知；2）用人单位在劳动合同中约定劳动者在试用期解除劳动合同需承担违约金）用人单位在劳动合同中约定劳动者在试用期解除劳动合同需承担违约金是否有效？是否有效？ 答案：答案：无效。无效。3）试用期内劳动者解除劳动合同是否需赔偿用人单位的培训费用？）试用期内劳动者解除劳动合同是否需赔偿用人单位的培训费用？ 答案：答案：无需赔偿无需赔偿。4）试用期内劳动者解除劳动合同是否需赔偿用人单位的招录费用？）试用期内劳动者解除劳动合同是否需赔偿用人单位

60、的招录费用？ 答案：答案：无需赔偿。无需赔偿。23六、劳动合同必备条款与劳动合同效力实际操作技巧？六、劳动合同必备条款与劳动合同效力实际操作技巧？ 1、劳动合同法劳动合同法规定劳动合同的规定劳动合同的“必备条款必备条款”v劳动合同法规定劳动合同应当具备以下劳动合同法规定劳动合同应当具备以下必备条款必备条款：用人单位的名称、住所和法定代表人或者主用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人，劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码，劳动合同期限，工要负责人，劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码，劳动合同期限，工作内容和工作地点，工作时间和休息休假，劳动报酬，社会