论劳务派遣制度的法律完善

1、论我国劳务派遣制度的法律完善法学102班 桑家宁 论文指导老师 ：李跃利随着新的劳动合同法的出台，其中对劳务派遣制度的一系列改革和完善让我们对这个从上世纪九十年代发展起来的一种适应于新型的劳动力市场机制的制度有了极大的信心。虽然新的劳动合同法对其加以的完善让我们对这一制度的未来发展产生了极大的信心，但是在高兴之余，我们不难发现，劳务派遣制度在实际应用中和市场经济条件下的发展过程中仍然有亟待消除的弊端，那么我们就先来分析一下劳务派遣制度目前在我国市场经济体制中的发展现状，主要强调其在市场经济体制中出现的问题：1.用人机构我们可以看到，劳务派遣的核心是一般在临时性、辅助性或替代性的工作岗位上实施，

2、所以有的用人单位为了转嫁管理成本和用工成本，规避或避免劳动合同法的约束，把传统用工的老职工变成劳务派遣工。另有一些用人单位则是表面上不对所有员工做任何改变，暗地里让分公司进行暗箱操作，将所有员工转成劳务派遣工，逃避监察。其次，因为有规定说，用人单位可以不用经济补偿金将派遣工辞退。这样就给某些别有用心的用人单位钻空子，产生恶意辞退派遣工的行为创造了条件。用人单位在大量需求用工的时候就大量接受派遣工，当淡季时就无理由，撕毁合同将派遣工辞退。这样的话，派遣工获得的经济补偿金也被用人单位给免了。这样下去，只是为企业节省了自己，在企业的人事管理上提供了便利，却损害了广大劳动者的合法利益。2. 派遣机构首

3、先，派遣机构的派遣行为不规范，劳动合同法中专门对劳务派遣做了规定，新劳动合同法中第五十七条对劳务派遣单位的资格做出了限定，要求其注册资本要在50万元以上，并且在第五十八条对劳务派遣单位的义务也做出了明确的规定，但是在实际运作中依然存在着“有法不依，执法不严”的现象。这就是执法方面的一个缺点，同样也就属于我们今天所说的劳务派遣制度法律完善的一个很重要的方面，这一点我将在稍后进行分析。其次，派遣机构的准入门槛低。劳动合同法中没有对派遣机构过多的要求，只要是注册资本高于五十万元，就都可以成立派遣机构。有的派遣机构为了招揽用人单位，大大降低管理费。降低门槛势必导致劳务派遣机构在某些方面存在缺陷，会出现

4、一批不符合社会主义市场经济需要的派遣机构，这些派遣机构经验不足，能力缺乏，在波云诡谲的市场竞争中应对社会风险的能力不高，这些派遣机构存在的缺陷都给劳务派遣制度留下了一个隐患。同时，劳务派遣公司准入条件低，使得一些不具备劳务派遣管理能力的企业进人劳务派遣行业。这些企业以赢利为目的，疏于管理，经常发生拖欠工资、少缴社会保险等现象。由于劳动力市场供求不平衡，在强资本、弱劳动力的现实情况下，企业可以用低廉的工资、苛刻的条件使用劳动力，客观上给劳务派遣敞开了方便之门，使得形形色色的劳务派遣公司成了空手套白狼的获利机器。3.派遣员工当前两点也就是用人单位以及派遣机构的行为得不到规范，势必会对劳务派遣机构的

5、第三方派遣员工领域造成很大的问题，也就是说派遣行为不规范时，侵犯的是派遣员工的利益。虽然用人单位可以节约人力资源管理成本，还可以节省许多精力和时间，派遣机构可以揽到业务，获得管理收入，两者是互惠互利。但是用人单位通过采取克扣工资和社会保险费、区别对待传统用工和派遣工、回避职务晋升和推诿责任等方式来侵犯派遣员工的利益。这和我国法律上尊重和保障人权的这一立法宗旨和原则是相违背的，派遣员工的利益维护问题也亟待解决。4.政策问题劳务派遣制度始于上世纪九十年代，是社会主义市场经济中市场主体自发调节自发选择的作用结果，在我国仅仅存在了很短的时间。因为劳务派遣在我国刚刚开始，仅有劳动合同法这一部法律法规进行

6、约束，并且监管没有标尺，执法部门的经验不足，全盘接受国外的对于类似的制度的管理模式也与我国国情和社会主义市场经济的特点不相吻合，轻重难以把握，不知如何监管和监管疏漏松散现象严重。这样许多用人单位和派遣机构就对派遣的一些环节肆意扭曲。也可以说，这也是导致前三点问题出现的一个根源性问题。由以上三点我们可以看到，劳务派遣制度在我国的现状不容乐观，不过我们不能只看一方面，劳务派遣制度在我国也有一些显著的优势，比如其在我国的发展速度很快，尤其是东部沿海地区一些经济发达的城市；发展规模大，在服务业、建筑业、制造业都存在劳务派遣的行为；发展潜力大，许多国有大企业和外资企业对劳务派遣的需求十分大等等，这些都是

7、我们不能忽视的。我们为什么要对这一制度加以不断完善呢？因为这一新生的制度对我国社会主义市场经济有很大的影响：第一，“不求所有，但求所用”是劳务派遣制的一个显著特征。在我国旧的计划经济体制下，工人归单位所有，都是单位的人，工作是终身制，端的是铁饭碗，人员能进不能出工人闲置浪费现象很普遍。目前在我国市场经济条件下，知识经济正在兴起，工人要流动，“单位人”要变成“社会人”已经是大势所趋。我国著名劳务学家、中国劳动科学院副院长王通讯教授提出“对工人，不养而用是上上之策。”他说：“如何用工人、现在有三种现象：一是养人用人；二是养人不用人；三是不养人而用人，对用人单位来说工人不养而用是上上之策，追求工人为

8、我所用要比为我所有有利得多。”实行劳务派遣制，使用人单位在工人使用上“不求所有、但求所用”这种新的用人理念得以实现。用人单位只需与劳务派遣机构签订一份劳务派遣协议，然后由劳务派遣机构把合适人员派到用人单位工作。用人单位只负责对工人的使用，不与工人本人发生任何隶属关系。应当说，以“不求所有、但求所用”为特征的劳务派遣制，特别适合于那些非公有制企业、国企改制企业和那些经营发展变化比较快、不同发展阶段或不同发展时期对人才需求又不尽相同的单位。第二，“你用人，我管人”是人才派遣制的又一个显著特征。人才派遣制的用人模式实际上形成的是三种关系，也就是以人才派遣机构为中间行为主体，形成的派遣机构与被派遣人才

9、之间的隶属关系、派遣机构与用人单位之间的合作关系，以及被派遣人才与用人单位之间的工作关系。很显然，用人单位对人才只管使用和使用中的工作考核，剩下的一切管理工作，包括工资薪酬的发放、社会保险的代收代缴、合同的签订、续订和解除，相关问题和争议的处理、日常一系列的人事管理等全部由人才的派遣机构负责。（？百度上是这样说的拒绝垫付原则：现行法律制度明确了劳务派遣三方法律关系中，用工单位应当实际承担派遣员工工资和社保费用。这就是劳务派遣公司不垫付原则的法律基础，也就是说派遣公司不为用工单位垫付派遣员工工资和社保费用。一旦派遣公司不能坚持原则，为用工单位垫付上述费用，也就意味着无形中极大地增加自身的经营风险

10、）这样，用人单位用人，派遣机构管人，这种用人模式对用人单位来说省了很多事，减少了大批因管理工作带来的工作量和相关的麻烦。可以使用人单位的经营管理者能够更专心于事业的发展和企业的生产经营。第三，劳务派遣机构“一手托两家”，更有利于劳务供需双方的双向选择和有关各方责权利的保障，这是劳务派遣制的一个带有根本性的好处，也是这种用人模式的独特机制。正是由于劳务派遣制度在这些方面的不可替代的作用，并且在其刚刚开始的阶段存在着这样或那样的问题，所以才需要我们去不断对其加以完善，让劳务派遣制度能充分发挥它的上述优势。所以下面我将从立法、执法、司法这三个领域对我国劳务派遣制度的法律完善提出自己的一些看法：1.立

11、法方面。从我国劳务派遣制度的现状我们可以看到，我国目前对劳务派遣制度加以规范的法律少之又少，仅仅有一部07年新修订的劳动合同法。鉴于目前的市场经济中劳务派遣制度已经越来越大的占据一个不容忽视的位置以及劳务派遣制度的巨大潜力，有必要出台一部专门针对劳务派遣制度的法律。由于我国幅员辽阔，各地的经济发展水平差异大，为了制定全国适用的劳务派遣法，我们可以像发展农村经济政策一样，在典型的地区进行试验后，来制定切实可行的法律、法规。劳动合同法的出台使上述目标向前发展了一大步，但还远远不够，我们还需要更多更具体的措施去达到上述目标。 如果要制定这样一部法律，那么以下几个方面的规定是新的法律可以借鉴的：第一、

12、 细化劳务派遣的范围，规定准许实行劳务派遣的行业、工种，明确禁止使用劳务派遣的行业。这样可以对用工单位的吸收劳务派遣工和派遣机构派遣劳动派遣工的行为加以规范，避免出现派遣机构和用工单位“强强联合”来共同压榨劳动派遣工这一相对处于弱势的群体，从而保障了三方的合法利益。第二、 细化工资福利待遇和同工同酬的原则，明确规定不准逆向派遣劳工，对于工作一定期限以上的劳务派遣工，企业必须转为合同工。这也正是经过统计调查得出的现在的劳务派遣工普遍关注的一点。不平等的劳动报酬分配制度，使得劳务派遣工收人偏低，他们生活得不放心也不开心。昆明市总工会常务副主席张光华说：“劳务派遣工与合同制职工待遇不平等，工资上同岗

13、不同薪，社保上同薪不同基数，福利上同单位不同待遇，劳务派遣工享受不到单位的经济适用房，又买不起房，房子间题成为劳务派遣工的一大心病。”所以务必要建立一个平等合理的劳动报酬的分配制度，保障广大劳务派遣工的合法利益。第三、 要明确规定政府及有关部门监管劳务派遣企业依法经营的职责，严格惩戒违反劳动合同法等有关法律的用人单位和派遣机构。虽然现行的劳动合同法的第三十三条，三十四条，三十五条对用工单位和派遣机构的违法行为的惩处做出了详细的解释，但是对政府及有关部门监管劳务派遣企业的职责的规定颇有欠缺，这也是执法难以得到实现的一个弊端。第四、 尽快确定劳务派遣企业工商登记的类别，使其法律单位明确。因为目前劳

14、务派遣制度存在于各行各业，如果不加以分类的话容易使工商登记混乱，增加工商登记的失误。所以在法律中对劳务派遣的范围做出分类使劳务派遣的管理和法律法规的执行得以有方向有目的的实现。第五、 涉及到劳务派遣公司的税收问题，应改进目前社会保险的缴费制度和手续办理方式，社会保险经办机构应向派遣公司出具正式的缴费凭证。这样也可以有效规避派遣公司的偷逃税款的一系列行为，规范派遣公司的行为。至于税收税率上，制定劳务派遣行业的税收制度。规定以劳务费扣除支付给劳动者的报酬以外的收入为税基，实行较低税率。这也算是对劳务派遣制度的一个支持和鼓励。第六、规定对劳务派遣从业人员采取灵活的社会保险政策 在劳动力市场管制放开的

15、情况下，不同就业形式的差别政策对劳务派遣有重要影响。劳动立法、劳动制度和政策对正规就业保护的程度越高，对非正规就业保护的程度越低，对劳务派遣的需求就会越高。因此，我们主张对于劳务派遣从业人员采取灵活的社会保险政策。劳务派遣企业必须为劳动者缴纳社会保险费（？百度上是这样说的拒绝垫付原则：现行法律制度明确了劳务派遣三方法律关系中，用工单位应当实际承担派遣员工工资和社保费用。这就是劳务派遣公司不垫付原则的法律基础，也就是说派遣公司不为用工单位垫付派遣员工工资和社保费用。一旦派遣公司不能坚持原则，为用工单位垫付上述费用，也就意味着无形中极大地增加自身的经营风险）。正式职工正常缴费，临时劳务派遣人员参照

16、其他规定缴费。针对流动就业者的情况，应该积极推动建立全国统一的社会保险账户。 2.执法方面。其实法律的执行力不够也是我国法律现存的一个亟待解决的问题，有的地方法律制定出来并且法律的规定很完善，但是就是由于执行力不够高而导致法律成了一纸空文。在我看来，导致执行力不够高的原因有以下几个方面，可以根据以下几个方面加以对执法方面的完善：第一、 完善监督机制。要加大对劳务派遣市场的监管力度。政府有关部门要对劳务派遣用工进行定期检查，严厉查处违法行为，严格落实劳务派遣公司资质审查制度、劳动合同备案制度，建立健全劳务派遣公司退出机制和违规信息披露机制，加大执法处罚力度。这也就是说让整个劳务派遣的过程全程处于

17、公开透明的这样一个模式中，尤其是让派遣机构和用人单位之间签订劳务派遣合同的过程公正化，以充分保障劳务派遣人员的合法权益。在众多的监督方式中，我比较看重的是社会舆论监督。因为舆论监督是我国六大监督体系中最特殊的一种，它是完全由人民自发而产生的一个监督方式，是在党的十七大中明确加以确认的一种新型的监督方式，我之所以钟情于这一监督方式，是因为他来自最广大的人民群众，覆盖范围广，并且真实性强，同时也是我国人民民主专政的社会主义国家的人民当家作主的最好的体现。那么如何将劳务派遣制度和舆论监督相结合呢？首先可以将派遣机构的工商登记向商事登记制度一样加以定期的公开公示，将这种登记的相关证明文件向劳务派遣人员

18、出示，这样可以在登记的这一初级阶段筛掉一大批不符合规定的派遣机构。其次，派遣机构和用人单位的劳务派遣合同的签订也可以置于人民的监督之下，尤其是置于劳务派遣人员的监督之下，这样可以避免劳务派遣机关和用人单位“强强联合”排挤压榨劳务派遣人员的这一种现象。最后，将不合法的劳务派遣行为公示于众，这样不仅可以达到惩治这些机构的目的，同时也可以给劳务派遣制度的三方主体以警示，从而肃清社会主义市场经济中违背市场交易基本原则的一系列不良事物，也就能保障劳务派遣制度的发展有一个良好环境。第二、 各项制度的完善。1. 实行劳务派遣许可审批制度。鉴于劳务派遣行业涉及到从业人员的劳动权益，开办劳务派遣必须经劳动保障部

19、门审批，在工商部门登记备案，并实行年审制度。各地应根据当地情况，在坚持适度竞争的原则下，通过实行行政许可和控制进入门槛，合理控制劳务派遣机构的数量。 对不同经营对象、经营领域的劳务派遣公司设置不同的注册资金等要求。除非特批，否则，必须坚持分业经营，劳务派遣机构不得同时经营劳务承包、劳务中介和劳务代理。由于政府职能部门存在监管缺位的问题。工商部门对劳务派遣公司经营资质的审查项目还不够全面，不少所谓的劳务派遣机构实际上是劳务中介，人保部门对劳务派遣用工管理不够规范，劳务派遣用工关系没有理顺，使得劳务派遣工的权益得不到切实保障。失范的劳务派遣用工形式，使得派遣工失去公平就业的机会。通过建立一个完善的

20、劳务派遣许可审批制度可以保证劳务派遣机构的水平，避免出现市场上劳务派遣机构应对风险能力低下，经营者能力不足等不利于劳务派遣制度发展的一系列情况。 2. 有的放矢地扶持一批公益性劳务派遣组织。在企业劳动力调整时期，要根据具体情况，对于确实有市场的地区，可以将发展公益性的劳务派遣组织作为促进下岗职工再就业、吸纳破产关闭企业职工、以及失业人员就业的有效途径，享受相应的优惠政策。所以说其实在劳务派遣制度中的主体也不能仅仅局限于用人单位，派遣机构和派遣员工这三方，可以适当发展一些主体来使我国的劳务派遣制度达到主体多元化，这样也就可以扩宽一些劳务派遣人员的就业渠道。其实作为用人单位一方在资金条件允许的情况

21、下也可以创建属于自己企业旗下的公益性的劳务派遣组织，为自己的公司创造一个类似新人培训的这样基地，通过将劳务派遣人员派遣到其他公司来增强这些劳务人员的经验和工作能力，然后择优录取，以增强本公司员工的综合实力和能力。这也不失为一种增强我国企业综合竞争力的一种有效的手段。3. 建立对劳务派遣的劳动保障监察制度。劳务派遣的劳动保障监察对象应该包括派遣公司、使用派遣人员单位（包括家庭）。针对家政服务点多面广的特点和现有的劳动保护监察力量手段不够的情况，可考虑通过对派遣公司的专管员、督导员进行劳动法律政策培训，使其以持证上岗的方式，让其担当一部分监督职能，以维护劳动者的合法权益。 4. 司法方面其实在司法

22、方面更多体现的就是一种寻求争议解决的途径，但是现实情况令人担忧的是，一些单位通过长期劳务派遣推卸劳动合同的法律规范，规避无固定期限劳动合同; 通过劳务派遣协议摆脱劳动关系的制约，劳务派遣工 处于 两管两不管的境地，普遍缺乏正常、有序的诉求表达渠道，导致劳动争议发生后久拖不决，影响了劳动关系的和谐稳定。一旦发生工伤等事故，劳务派遣工也不具备承担责任的能力。一些企业以派遣工不属于本单位职工为借口，不吸收劳务派遣工 加入企业工会组织，派遣工参与企业民主管理的渠道被堵塞、权益被损害，缺乏基本的话语权，使得劳务派遣工处处感到与正式工的差异。在我看来，最有效的解决争议途径就是诉讼，但是诉讼是一种终局的解决措施，在诉讼这一手段之前可以建立其他的争议解决途径。具体顺序如下：首先，可以让内部之间相互协调，争取达到和解，这就需要畅