论我国民法典的体系结构下

1、论我国民法典的体系结构(下)麻昌华 中南财经政法大学 教授 , 覃有土 中南财经政法大学 教授关键词: 民法典/体系结构/民法本位内容提要: 体系结构的设计是民法法典化的首要问题,民法典的体系结构来源于现实生活之中。现有民法典的体系结构基本可分为两种:一是法国民法典的“人物”对应结构;二是德国民法典的“总分”对应结构,这两种结构均有法典目的缺失的缺陷。我国民法典的结构设计应体现以人为本位、以权利为中心、以责任为手段的思想,以此设计的民法典实行三编制:第一编人法,第二编权利法,第三编侵权行为法。这一结构既具有民法文化的支持,也能使我国民法典结构具有一定的原创性。二、民法典基本结构的逻辑基础民法典

2、的基本结构是要能容纳全部民法内容并有合理的逻辑性的结构。基本结构的确定可从两个层次上考虑,一是全部民法内容的搜索,二是内容编排的逻辑性。对全部民法内容的搜索其实是民法调整对象的职责,民法调整对象的功能应首先是民法范围确定的标准,而不是其它。当然,调整对象所能承载的民法信息除了调整范围之外,还有内容安排的顺序、哲学基础等。不考察内容编排的重要性,民法是调整平等主体的人身关系和财产关系的。这是我国民法通则所确定的民法调整对象,也是调整对象理论在我国发展的结果。这一调整对象是符合法律调整的性质及社会关系的分类标准的。法理学认为,法律是社会关系的调节器。民法同其它法律一样,也是对社会关系进行调整的手段

3、。法律部门的不同只在于所调整的社会关系的性质不同,但在对社会关系的调整上是没有区分的。民法调整的社会关系是平等主体间的社会关系。这种平等性的解释取决于意思自治,而非经济关系的性质。在调整对象的理论发展中,平等性一度产生于经济关系的性质,这种论据来源于民法调整商品经济关系的认识。由于认为民法是调整商品经济关系的法,而“商品是天生的平等派”, 1因而调整商品经济关系的民法也要遵循平等性。然后又回过头来以平等性作为判断民法调整范围的标准;凡是平等主体的关系由民法调整,非平等主体之间的关系民法不加以调整。这样的认识容易产生两个方面的误解,进而会伤及民法调整对象的合理性的。一方面的误解是逻辑反复,从民法

4、调整的对象上得出了平等性,又回过头来以平等性作为判断民法调整对象的范围,其实就是以民法调整对象作为判断民法调整对象的标准,落入概念反复的俗套。另一方面的误解是对调整对象的范围的误解,容易理解为民法只调整商品经济关系,不调整人身关系。在财产关系具体表现的时代信息不断变化的时候,人身关系的具体表现并没有出现多大的变化。平等在财产关系上的理解容易,但在人身关系上的理解就不容易了。其实,民法调整的社会关系的平等性并非来自于商品经济关系的平等性,而是来自于意思自治。民法调整的是私人之间的权利义务关系,这种关系是由私人的意志决定的。而人的意志能够体现的就是意思自治,要能意思自治就要求主体之间的地位平等,不

5、平等就无法意思自治。这才是民法所调整的社会关系平等性特征的来源。这种意思自治既可能存在于财产关系之中,也可能存在于人身关系之中。至于平等主体的社会关系之中是人身关系在先或是财产关系在先,这是民法内部自身的问题,而不是民法与其它法的区别问题了。民法根据社会关系的内容将其区分为人身关系和财产关系,这是为自身调整方面的需要进行的划分,这种划分已是高度抽象而削去具体关系的差别性了。实际上,任何的社会关系表现都是具体的,或为人格,或为财产,或为婚姻,或为继承。在每一种具体的社会关系中,均可找出人身和财产的内容。关系的人身性和财产性是交织在一起的,很少有纯粹的财产关系或纯粹的人身关系。像继承关系中的财产性

6、和人身性人们比较容易承认,但像所有权关系中的人身性就不易为人们所承认了。其实,在所有权关系中,所有权人的主体性就是一种人身性,只是这种关系的目的不是人身性,而是财产性即所有权性而已。人们在对这种关系的认识时就只提及它的财产性即足,而没有必要提及其作为前提的人身性。正因为财产性和人身性的交织状况而不可截然分开,历史上民法将人身关系的调整排除出民法之外的种种努力总不得善终,也无多少的赞同。大陆法系传统中第一个把身份关系法独立出民法典之外的国家是前苏联,其在1918年就制定了一部“户籍、家庭和监护法典”,因而在1922年的苏俄民法典中就没有了家庭法的内容,由此形成了身份法独立于民法典之外的一种立法模

7、式, 2并影响了所有的社会主义国家。这种影响在东欧巨变之后仍未消除。然而,经过70多年的实践经验证明,身份法的独立并不是一个成功的做法。一方面,身份法中的许多财产关系仍要借助民法的规定来调整,使得对一种社会关系的调整分离出两种法律;另一方面,作为人身关系不可或缺的另一部分人格关系却仍只能留在民法典中,造成相同性质的社会关系分割成由不同的法律来调整。因此,要说民法对其所调整的社会关系的重视程度,这种重视是普降于所有的社会关系的,没有主要调整和次要调整之分。人身关系和财产关系对民法来说都同样重要。在民法所调整的社会关系的定位中,前置、后置并不代表民法对其注意的程度,更不代表被调整关系的重要性。财产

8、关系和人身关系的前置后置问题,是由民法对社会关系进行调整时在民法中出现的频率所决定的。最初的民法在调整社会关系时,财产关系出现的频率高,具体表现多,于是就被前置。当时的人身关系如果发展到比财产关系出现的频率还要高,人身关系就可能处于前置之位。因此,不是民法对社会关系的重视性决定前置后置,而是社会关系的发展本身决定前置后置。如果仅以财产关系在民法调整对象中的前置为理由, 3就认为是“抹煞了人的中心地位”,就要重新认识民法的调整对象,这种做法是轻率的。前置后置是一种需要,而不是一种感情。民法典中规定的条文如果百年不被适用一次,即使把它放在第一条的位置上,也不能抬高它的地位。“是金子在哪儿都闪光。”

9、在民法调整对象的理论发展中,出现一种所谓的“突破” 4趋势,即民法除了调整财产关系和人身关系之外,还调整“法律地位和法律情势”。本来,平等主体的社会关系作为民法的调整对象已是足够,其所显示的不适应性可能只在平等性这一调整范围的界定标准之上。但现在的问题不是出在平等性,而是出在社会关系的理解之上了。这就不得不涉及对调整对象的再认识了,否则还真被说成了调整对象的新发展。以“法律地位”扩展民法调整对象的民法典被说成是1994年的俄罗斯联邦民法典及其后的俄罗斯模式的民法典,包括蒙古民法典,越南民法典。 5俄罗斯联邦民法典第2条第1款规定:“民事立法规定民事流转参加者的法律地位,所有权和其它物权、智力活

10、动成果的专属权(知识产权)产生的根据和实现的程序,调整合同债和其它债,以及调整基于其参加者平等、意思自治和财产自主而产生的其它财产关系和与之相联系的人身非财产关系。” 6这里的“民事流转的参加者的法律地位”成为该法典调整“法律地位”的证据,是以“并非张扬的方式抛弃了1922年苏俄民法典、1961年民事立法纲要的民法调整对象定义,恢复了人法的优先地位。” 7其实,这一规定并非如此的伟大,而是俄罗斯人抽象能力的欠缺。我们知道,法律关系是由一定要素构成的,这就是主体、客体和内容。主体是法律关系的参加者,同时也是权利义务的承受者。对法律关系的调整就必然要调整法律关系的构成要素,一个没有主体的法律关系是

11、不可能存在的。同样,不对主体进行调整,也不可能调整法律关系,而对法律关系的调整就意味着已调整了法律关系中的各个构成要素,没有必要一个一个地单列。在民法典调整对象中,除了对“法律地位”的调整这一“创新”外,还有对“法律情势”的调整之“创新”。1984年的秘鲁民法典在第3条中规定:“法律适用于既有的关系和法律情势的结果”,第9条规定:“民法典的规定,以不与其它法律的性质不相容为限,可作为后备规范适用于由其它法律调整的关系和法律情势。” 8这就是民法对“法律情势”调整的例证,“情势”被理解为“似乎就是法律关系”。 9若是这样理解,秘鲁民法典就不仅调整“关系”,而且调整“法律关系”了。这种认识不仅误解

12、了社会关系和法律关系之间的界线,而且也进一步增加了民法调整对象的混乱程度,使对民法调整对象的认识人为地复杂化了。从逻辑的角度看,法律关系是社会关系的一个属概念,社会关系包含了法律关系在内。严格来区分,受到法律调整的社会关系是法律关系,没有受到法律调整的关系是非法律关系。说民法对法律关系的调整,充其量是对社会关系的二次调整,本身也在“调整”的范围之内,并无什么“创新”之处。基于以上的认识,我们认为,将民法的调整对象认为是平等主体之间的财产关系和人身关系,在目前的认识水平上并无不妥,立法实践中的种种差异并非对民法调整对象的实质性突破。以此作为确定民法调整的范围,是比较合理的。问题在于,在这调整范围

13、内,民法全部内容的构成到底在遵循什么样的逻辑线索,这是所谓的法哲学基础所应解决的问题。在对现有民法典的结构分析中我们知道,现有民法典的结构模式基本可分为两种,即人物对应的模式和总分对应的模式。这两种模式的标准是不同的,其所负载的哲学信息也不相同。人物对应的结构模式被认为负载着人文主义的哲学思想,体现了以人为中心的时代精神。 10“人法与物法的对立以人与物的对立为基础,翻译成哲学语言,是主体与客体的对立或精神与物质的对立。” 11“如果仔细观察,可发现民法的基本问题与哲学的基本问题极为一致,都是主体与客体的关系问题,这是笛卡尔通过我思故我在式的思考确立的主观世界与客观世界的二元论的成果。” 12

14、这种认识把民法典结构的支撑直接“翻译”为哲学上的基本问题,未免使哲学这种抽象思维的科学庸俗化了。哲学是高度抽象的一门学科,其它所有的学科都是哲学用以抽象的素材,法学包括民法学也仅仅是哲学的素材之一。民法上的人物对应结构只能是反映了哲学中的某一思想。这种思想是哲学对人物对应结构的抽象而形成的,它不可能直接与哲学上的基本问题相对应,更不能“翻译”成哲学基本问题,否则,哲学就用不着去抽象、提炼了。哲学的基本问题是存在与意识、物质和精神之间的关系问题,即在世界本源问题上,究竟是物质第一性还是精神第一性。马克思主义哲学认为,物质是第一性的,精神是第二性的,先有物质,后有精神。笛卡尔的二元论则认为,世界上

15、有两类实体:精神实体和物质实体。两者是互不依赖,平行存在的,没有第一性和第二性问题。在这二元世界中,不同的语境,物质和精神的表现也不同。对于“人”来说,人的躯体是物质的,人的思想是精神的。按照这一标准来推论,法律是人类的思想,全部法律都属精神的范畴,所谓的人物对应的结构仍是精神的范畴,不可能产生物质和精神的对立。或是,把法律看成一种意识,这种意识是对现实世界的反映,现实世界中的物质世界和精神世界都作为法律这种意识的反映对象,则有可能折射出现实世界的物质和精神的关系。但无论如何,意识对象的现实世界,绝不是与意识的简单对应。因此,民法典结构的哲学基础确实值得研究,但却不是简单地对应在结构上的。民法

16、典的结构设计是对民法所调整的社会关系的逻辑整理。合理的结构能有效地容纳全部民法的内容,不合理的结构则会影响法典内容的安排。结构是存在于现实的社会关系之中的,合理的结构就是对现实社会关系的正确反映。前文的分析已告诉我们,现有民法典的结构模式基本分为两种,即人物对应的结构模式和总分对应的结构模式。那么,在我国未来民法典的结构设计中,到底应采取人物对应的结构,还是采取总分对应的结构?对于结构模式的设计,取决于对民法基本问题的认识。民法的基本问题就是民法的本位问题,即民法的中心问题。在法律本位的问题上,我国学术界曾展开过大规模的讨论。讨论的焦点集中在权利本位或义务本位之争,结果是莫衷一是。实际上,权利

17、和义务是一个事物的两个方面,就象人的手一样有手心手背之分,要区分出到底手心是手,或是手背是手,这样的问题永远不会有结果。法律的本位进而民法的本位也是一样,权利本位或义务本位都不能成为民法的本位,民法的本位是人。民法是以人为出发点,也是以人为归属点的。所谓的民法规范都是以对人的保护为中心规定的,民法就是规定人的权利义务关系的法。人物对应的关系只是人在客观世界中存在的一种表象关系,单纯的人物关系是不需要法律调整的。一个人在自己的家里吃多少饭、吃什么饭,法律没有必要加以规定。当有两个人而只有一碗饭时,这碗饭怎么吃就需要法律来调整了。表面上是人与饭的关系,实质上是人与人因分配饭而产生的关系。法律的产生

18、就是因人与人的物的分配和消费促成的,法律的发展也是围绕人与人在物的世界上的份额分配中形成的关系而进行的,即人在资源的取得、分配、消费中形成的关系。最初的法律虽然表现为责任,但这种责任的产生是生存资源的分配所促成的。随着社会的发展,资源需求分离成私的要求和公的要求,法律也分野成公法和私法,民法成为私法之代表。罗马法上在出现公法私法之分后,其市民法就成为调整私人间权利义务关系的法了,而公的资源需求则主要由公法来调整。沿着这个基础发展的民法,虽在权利义务内容上、种类上都发生了很大的变化,但民法的私法性始终不变,民法作为资源分配的主要法律的地位始终不变。无论是“人法”或是“物法”,其所规范的都是人与人

19、在资源分配过程中形成的关系,并非“人法”调整人的关系“,物法”调整物的关系。所谓的“人法”“物法”之分,只是资源表现的不同而已。资源在民法上体现为物,它是人与人之间的关系的承载体。民法对物的分配是通过权利的设定来实现的,权利是民法的核心范畴。人在社会中生存,首要的需求就是生存物。在物质财富十分贫乏的时代,对生存物的保护就产生了所有权。通过所有权,人们就不需要每天都去争夺生存物,只需要合法拥有生存物就足够了。随着生存物的增多,生存需求的满足就容易了,因此产生了其它的需求。这些需求的满足仍要通过各种物来实现,对这些物的分配呼唤出丰富的民法内容,民法通过设置各种各样的民事权利,完成对物的分配。在分配

20、完成时,似乎表现为人物的关系,人物关系是以权利的面目出现的。换言之,隐藏在人物关系背后的是权利。对人物关系的破坏,实质上就是对权利的侵害,通过权利保护制度的规定就足以解决。因此,权利的规定必须同时有权利保护的规定,没有保护制度的权利是没有任何意义的。民法上对权利保护的方式就是责任,通过责任的施加,使得权利能恢复到被侵害前的状态,从而保护权利的顺利运行。由此可见,责任关系也是一种人与人的关系。民法对权利的规定是在人的行为的基础上进行的。在物的分配过程中,民法不能规定物的产生,也不能规定物的消灭,但它可以规定物的分配。从单个人的角度来说,物不会自己跑到人的身边,需要通过人的索取行为,才能实现人对物

21、的控制。这种控制一旦变成所有权上的控制,索取行为就是法律承认的行为。因此,没有行为,就没有控制,就没有所有权。换言之,行为是权利设定的基础。物质世界的资源是有限的,人对物的需求是无限的。当物质世界的资源枯竭时,调整人与人在物的分配中形成的关系的制度再好,也没有物可分配,人也无法生存。可见,所谓的人与自然的关系,也是为了人与人的关系存在的。好在还有“物质不灭”定律作安慰,人类在分配自然界的物的时候,还可以理论上的永恒物质为来源。只是当理论上的物质不是能够满足人的需求的物质时,人就会变成一种纯物质了。因此“,绿色”、“环保”只是对保持物质能成为满足人的需求的物质时的一种手段认识,它告诉人们在对物质

22、世界进行索取分配时,还应同时顾及到物质的效用保持,这仍然是为了人的生存而不是为了物。通过以上的简单描述我们可以知道,在民法调整的社会关系内,民法是以人为本位、以权利为中心、以责任为手段进行调整的。这种关系的逻辑结构就是人权利责任的结构,而不是单纯的人物对应的结构或总分对应的结构,因此,民法典的结构应按照人权利责任这一结构来设计。在这一结构中,人是不变的,变的是社会文明程度对人的态度。罗马法时的人分自由民和奴隶,资本主义民法时的人实行男女平等,社会主义民法时的人是社会主人任何时候的民法都离不开对人的规定。权利是人的权利,作为权利产生的一般规则是不变的,无论是古代法或是现代法,人的需求永远是权利得

23、以产生的催化剂;变的只是权利客体的范围:古代民法中空气不是权利的客体,现代民法中空气却可以成为权利客体了。责任是权利的保护手段,没有责任的权利是无法存在的。因此,民法典的基本结构应是:人权利责任的结构,即以人、权利、责任作为逻辑支撑点的结构。三、我国未来民法典基本结构的设计民法典基本结构的设计是要能容纳全部民法内容的,严格来说不是一种设计,而是一种发现,即从现有民法规范内容中去发现民法典的基本结构。因此,民法典的基本结构应是存在于民法所调整的社会关系之中,而不是先设计出基本结构后,再规定具体的内容。具体内容已先于基本结构的发现而存在了。在早期法律的规定中,民法典的固有结构就已显现。只是在后来发

24、展的过程中,随着非民法因素的逐渐剥离,把民法基本结构也给剥离出去了。古罗马法中十二表法的结构,就是一个完好的民法典结构。 13十二表法顾名思义,总共有十二表,它们分别是:传唤、审理、执行、家长权、继承和监护、所有权和占有、土地和房屋(相邻关系)、私犯、宗教法、公法、前五表补充、后五表补充。显然,传唤、审理和执行属于诉讼法的东西;家长权、继承和监护规定的是主体资格,属于人法的内容;所有权和占有、土地和房屋属于财产法的内容;私犯是权利的保护性规定;宗教法是罗马人习惯的翻版,对法律的发展没有多大的作用。如果我们把其中的诉讼法内容剥离出去,把没有多大作用的宗教法也剥离出去,而把前五表补充渗到前五表中,

25、后五表补充渗到后五表中,这样,十二表法呈现出来的就是一个三分法的民法典结构了,这就是:人法、物法、保护法。遗憾的是,十二表法之后的罗马法,把保护法并入诉讼法之中,后世罗马法的继受者在把诉讼法分离出来的时候,也一并把保护法剥离出去,民法的内容只剩下人法、物法这一残缺的结构了。而对残缺结构的理解和发展,必然脱离了民法应有的基本结构。现代各国民法典所呈现出来的结构,就是民法典应有结构变异的表现。民法在长期发展的过程中,形成了许多丰富的制度,这些制度在民法典的结构中都要找到相应的归属。民法的基本原则是“其效力贯穿民法始终的民法根本规则”, 14是人在进行行为的过程中必须遵守的基本准则,因此,基本原则的

26、规定可归入行为制度中。行为是人的行为,没有人就没有行为,行为制度当然属于人法的内容了。代理是行为的延伸,是行为的补充,代理制度也应归入行为制度中规定。时效是对权利保护的限制,民法在规定人所享有的权利时,也不能放纵权利人长期不行使权利,这种放纵就是资源的浪费,要通过时效制度的规定加以限制,时效于是应归入权利制度中规定。而民法的适用是全部民法规范的适用,不便直接归入某一部分,可以通过序言的方式加以规定。于是,整个民法典的基本结构就是:实行三编制,外加一个序言。具体说来包括:序言,第一编人法,第二编权利法,第三编侵权行为法。这就是我们对民法典基本结构的理解。对于这个基本结构,还有必要稍加说明。第一,

27、关于序言。序言部分,主要规定民法典的立法原则和法律适用。第二,关于人法。人法主要规定人作为法律关系主体的问题,具体应规定“一般规定”,自然人,法人,其它民事主体;以章的形式出现即可,不设立分编。关于人的一般规定,涉及主体资格、行为、代理、基本原则,以节的形式出现。在一般规定的节的安排中,基本原则是所有行为应当遵守的规则,应置于最前面,其余依次为主体资格、行为、代理。第三,关于权利法。权利法分两大部分:权利的一般规定和具体权利,这个层次采取分编的形式,即第一分编的“权利的一般规定”,第二分编的具体权利。但是,在第二分编的具体权利之中,由于民法发展主要表现在权利制度的发展,各种具体权利制度的内容已

28、十分丰富,需要提升权利种类的法典层次而牺牲逻辑位阶的和谐进行规定。即,将物权、债权等权利种类作为分编来规定。对于权利种类,沿用民法长期发展的成熟成果,以权利客体为标准进行划分。权利客体的分类标准,以人身和财产为基本标准,分为人身权和财产权,即第二分编人身权,第三分编财产权。这里第三分编的财产权主要是物权和债权,而物权、债权的发展几乎已成为民事权利发展的代名词,其所形成的制度十分丰富,也需要提升它们的层次而牺牲逻辑位阶的和谐性,直接规定为分编。在民事权利制度中,有些权利的客体既有人身的性质,又有财产的性质。虽不能肯定地说它们是人身权和财产权联系的桥梁,但说它们是人身权和财产权的交叉领域却是没错的

29、。这类权利主要有亲属权、继承权和知识产权,它们也应作为分编存在于人身权分编和财产权分编之间。关于物权和债权的先后排列,我们认为,物权是目的,债权是手段,手段应规定于目的之前,德国民法典的债权在先、物权在后的规定正反映了这种目的和手段的关系,应采用德国民法典的做法。关于人身权和财产权的先后顺序,我们认为,人身权与人的联系比财产权与人的联系更紧密,在用以满足人的生存的物并不十分匮乏的时代,人的生存本身并无大碍的时候,生存的质量就成为人所追求的主要目标了。民法典应为人的这种发展倾向提供相应的空间,人身权应规定在财产权之前。这样,按照与人的联系的紧密度,安排民事权利的先后顺序,在权利编中的分编就可排列

30、为:第一分编人身权,第二分编亲属法,第三分编继承法,第四分编知识产权法,第五分编债权,第六分编物权。第四,关于责任法。在该编名称的使用上,我们认为应使用侵权行为法,“责任法”的名称只应是理论研究中的总结。早期法律的表现就是侵权行为法,它通过法律责任来承载。后续出现的债的概念在把侵权行为拉入债的原因范畴时,就扭曲了侵权行为法在民法中的应有地位。在我国民法典的制定过程中,应恢复侵权行为法的应有地位,使之成为高于违约责任的所有民事权利的保护法,包括对违约责任请求权的保护。把以上的说明加以集中,我国未来民法典的结构表现为:序言第一编人法第一章一般规定第二章自然人第三章法人第四章其它主体第二编权利法第一分编人