任务6发承包前期法律服务

1、建筑法规建筑法规张丹丹张丹丹 2012年9月情境情境3 3 建筑工程发承包法律服务建筑工程发承包法律服务发承包前期法律服务发承包前期法律服务6招投标与合同评审法律服务招投标与合同评审法律服务7履约法律服务履约法律服务8 2012年9月引例引例1 1v A A公司因建生产厂房与公司因建生产厂房与B B公司签订了工程总承包公司签订了工程总承包合同。其后，经合同。其后，经A A公司同意，公司同意，B B将工程勘查设计任务将工程勘查设计任务和施工任务分别发包给和施工任务分别发包给C C设计单位和设计单位和D D建筑公司，并建筑公司，并各自签订书面合同。合同约定由各自签订书面合同。合同约定由D D根据根

2、据C C提供的设计提供的设计图纸进行施工，工程竣工时依据国家有关规定、设图纸进行施工，工程竣工时依据国家有关规定、设计图纸进行质量验收。合同签订后，计图纸进行质量验收。合同签订后，C C按时交付设按时交付设计图纸，计图纸，D D依照图纸进行施工。工程竣工后，依照图纸进行施工。工程竣工后，A A会同会同有关质量监督部门对工程进行验收，发现工程存在有关质量监督部门对工程进行验收，发现工程存在严重质量问题，是由于严重质量问题，是由于C C未对现场进行仔细勘查，未对现场进行仔细勘查，设计不符合规范所致。设计不符合规范所致。A A公司遭受重大损失，但公司遭受重大损失，但C C称称与与A A不存在合同关系

3、拒绝承担责任，不存在合同关系拒绝承担责任，B B以自己不是设以自己不是设计人为由也拒绝赔偿。计人为由也拒绝赔偿。 2012年9月根据该案例根据该案例1 1，回答以下问题：，回答以下问题： v1 1什么是工程发承包，发承包合同缔结过程中涉什么是工程发承包，发承包合同缔结过程中涉及哪些法律术语？及哪些法律术语？v2. 2. 我国发承包常见的发包方式有哪些？我国发承包常见的发包方式有哪些？ A A、B B、C C、D D在该合同中各自身份是什么在该合同中各自身份是什么? ?v3 3B B公司发包工程项目的做法是否符合法律规定公司发包工程项目的做法是否符合法律规定? ?v4 4发承包基本原则是什么？发

4、承包基本原则是什么？v5 5B B公司、公司、C C公司拒绝承担责任的理由是否充分公司拒绝承担责任的理由是否充分? ?为什么为什么? ? 2012年9月任务描述任务描述v一家房地产开发企业欲就金强大学城商业一家房地产开发企业欲就金强大学城商业街进行打造，现已获取该项目的城市规划街进行打造，现已获取该项目的城市规划和建设用地许可，完成了工程报建和施工和建设用地许可，完成了工程报建和施工许可证的办理。假如你分别接受发承包的许可证的办理。假如你分别接受发承包的委托，为他们提供前期法律服务。你必须委托，为他们提供前期法律服务。你必须在在20102010年年7 7月月2020日前提交该项目的发承包前日前

5、提交该项目的发承包前期法律意见书。期法律意见书。 2012年9月任务目标任务目标v1. 1. 按照正确的方法和途径，收集相关法律按照正确的方法和途径，收集相关法律资料；资料；v2 2依据资料分析结果，协助完成本项目发依据资料分析结果，协助完成本项目发承包前期招投标工作；承包前期招投标工作；v3 3按照工作时间限定，进行合同条款分析按照工作时间限定，进行合同条款分析和风险预测，完成本项目合同评审和签订；和风险预测，完成本项目合同评审和签订； v4 4通过完成该任务，提出后续工作建议，通过完成该任务，提出后续工作建议，完成自我评价，并提出改进意见。完成自我评价，并提出改进意见。 2012年9月相关

6、理论知识相关理论知识v完成该次需要学习哪些理论知识？完成该次需要学习哪些理论知识？ 2012年9月2.1 2.1 建设工程发承包制度建设工程发承包制度v建设工程发承包制度，是建筑业适应市场经建设工程发承包制度，是建筑业适应市场经济的产物。建设工程勘察、设计、施工、安济的产物。建设工程勘察、设计、施工、安装单位要通过参加市场竞争来承揽建设工程装单位要通过参加市场竞争来承揽建设工程项目。项目。 2012年9月2.2 2.2 建设工程发承包原则建设工程发承包原则 v1 1建设工程发承包实行以招标发包为主、直建设工程发承包实行以招标发包为主、直接发包为辅的原则接发包为辅的原则v2 2禁止发承包双方采取

7、不正当竞争手段的原禁止发承包双方采取不正当竞争手段的原则则 v3 3建设工程确定合同价款的原则建设工程确定合同价款的原则 2012年9月2.3 2.3 建设工程发承包行为规范建设工程发承包行为规范v1. 1. 发包行为规范发包行为规范v2. 2. 建设工程承包行为规范建设工程承包行为规范 2012年9月1. 1. 发包行为规范发包行为规范v1)1)发包单位应将建设工程发包给合格的承包人发包单位应将建设工程发包给合格的承包人 v2)2)发包单位应当按照合同的约定，及时拨付工程款发包单位应当按照合同的约定，及时拨付工程款项项v3)3)发包单位及其工作人员不得在发包过程中收受贿发包单位及其工作人员不

8、得在发包过程中收受贿赂、回扣或者索取其他好处赂、回扣或者索取其他好处 v4 4）发包单位应依法发包，并不得干涉分包）发包单位应依法发包，并不得干涉分包v5)5)发包人不得将建设工程肢解发包发包人不得将建设工程肢解发包 v6)6)发包人不得向承包人指定购入用于建设工程的建发包人不得向承包人指定购入用于建设工程的建筑材料、建筑构配件和设备或指定生产厂、供应商筑材料、建筑构配件和设备或指定生产厂、供应商 2012年9月2. 2. 建设工程承包行为规范建设工程承包行为规范v1)1)承包单位及其工作人员不得利用向发包承包单位及其工作人员不得利用向发包单位及其工作人员行贿、提供回扣或者给单位及其工作人员行

9、贿、提供回扣或者给予其他好处等不正当手段承揽工程。予其他好处等不正当手段承揽工程。 v2 2）承包单位承揽工程时应遵守资质管理相）承包单位承揽工程时应遵守资质管理相关法律规定关法律规定v3)3)禁止将承包工程进行违法分包禁止将承包工程进行违法分包 v4)4)禁止建设工程转包禁止建设工程转包 2012年9月2.4 2.4 建设工程发承包合同建设工程发承包合同v建设工程发承包方通过缔结发承包合同建建设工程发承包方通过缔结发承包合同建立发承包关系。在建立该种关系过程中，立发承包关系。在建立该种关系过程中，发承包方必须遵循既定的程序，并受到相发承包方必须遵循既定的程序，并受到相关法规约束。关法规约束。

10、 2012年9月1 1建设工程合同概念及特征建设工程合同概念及特征v1) 1) 建设工程合同是一种特殊类型的承揽合建设工程合同是一种特殊类型的承揽合同同v2) 2) 合同主体的严格性合同主体的严格性v3) 3) 形式和程序的严格性形式和程序的严格性 2012年9月2. 2. 建设工程合同分类建设工程合同分类v1 1）按照工程建设阶段分类）按照工程建设阶段分类v2 2）按照承发包方式）按照承发包方式( (范围范围) )分类分类v3 3）按照承包工程计价方式）按照承包工程计价方式( (或付款方式或付款方式) )分类分类v4 4）建设工程有关的其他合同）建设工程有关的其他合同 2012年9月 3.

11、3. 建设工程合同的订立建设工程合同的订立v1 1）要约）要约v2 2）承诺）承诺v3 3）建设工程合同的订立过程）建设工程合同的订立过程 2012年9月 4. 4. 建设工程合同的主要内容建设工程合同的主要内容v1 1）建设工程合同的主体）建设工程合同的主体v2 2）建设工程合同的基本条款）建设工程合同的基本条款 2012年9月 5 5合同的效力合同的效力v1 1）无效合同的认定）无效合同的认定v2 2）可变更、可撤销合同）可变更、可撤销合同v3 3）效力待定合同）效力待定合同v4 4）附条件、附期限合同）附条件、附期限合同 2012年9月 6. 6. 无效建设工程合同的认定无效建设工程合同

12、的认定v1)1)没有经营资格而签订的合同没有经营资格而签订的合同 v2)2)超越资质等级所订立的合同超越资质等级所订立的合同 v3)3)跨越省级行政区域承揽工程，但未办理审跨越省级行政区域承揽工程，但未办理审批许可手续而订立的合同批许可手续而订立的合同 v4)4)违反国家、部门或地方基本建设计划，未违反国家、部门或地方基本建设计划，未取得相关规划许可取得相关规划许可 2012年9月 6. 6. 无效建设工程合同的认定无效建设工程合同的认定v5)5)违法招投标手续所订立的合同违法招投标手续所订立的合同 v6)6)非法转包和违法分包的合同非法转包和违法分包的合同 v7)7)采取欺诈、胁迫的手段，危

13、害国家利益的采取欺诈、胁迫的手段，危害国家利益的合同合同 v8) 8) 违反国家指令性建设计划及其他损害国家违反国家指令性建设计划及其他损害国家利益和社会公共利益的合同利益和社会公共利益的合同 2012年9月 7 7缔约过失责任缔约过失责任v缔约过失责任是指合同成立前的缔约过程中，缔约过失责任是指合同成立前的缔约过程中，因缔约一方致合同不成立或无效，或被撤销因缔约一方致合同不成立或无效，或被撤销所具有的过失，因该过失而承担的责任。其所具有的过失，因该过失而承担的责任。其主要以下三种情形：一是假借订立合同，恶主要以下三种情形：一是假借订立合同，恶意进行磋商；二是故意隐瞒与订立合同有关意进行磋商；

14、二是故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；三是其他违的重要事实或者提供虚假情况；三是其他违背诚实信用原则的行为。背诚实信用原则的行为。 2012年9月 8.8.建设工程施工合同建设工程施工合同( (示范文本示范文本) )(GF(GF199919990201)0201)框架结构框架结构v1 1）协议书）协议书v2 2）通用条款）通用条款v3 3）专用条款）专用条款 2012年9月 8. 8. 建设工程发承包相关法律责任建设工程发承包相关法律责任v1 1）建设单位法律责任）建设单位法律责任v2 2）勘察单位、设计单位、建筑施工企业和工）勘察单位、设计单位、建筑施工企业和工程监理单位的法

15、律责任程监理单位的法律责任v3 3）建筑施工企业转让、出借资质证书或者以）建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的法律责任的规定的法律责任的规定v4 4）承包单位将承包的工程转包或者违反法律）承包单位将承包的工程转包或者违反法律规定进行分包的法律责任的规定规定进行分包的法律责任的规定 2012年9月应用案例分析应用案例分析 2012年9月应用案例应用案例1 1v 20042004年年8 8月，飞翔公司与张先生签订一份委托月，飞翔公司与张先生签订一份委托合同。根据该合同规定，飞翔公司授权张先生与全合同。根据该合同规定，飞翔

16、公司授权张先生与全国各地的潜在供应商开展业务谈判，以拓展商机，国各地的潜在供应商开展业务谈判，以拓展商机，但张先生的授权范围只限于业务谈判，无权代表飞但张先生的授权范围只限于业务谈判，无权代表飞翔公司签订合同。翔公司签订合同。20042004年年9 9月，张先生与原告宏图月，张先生与原告宏图公司就购买计算机一事进行磋商。从谈判开始，张公司就购买计算机一事进行磋商。从谈判开始，张先生就告知原告，自己只是代理被代理人进行谈判。先生就告知原告，自己只是代理被代理人进行谈判。谈判的过程中，原告问及被代理人的身份，张先生谈判的过程中，原告问及被代理人的身份，张先生声称暂时不想透露，在以后适当的时候会告知

17、原告声称暂时不想透露，在以后适当的时候会告知原告谁是被代理人，原告对此表示同意。谁是被代理人，原告对此表示同意。20042004年年1111月，月，原告与张先生签订了原告与张先生签订了100100台计算机的购销合同，此台计算机的购销合同，此时张先生仍然未透露被代理人的真实身份，买方一时张先生仍然未透露被代理人的真实身份，买方一栏签署了张先生自己的名字，原告也未深究此事。栏签署了张先生自己的名字，原告也未深究此事。根据合同规定，在原告将根据合同规定，在原告将100100台计算机运到指定地台计算机运到指定地点后，由张先生的被代理人支付货款点后，由张先生的被代理人支付货款8080万元。万元。 201

18、2年9月应用案例应用案例1 1v合同签订后，原告于合同签订后，原告于20042004年年1212月将货物运至月将货物运至指定地点后，却无人接收。原告要求张先生指定地点后，却无人接收。原告要求张先生接收货物并支付货款，张先生拒绝支付，理接收货物并支付货款，张先生拒绝支付，理由是：他只是飞翔公司的代理人，是为飞翔由是：他只是飞翔公司的代理人，是为飞翔公司购买货物。原告找到飞翔公司，要求其公司购买货物。原告找到飞翔公司，要求其接收货物并支付货款，飞翔公司断然拒绝，接收货物并支付货款，飞翔公司断然拒绝，理由是：我公司仅授权张先生进行业务谈判，理由是：我公司仅授权张先生进行业务谈判，而未授权他为本公司签订合同，这一行为完而未授权他为本公司签订合同，这一行为完全属于张先生自己的行为，应由他自己负责。全属于张先生自己的行为，应由他自己负责。无奈，原告自己雇车将计算机拉回，遂起诉无奈，原告自己雇车将计算机拉回，遂起诉至法院，要求被告继续履行合同，支付至法院，要求被告继续履行合同，支付8080万万元货款，并赔偿因被告拒收货物给原告造成元货款，并赔偿因被告拒收货物给原告造成的损失的损失3 3万元。万元。 2012年9月问题问题v该案应如何处理该案应如何处理？ 2012年