潍坊中院民一庭民事审判注意的热点

1、潍坊中院民一庭民事审判注意 的执占H J八、八、当前民事审判实务中应当注意的热点、难点问题时间：2009-02-27 09:15:15 |当前民事审判实务中应当注意的热点、难点问题潍坊市中级人民法院民一庭近年来，民事案件呈逐年上升趋势，新情况、新问题不断出现， 案件审理难度不断加大，民事审判任务日益繁重，对民事法官提出了 更高更新的要求。特别是一系列法律法规和司法解释的颁行， 需要民 事法官不断加强业务学习，更新司法理念，提高办案能力。为了妥善 处理各类案件，保证法律适用上的规范统一，根据最高法院、省法院 有关会议和文件精神，结合各基层法院反映的有关问题， 现就当前民 事审判实务中遇到的热点、

2、难点问题进行梳理，并提出初步解决意见。一、关于审理人身损害赔偿案件的问题最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释自2004年5月1日施行以来，对于人身损害赔偿案件的审 理起到积极的指导作用，.但在适用过程中也存在一些需要明确的问 题。1、直接结合与间接结合的区分。无意思联络的数人侵权中，数个行为直接结合的属于共同侵权,各行为人对受害人承担连带赔偿责任；数个行为间接结合的则为“多 因一果”，各行为人对受害人承担按份赔偿责任。所谓直接结合，就 是指数个行为结合程度非常紧密，对加害后果而言，各自的原因力和 加害部分无法区分，虽然这种结合具有偶然因素，但其紧密程度使数 个行为凝结为一

3、个共同的加害行为共同对受害人产生了损害。如两车相撞致行人或其中一车上的乘客受伤的情形， 均属直接结合，应由肇 事车辆的赔偿义务人对受害人承担连带赔偿责任，两赔偿义务人之间按过错大小确定各自的责任比例。 所谓间接结合，是指多个原因行为 的结合具有偶然性，但这些行为对损害结果而言并非全部都是直接或 者必然地导致损害结果发生的行为，其中某些行为或者原因只是为另 一个行为或者原因直接或者必然导致损害创造了条件，而其本身并不 会也不可能直接或必然引发损害后果。 如触电案件中，违章建筑本身 并不会直接或必然导致受害人被电击身亡， 却在事实上为受害人被电 击这一损害结果的发生创造了条件。2、雇佣关系与承揽关

4、系的区分。两者之间最直接的区分在于雇佣是以直接提供劳务为目的，受 雇人从事工作必须听从雇佣人的支配，承揽则是以完成工作成果为目 的，承揽人在完成工作中具有独立性。如当事人之间存在控制、支配 和从属关系，由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备，限定工作 时间，定期给付劳动报酬，所提供的劳动是接受劳务一方生产经营活 动的组成部分的，可以认定为雇佣。反之，则应当认定为承揽。雇佣 关系中雇主的责任为无过错责任，对雇员致人损害的承担替代责任，对雇员自身损害承担赔偿责任；承揽关系中定作人的责任则为过错责 任，对承揽人致人损害和自身损害原则上不承担赔偿责任，只有在定作、指示或者选任上有过错的才承担赔偿责任。

5、3、建设工程施工合同与承揽合同的区分。建设工程施工合同是一类特殊的承揽合同，两者的不同之处主 要在于建设工程施工合同中对于施工人的资质有特殊要求，而承揽合同则没有。一般认为二层以下的民房，面积不超过 300平方米，造 价在30万元以下的小型工程，对施工人的资质要求可以放宽，可按 承揽合同对待。建设工程施工合同中，发包人对没有资质或没有安全 生产条件的承包人所雇佣人员受到的损害， 要与承包人承担连带赔偿 责任。承揽合同中，定作人对承揽人所雇佣人员受到的损害，原则上 不承担赔偿责任，如因定作、指示或者选任有过错的承担按份赔偿责 任，一般不适用连带赔偿责任。4、当事人自行达成协议的效力问题。当事人之

6、间在损害发生后自行达成的协议属于民事合同，是当 事人对自身权利义务的处分，对双方当事人具有约束力。原则上应尊 重当事人之间达成的协议，这样有利于平息纷争，维护社会稳定。但 人身损害赔偿法律关系因涉及人身权， 与一般民事合同有所不同，应 区分具体情况分别处理：（1）如果当事人达成的协议中，已考虑到受 害人全部赔偿项目，无显失公平的情形（数额差别不大），且已履行 完毕，应确认协议的效力；（2）如果当事人达成的协议中，未涉及受 害人全部赔偿项目（有漏项，如残疾赔偿金等），则应在查明事实的 基础上依法处理，此并非当事人之间达成的协议无效， 而属于可变更 或可撤销的情形。5道路交通事故损害赔偿案件中涉及

7、保险合同的责任承担问题。(1) 商业性的第三者责任险与第三者强制责任保险的不同法律 适用问题。涉及商业性的第三者责任险的，不存在列保险公司为被告或者第三人的问题，对于保险公司的赔偿责任，应依据保险合同关系另行 解决。涉及法定的第三者强制责任保险的，则应根据当事人的诉求来 决定是否列保险公司为被告或者第三人，保险公司被列为被告或者第 三人的，应在责任限额范围内承担赔偿责任。(2) 法院判决赔偿数额与保险合同赔偿数额之间的关系。交通事故中的赔偿义务人以法院判决其对受害人承担的赔偿数 额为依据向保险公司主张保险理赔的，如保险合同中明确约定按何种 标准赔偿，则应按合同约定履行，不以法院判决的赔偿数额为

8、准，如 保险合同约定不明的，则可以按法院判决的赔偿数额来履行。(3) 借用车辆发生交通事故的，出借人即车主所入车辆第三者责任险(包括商业险和强制险)可否赔偿受害人的问题。车辆第三者责任险，即是为了在发生交通事故时以保险额赔偿受害人，以减轻车主的损失，如在出借情况下不以保险额赔偿受害人， 有违投保第三者责任险的初衷。按现行的第三者责任强制保险，也应 由保险公司先行对受害人进行赔偿。因此，不论从公平原则还是法律 规定，事故车辆出险后，即可用保险赔偿款进行赔偿。 此问题更多出 现在案件执行过程中，在保险公司诉讼地位未明确时，在案件审理中 并不涉及。6、赔偿标准问题。(1) 关于误工费问题，对虚开收入

9、证明的情况，除审查单位证明外，还应要求当事人 提供所在单位的出勤表、工资表及工资条、工资卡等证据。对有劳动 能力的农村居民的误工费，目前并没有对应的赔偿标准，国有经济同 行业平均工资中的农、林、牧、渔业是指国有农场、林场、牧场、渔 场等单位职工的平均工资，与有劳动能力的农村居民的收入情况并不 具有对应性，而按照人身损害司法解释的意见， 农民人均纯收入与农 民家庭人均生活消费支出额相加约等于农村居民的平均收入，故可以该两项相加额作为农村居民误工费的计算依据。(2) 关于城镇、农村居民不同赔偿标准的适用问题，人身损害司法解释针对城镇居民和农村居民分别确定了不同的 赔偿标准，这是考虑到当前我国城乡差

10、别的实际情况而制定的，但从保护受害者利益出发，在两种标准存在交叉的情形下，可以按照“就 高不就低”的原则确定具体的赔偿标准。对于农村人口在城镇住所地 至起诉时已连续居住一年以上的，可以按照城镇居民标准计算损害赔 偿数额，对于城乡结合部或“城中村”的农村居民，因其生活状态介于 城镇与农村之间，如有的在城区工作，在农村居住，家中还有部分土 地，有的土地虽被征收但可以获得相应的补偿， 故可以按城镇居民标 准与农村居民标准的平均值来计算损害赔偿数额。(3) 关于被扶养人生活费问题，司法解释第二十八条第二款规定被扶养人是指受害人依法应当 承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成 年近亲

11、属。对成年近亲属为被扶养人的，应从是否丧失劳动能力及有 无其他生活来源为标准考量。具体案件处理过程中，可以将法定退休 年龄作为丧失劳动能力的一般标准，未达到法定退休年龄的是否丧失 劳动能力则应以劳动能力鉴定为准。(4) 关于精神损害抚慰金问题，凡是造成受害人死亡和残疾的，均应视为造成严重后果，可以 支持受害人或者其近亲属提出的精神损害赔偿要求， 但对于已获得高 额死亡赔偿金、残疾赔偿金以及残疾器具费的，精神损害抚慰金的赔 偿数额不宜过高。对于受害人虽不构成残疾但造成严重后果的情形， 要根据具体案情来确定精神损害抚慰金的赔偿数额。精神损害抚慰金 的赔偿标准，目前仍应参照省法院制定的 关于审理人身

12、损害赔偿案 件若干问题的意见中规定的标准，赔偿义务人为个人的最高5000元，赔偿义务人为单位的最高50000元。对于医疗事故损害赔偿纠 纷，如果根据医疗事故处理条例计算的赔偿数额明显低于按照人 身损害司法解释计算的数额的，可酌情提高精神损害抚慰金的赔偿数 额，但赔偿总额不应超过按照人身损害司法解释计算的数额。、关于审理劳动争议案件的问题。与一般民事案件相比，劳动争议案件在审理程序和适用法律方面 都有其特殊之处，审理此类案件既要注意对劳动者合法权益的特殊保 护，又要注意衡平劳动者与用人单位之间的利益， 从而保障劳动关系 的健康和谐发展。1、关于受理问题。国务院新的诉讼收费办法降低了劳动争议案件的

13、收费标准，这有利于劳动者合法权益得到及时保护，但也给用人单位拖延诉讼时间， 依法恶意诉讼提供了制度空间，为此我们要从诉讼程序上制约用人单 位恶意诉讼的行为，依法充分及时保护劳动者的合法权益。 同时应注 意民事司法权与行政权的关系，对于由于国家政策调整引发的群体性 纠纷，如因国有企业改制引发的职工下岗、 整体拖欠职工工资及养老 保险费等情况，仍应由政府有关部门来统筹协调解决， 不应由法院作 为劳动争议案件来处理；对于要求单位办理退休手续及享受相应的退 休待遇，或者在办理退休手续后要求单位补足政策性差额的，因办理退休手续是劳动行政部门的职权所在，是否符合退休条件及退休后享 受何种待遇是劳动行政部门

14、审查和确认的范围，故不应作为劳动争议 案件处理；对于劳动者请求依照山东省安全生产条例的有关规定 进行重大责任事故赔偿的，不应作为劳动争议案件受理，也不应作为 一般民事案件受理，因为该条例作为地方性法规，是安全生产管理部 门对重大责任事故进行行政处理的依据， 而不是人民法院审理民事赔 偿和工伤赔偿案件的依据，且重大责任事故的处理也不是人民法院的 职责范围，故不应予以受理，但应向当事人行使释明权，告知其变更 诉讼请求按工伤保险条例或人身损害司法解释处理，或者向安全 生产管理部门要求按该条例进行赔偿处理。2、关于工伤保险待遇问题。（1）工伤保险待遇与人身损害赔偿的关系，按照人身损害司法 解释第十二条

15、的规定，劳动者因工伤事故遭受人身损害的， 对于是按 工伤保险待遇还是人身损害赔偿来处理， 劳动者并没有选择权，原则 上只能按工伤保险待遇纠纷处理。但对于没有工伤认定的情况，从保 护劳动者合法权益出发，可以允许劳动者选择按人身损害赔偿纠纷处 理。对于第三人侵权导致劳动者工伤的情况， 劳动者既可向用人单位 主张工伤保险待遇，同时可向第三人主张人身损害赔偿， 可以获得双 重赔偿。对于视同工伤的几种情况,如在工作岗位突发疾病死亡没有 认定为工伤的，则不宜按人身损害赔偿纠纷处理，这是因为工伤保险 待遇与人身损害赔偿中的雇主责任相比较， 前者的涵盖范围要大于后 者。（2）历史遗留的工伤保险待遇纠纷的处理，

16、对于工伤保险试行 办法施行前发生的工伤事故，虽没有进行工伤认定， 但用人单位实 际按工伤给予劳动者相关待遇的，一般有两种处理方式，如用人单位 要求解除劳动关系，而劳动者不同意解除劳动关系的，可判决由用人 单位按现行规定（指工伤保险条例）继续支付劳动者定期待遇（如 伤残津贴等），如双方均同意解除劳动关系的，则判决由用人单位按 现行规定一次性支付劳动者相应待遇（如一次性工伤医疗补助金和伤 残就业补助金等)。(3) 工伤保险试行办法和工伤保险条例适用上的衔接问题，按照工伤保险条例第六十四条的规定，2004年1月1日之后发生的工伤事故按条例执行，2004年1月1日之前发生的工伤事 故，2004年1月1

17、日之后完成工伤认定的，也按条例执行。对于 2 004年1月1日之前由劳动行政部门作出工伤认定，用人单位不服提 起行政诉讼的情况，则应分别不同情况进行处理，如行政终审判决维 持工伤认定的，不论判决生效时间在2004年1月1日之前还是之后， 均应按工伤保险试行办法的规定来处理；如行政终审判决撤销工 伤认定并责令劳动行政部门重新作出认定的， 则应以劳动行政部门重 新作出工伤认定的时间来决定适用工伤保险试行办法还是工伤 保险条例。3、关于雇佣关系与事实劳动关系的区分。雇佣一般是指根据当事人的约定，一方于一定或不定的期限内为 他方提供劳务，他方给付报酬的契约。雇佣关系分为广义的雇佣关系 和狭义的雇佣关系

18、。广义的雇佣关系包括人事关系、劳动关系以及劳 务关系中的各种雇佣情况，狭义的雇佣关系仅指劳务关系，不包括人 事关系和劳动关系。事实劳动关系的确认可以参照劳动和社会保障部 关于确立劳动关系有关事项的通知 中的有关规定，一旦形成事实 劳动关系，双方之间的权利义务关系即受劳动法及相关法律规定 的调整和约束。劳动关系中对用工主体和劳动者的资格均有要求，用工主体包括企业、个体经济组织以及国家机关、事业组织、社会团体， 劳动者应为年满16周岁有劳动能力的自然人，对于年满 60周岁的 自然人因已达法定退休年龄，一般也不能与用工主体之间建立劳动关 系。雇佣关系中对主体资格方面没有特别要求， 一般不能划归劳动关

19、 系或人事关系的，都可划归雇佣关系，如家庭或个人与家政服务人员 之问的关系，个体工匠与帮工、学徒之间的关系，农村承包经营户与 受雇人之间的关系，车主与受雇司机之间的关系，均为雇佣关系，受 一般民事法律法规的调整，不受劳动法律法规的调整。4、关于人事争议与劳动争议的区别与联系。人事争议的受案范围较窄，限于事业单位与其工作人员之间因辞 职、辞退以及履行聘用合同发生的争议，对于追索抚恤金等纠纷，暂 不作为人事争议受理。劳动争议的受案范围较宽泛，涉及劳动关系中 双方权利义务的各个方面。人民法院审理人事争议案件，应当以国家 有关人事法律、行政法规为依据，如果法律、行政法规没有规定或者 规定不明确的，可以

20、参照与法律、行政法规不相抵触的部门规章、国 家有关政策及规范性文件没有规定或者规定不明确的， 且纠纷性质与 劳动争议比较相似的，适用劳动法的规定处理。5、委托代理关系与劳动关系的区分。对于一些单位聘用业务员进行销售活动的， 单位与业务员之间的 关系应根据具体情况来确定，如单位与业务员之间没有人身依附性 质，单位不对业务员进行具体管理，业务员只是赚取销售提成，双方 之间没有其他的权利义务关系的，应认定为委托代理关系；如单位与 业务员之间存在管理与被管理的关系，业务员的工资采取底薪加提成 的计算办法，业务员可向单位借支、 报销差旅费用的，应认定为劳动 关系。6、劳动合同法适用中的有关问题，劳动合同

21、法已于2007年6月29日公布，这是自劳动法 颁布施行后我国劳动和社会保障法律体系中又一新的里程碑。劳动合同法针对现行劳动合同制度实施中存在的缺欠， 设计和完善了有 关制度。（1）对于订立书面劳动合同问题，规定用人单位自用工之日 起即与劳动者建立劳动关系；放宽了订立劳动合同的时间要求；加重 了用人单位违法不订立书面劳动合同的法律责任。（2）对于试用期侵害劳动者权益的问题，限定了试用期期限；限定试用期工资最低水平； 限定了用人单位不得随意解除试用期劳动者。（3）对于用人单位限制 劳动者的择业自由和劳动力的合理流动问题， 规定在培训服务期约定 中可以约定违约金；规定在竞业限制约定中可以约定违约金；

22、 除以上 两种情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。（4）对于用人单位滥用劳务派遣问题，限定了劳务派遣合同的期限；在明 确劳务派遣单位应当承担用人单位义务外， 还规定了用工单位应当履 行的义务；规定被派遣劳动者享有与用工单位劳动者同工同酬的权 利；规定被派遣劳动者权益受到损害的，由劳务派遣单位和用工单位 承担连带赔偿责任。（5）对于解除和终止劳动合同问题，规定用人单 位在解除和终止劳动合同时必须依法支付劳动者经济补偿金。三、关于审理涉农案件的问题农村土地承包纠纷案发原因错综复杂，各方主体利益矛盾尖锐， 政策性和法律性较强，新情况和新类型案件不断涌现，对审判工作提 出了更高要求。1

23、、关于家庭承包合同中承包方的诉讼主体确定问题。农村土地承包法规定家庭承包合同的承包方是本集体经济组 织的农户。法释2005 6号第四条对承包方的诉讼参加人作了详细规 定。实践中有两种做法：一是将承包合同的签订人或承包经营权证登 记的户主直接列为当事人，二是列农户为当事人，同时注明农户代表 人的个人身份事项。按照法释20056号的规定，应采取第二种列 法。2、天于村委调整家庭承包地引起的农村土地承包纠纷的处理问题。对于村委为落实二轮延包政策，在全村范围内重新调整土地引 起的土地承包纠纷，因村委调整土地属于执行国家政策和法律规定， 人民法院一律不予受理。对于村委已经落实了二轮延包政策， 在承包 期

24、内又重新调整家庭承包地引起的纠纷， 如被调出土地的承包户要求 返还原承包地的，应遵循遵守法律规定、尊重民主议定的处理原则， 坚持承包期内不得调整承包地，维护承包方的承包经营权，但若调整 方案经过了民主议定程序且已实际履行，返还原承包地实际有困难 的，尽量作好调解工作，调解不成的可参照国家征地给付安置补助费 的标准由村委给予被调出土地的承包户以经济补偿，不再支持原承包方要求返还土地的诉讼请求；如因村委调整土地新分得土地的农户要 求交付新分得承包地的，则属于落实村委调地方案的问题， 人民法院 不予受理。3、关于承包方之间产生的承包经营权纠纷的处理问题。本村村 民之间发生的承包经营权纠纷，若双方均没

25、有承包合同或承包经营权 证，村委的意思表示作为口头合同的载体成为当事人主张权利的重要 证据，在村委为双方提供证据证明双方对诉争土地皆有承包经营权的 情况下，基于查明案件事实的需要和处理结果与村委有直接利害关系 考虑，应追加村委作为无独立请求权的第三人参加诉讼。对于一方当 事人有承包合同、承包经营权证等优势证据足以证明其对诉争土地权 属的，则不必追加村委参加诉讼。4、关于其他方式承包中，村委未明确终止已经到期的合同又将 承包地重新发包给他人，新承包方起诉原承包方侵权纠纷的处理问 题。若两份合同均合法有效，因村委与原承包方尚未明确终止合同， 双方可能会因合同终止问题存有争议，又因村委未明确与原承包

26、方终 止合同，原承包方对诉争土地的占有仍有合法依据， 不应支持新承包 方的诉讼请求。为公平保护各方利益，对该类案件应向新承包方释明， 建议新承包方以村委为被告、以原承包方为第三人，要求村履行交付 土地的合同义务，在诉讼中一并解决解除原合同、履行新合同的问题。 原告不同意变更的应驳回其诉讼请求。5、关于承包合同终止时，如何保护土地耕种者的实际投入问题。总的处理原则：平衡保护土地所有权人、承包经营权人与土地耕种者 的利益，在判令土地耕种者返还土地的同时，按照农村土地承包法及相关政策关于鼓励土地耕种者增加投入、提高土地生产能力的规定 精神，保护土地耕种者在承包期内的合法投入。在审理该类案件时， 不论

27、土地耕种者是否提起反诉，应主动审查其投入情况，在查明事实 的基础上行使法官释明权，告知承包方有就此要求补偿的权利，处理 合同终止时一并处理土地耕种者投入的补偿问题。（1）对于土地耕种者承包期间采取的提高土地生产能力对方给予适当补偿。（2）对于土地耕种者承包期间增加的地上附着物或农作物，若土地耕种者种植的是生长周期较短的农作物，判令交回土地时间应考虑农作物的收获季 节。若土地耕种者按照合同约定在承包地上栽植多年生果木，修建温室大棚等收益较长的地上附着物， 可分几种情况处理：双方对地上 附着物的处理有约定，约定又不违背法律规定的，按约定处理。双 方未约定合同终止后地上附着物的归属，地上附着物所有权

28、应归土地 耕种者。如果果木、大棚等尚处在收益期，可由合同相对方按照地上 附着物的现存价值给予土地耕种者补偿后取得所有权。 如果收益期已 结束，合同相对方接受后不能继续收益，可不予补偿。 如果土地耕 种者在承包地上的投入系按照合同约定进行，承包费数额和承包期限 也已充分考虑土地耕种者的投入和收益情况，可不予补偿。如果双 方对合同期限有约定，土地耕种者种植了承包期内明显不能收获的作 物，或者违背了合同约定的土地用途投资收获期较长的地上附着物， 一般不予补偿。如果土地耕种者违背土地管理法的规定，在基 本农田发展林果业、从事挖塘养鱼等法律禁止的行为，则不予补偿。6、关于农村土地承包法第 48条的规定与

29、法释（1999）15 号的衔接适用问题。因农村土地承包法第 48条将民主议定与乡 镇政府审批规定为两个并列的程序，对于未经过乡镇政府审批签订的 合同，依据合同法第48条的规定，应属于效力待定合同，可通 过完善批准程序使合同生效。对于未履行民主议定程序签订的合同， 法释（1999）15号规定发包方所属半数以上村民可以发包方为被告， 提起确认合同效力的诉讼，该解释仅规定了原告主体系发包方所属半 数以上村民，审判实践中村委会作为村民自治的组织机构也可以此为 由要求确认合同无效，对该类合同效力的认定应适用法释（1999）1 5号第25条的规定，合同签订时间超过一年或虽未超过一年，但承 包方作了较大投入

30、的，不应认定无效。7、关于村委发包超面积预留的机动地签订的承包合同的效力问题。发包方是否超面积预留机动地属于行政机关审查的范围，人民法院应尊重当事人双方签订的合同，只要合同其他内容不违反法律的强 制性规定即应确认合同有效，不应因超面积预留机动地确认合同无效。8、关于出嫁女在原居住地分得了家庭承包地，出嫁后在嫁入地又分得了家庭承包地，原居住地村委能否收回其承包地问题。农村土地承包法第三十条规定出嫁女在新居住地未分得承包地的，发包 方不得收回其原承包地。但对于出嫁女在新居住地分得承包地的， 有 的根据该条文反向解释认为可以收回出嫁女在原居住地的承包地。农村土地承包法第二十六条、第二十七条对承包期内

31、收回、调整 承包地作了明确规定，出嫁女分得两份承包地，并非法律规定的收回、 调整承包地的条件，原居住地村委不得因此收回出嫁女的家庭承包 地。农村土地承包法第三十条不存在反向解释问题。9、关于离婚时家庭土地承包经营权的分割问题。对于夫妻关系存续期间取得的土地承包经营权，应视为夫妻共同财产，离婚时应予 分割。分割时应当根据承包土地的实际情况， 可以分开由双方分别承 包。如果实际分割有困难的，也可将土地给一方承包，承包方给予另一方适当补偿。10、关于家庭承包合同签订后，承包期内政府部门与承包户通 过反租倒包、以租代征等方式占用农户的家庭承包地， 未办理审批手 续即进行非农建设，农民要求返还承包地争议

32、的处理问题。 总的处理 原则是维护失地农民权益，适当考虑工业发展需要。对于法庭辩论终 结前已经补办征地手续的，应落实好农民的征地补偿问题；对于法庭 辩论终结前仍未办理征地手续的，则坚决支持农民返还承包地的诉讼 请求。如果占用土地已经进行了非农建设并投入使用，事实上不能返 还的，可在执行程序解决。11、关于没有取得承包经营权证的其他方式承包经营权流转合同效力认定问题。法释2005 16号第21条规定：其他方式承包 的承包方未依法登记取得土地承包经营权证等权利证书即流转土地 承包经营权，发包方请求确认无效的，应予支持。承包经营权证是取 得物权性质的承包经营权的标志，没有取得承包经营权证的承包经营

33、权原则上不能对外流转，但若发包方对承包方流转承包经营权明确表 示同意，参照国有土地使用权转让的效力补正原则， 可认定流转合同 有效。12、关于政府非法占地支付的占地补偿金在承包方与次承包方 之间如何分配的问题.因村委将土地交付政府使用，村委与承包方之 间的承包合同不能继续履行，依据合同相对性原理，村委应向承包方 支付占地补偿金。至于承包方收取占地补偿金后，与次承包方之间如 何分配，则应依据双方之间的转包合同来进行确定。四、关于审理婚姻家庭案件的问题.婚姻家庭是最传统的民事案件，随着社会环境、 经济环境、法 制环境、人们思维方式及行为方式的不断变化，随着权利意识、道德 水准的不断增强，随着信息资

34、源、资产形式、人与人之间关系的复杂 化，特别是新的法律、司法解释的出台，这类案件出现了一些新的问 题。1、关于离婚案件中一方当事人主张另一方当事人重婚的问题。主张对方重婚的当事人可提起自诉， 也可依法公诉，离婚的标准 是夫妻感情确已破裂并调解无效，重婚并不必然是夫妻感情破裂的前 提条件，离婚民事诉讼与重婚刑事诉讼可同时进行。 离婚诉讼中一方 主张对方重婚，法官应予释明，原则上不中止民事诉讼。如特殊案件 需要，对感情破裂的认定、孩子抚养及财产分割必须以重婚为前提的， 也可中止诉讼。对重婚引起损害赔偿问题，按婚姻法解释（二）的规 定办理。2、关于夫妻一方婚前按揭购买房屋属个人财产还是共同财产的 问

35、题。婚前一方以个人名义办理房贷并支付首付款， 婚后双方共同还 贷的，如房屋产权登记在一方名下，离婚时应认定为一方的个人财产， 偿贷中属于另一方的部分应予返还；如房屋产权登记在双方名下，离 婚时应认定为共同财产，首付款可作为一方个人财产；如房屋产权虽 登记在一方名下，但另一方能够证明购房时共同出资（支付首付款）， 且是基于双方认可所购房屋为共同所有前提下出资的， 可以认定为共 同财产。3、关于夫妻一方处分共有房屋的问题。离婚案件中，一方主张另一方擅自处分了共有房屋，主张另一方的处分行为无效，因共有房 屋已由第三人占有，离婚诉讼中如分割该共有房屋则涉及到第三人权 益，应先审理离婚案件，一方主张的共

36、有房屋问题应另案解决。4、关于禁止结婚的疾病如何掌握的问题.婚姻法第十条第（三）项规定，婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病， 婚后尚未治 愈的，婚姻关系无效，但对于医学上认为不应当结婚的疾病的范围， 婚姻法及其司法解释并未明确界定，目前主要适用母婴保健法的 规定，包括严重遗传性疾病、指定传染病、有关精神病，乙肝携带者 不在上述规定的范围。5、关于探望权的问题.离婚案件中，探望权问题属于孩子抚养 范围，涉及孩子抚养问题必然涉及探望权问题，因此不必单独就此提 出请求，如当事人未就探望权问题提出请求的，法官应予以释明。对 探望时间与方式不能达成一致的，可从利于子女健康成长的角度判决，为便于判决的履行

37、，关于探望权的判决内容不宜过细6、关于夫妻共同债务的问题。离婚案件中，一方提供亲戚朋友 出具的债务“白条”，要求作为夫妻共同债务由另一方共同偿还，另一 方提出异议的，应由一方对个人负债的事实进行举证， 如未有合理解 释或未提供其他充分证据证明的，一般不予认定为共同债务。对于离 婚过程中当事人未予主张离婚后再行主张的债务， 或者离婚诉讼中法 院未予认定离婚后又另行主张的债务，原则上不予认定为共同债务。对于离婚前通过诉讼程序确认的一方债务， 另一方虽提出异议，但无 充分证据证明的，应作为夫妻共同债务。7、关于返还彩礼的问题.对返还彩礼问题，如果双方未婚，则 为婚约财产纠纷，如果已婚，则与离婚案件中

38、一并解决，该两类纠纷， 诉讼主体都是特定的，权利义务主体应作限制性的理解。 但在彩礼事 实的认定中，应对给付彩礼或接受彩礼的主体，作扩张性的理解。离 婚中的生活困难，应是指绝对困难，即因给付彩礼导致给付人无法维 持当地最基本的生活水平。对能否维持当地最基本的生活水平， 主张 生活困难的一方负有举证责任，对方对证据提出异议的，可提供相反 证据证明。离婚中返还彩礼纠纷必须以离婚为前提， 主张返还的一方 不必提出反诉请求。返还彩礼的范围主要限制在男女双方未结婚的情 形下，对于双方已经结婚超过一年以上的， 原则上不支持一方要求返还彩礼的诉讼请求，对于结婚时间比较短或者结婚后未同 居生活的，要准确判定“

39、生活困难”的标准，有条件地支持一方请求返 还彩礼的诉讼主张。五、关于审理房地产案件的问题。房地产案件是与当前社会经济生活密切相关的一类案件，正 确及时地审理好房地产案件，不仅关系到维护房地产市场秩序的问 题，更关系到社会关系的和谐与稳定的问题。1、 关于农村私有房屋买卖合同的效力问题。 土地管理法第 六十二条规定，农村村民一户只能拥有一处宅基地， 宅基地是农民的 重要财产权利，严禁宅基地进入市场进行交易。由于宅基地关系到农 民的基本居住条件，所以获得农村宅基地要受农业人口身份上的限制，只有具有农村户口的人才能在本集体所有土地范围内申请宅基 地。由于农村房屋的转让必然导致宅基地使用权的转移， 依

40、据当前我 国的土地法律和政策，结合审判实践经验，对于农村私有房屋买卖合 同的效力应以认定无效为原则，以认定有效为例外。只有房屋买卖的 双方均是同一集体经济组织的成员的，可以认定合同有效。2、关于使用未被征收的农村集体土地建设商品房并对外进行销 售的行为的效力问题。一些“城中村”在本村集体土地上建设商品房， 然后对外销售，根据“房随地走，房地一致”的原则，集体土地上房产 转让必然导致集体土地使用权的转让， 上述转让行为违反中华人民 共和国土地管理法第六十三条的强制性规定，因而是无效的。另外， 这些房屋虽然建在农村集体土地之上， 但由于其特殊的地理关系，构 成了城市的一部分，应当纳入城市的管理，根

41、据城市房地产管理法的有关规定，进行商品房开发建设应当使用国有出让土地，开发建设单位需要具备相应的资质条件，进行商品房预售应当办理许可证等手 续，因而这些房屋的开发建设和销售行为也应是无效的。3、关于承租人对出租人整体出售的房屋有无优先购买权的问题。 在房屋租赁关系中，尤其是商业用房的租赁关系中，常常发生出租人 将一幢房屋出租给数人，每个承租人只承租其中部分楼层或者部分房屋的现象。这种情况下，如果出租人整体出售房屋时，部分 房屋的承租人不享有优先购买权。理由是：承租人仅租赁部分房屋， 其余部分不是租赁权的客体，出租人整体处分的房屋，在法律上为一 物，承租人对其并不享有优先购买权。同理，出租人之房屋分别出租 而整体出售的，各承租人也不能集体主张优先购买权。4、关于商品房数次买卖的处理问题.关于“一房数卖”合同的履 行问题，应区分以下三