经济补偿金赔偿金及其他

1、经济补偿金、赔偿金及其他-劳动合同法实施后经济补偿法律适用丁宇翔劳动合同法实施使得劳动法第28条规定经济补偿第一次在 严格意义上法律层面得到细化，这无疑是劳动法中关于经济补偿立法重大 进步。但在将劳动合同法中经济补偿条款直接适用于具体案件时还必 须对其法律适用问题进行整体审慎分析，这样才能确保劳动争议案件中劳 动者获得经济补偿权利得到全面而细致保护。一、经济补偿构成经济补偿是指在劳动合同解除或终止后，用人单位依法一次性支付给 劳动者经济上补助。口在这一定义之下，关于经济补偿构成，可以从功能 性构成、实体性构成和形式性构成三个方面把握。(一)功能性构成经济补偿功能性构成主要包括如下几项。第一，劳

2、动贡献积累补偿。0) 这是对劳动者在劳动关系存续期间为用人单位已作贡献积累所给予经济 补偿。根据劳动合同法第47条，其数额一般及劳动者在本单位工作 年限成正比。一般情况下，除了劳动者因过错行为而被辞退以外，在劳动 合同解除或终止时所支付经济补偿都具有这种功能。因此，从功能上看， 经济补偿主要内容是都是对劳动贡献积累补偿。第二，失业补偿。这是对 劳动者因劳动合同解除或终止而丧失原劳动合同所约定就业机会经济补 偿。在过去，我国社会保障制度不发达，很多用人单位尤其是私企都没有(1)刘京洲：“浅议解除劳动合同的经济补偿”,载甘肃科技2004年第6期，第168页。(2)有人认为，我国经济补偿金的外延应该

3、包括劳动贡献积累补偿、失业补偿和其他特殊补偿。参见 王全兴：劳动法(第二版)，法律出版社2004年版，第15S-154页。笔者认为，劳动贡献积累补偿、失 业补偿和其他特殊补偿更多地是从经济补偿的功能上讲的，因此将其作为功能性构成。给劳动者上包括失业保险在内社会保险，在当时，经济补偿失业补偿功能 较为突出。近年来，随着包括失业保险在内社会保险普及，经济补偿失业 补偿功能已渐趋式微。第三，其他特殊补偿。这是指对劳动合同解除或终 止时有特殊困难或其他特殊情况劳动者所给予补偿。主要包括竞业禁止补 偿金以及其他约定补偿金。根据劳动合同法第23条，对负有保密义 务且及用人单位订有竞业限制条款劳动者，用人单

4、位在解除或终止劳动合 同后可能会按照约定向劳动者支付竞业限制补偿金。经济补偿这种特殊补 偿功能只在特定情况下才具有。探讨经济补偿功能性构成意义在于从理性 层面认清楚经济补偿实质功能，为司法审判中正确适用关于“经济补偿” 各项法律条文奠定认识论基础。这里最需要提到就是劳动合同法实施 后，原劳动部颁布违反和解除劳动合同经济补偿办法（以下简称补 偿办法）第六条能否继续适用问题。劳动合同法实施对原来参照适用补偿办法进行了颠覆性修正，由于新更高层级劳动合同法对经济 补偿有另外专门规定，补偿办法实际处于名存实亡状态。补偿办法 第6条说是劳动者患病或者非因工负伤，经鉴定不能从事原工作也不能从 事另行安排工作

5、而解除劳动合同时，用人单位需要支付不低于6个月工资 医疗补助费。对于患重病，还要增加医疗补助费。根据前述对功能性构成 分析，经济补偿功能之一是其他特殊补偿，即对劳动合同解除或终止时有 特殊困难或其他特殊情况劳动者所给予补偿。劳动者患病或者非因工负伤 无疑属于这里特殊困难或特殊情况。因而应当由经济补偿发挥其特殊补偿 功能，将“劳动者患病或者非因工负伤”情况囊括其中。因劳动合同法 对此没有规定，而司法审判又可以参照规章，为了维护劳动者合法权益， 应该更好地发挥经济补偿特殊补偿功能。因而补偿办法第6条应该继 续适用。（二）实体性构成经济补偿实体性构成主要有三种，其一是一般意义上经济补偿金，这 也属于

6、功能性构成中劳动贡献积累补偿；其二是竞业限制补偿金，其三是 医疗补助费，后两种属于功能性构成中其他特殊补偿。任何一起涉及到经 济补偿劳动争议案件中，劳动者所请求经济补偿金都会有实体性构成中第 一种补偿金，即一般意义上经济补偿金。当用人单位和劳动者有竞业限制 约定时，劳动者在诉讼中请求经济补偿就应包括一般经济补偿金和竞业限 制补偿金等两项。如果劳动者有者患病或者非因工负伤情况，则劳动者请 求经济补偿中还可以包括医疗补助费。探讨经济补偿实体性构成意义在于 明确司法实践中经济补偿具体项目，避免在做出关于经济补偿判决时判项 混淆、多判或漏判。（三）形式构成经济补偿形式构成则比较单一，即只能由货币构成，

7、不能以货币或其 他方式支付。经济补偿金功能在于对提前离职劳动者提供补贴，带有离职 时“雇主照顾义务”色彩，同时，带有一定伦理色彩，须一次性支付给劳 动者。0探讨经济补偿形式构成意义在于，司法实践中制作判决时对经济 补偿必须写明具体金额和支付时间，并且这种货币形式支付必须是一次性 支付，判项中不能判决用人单位分期履行。在强制执行经济补偿时，一般 也不适用以物抵债裁定。二、经济补偿金计算（一）经济补偿年限确定劳动合同法第97条第3款对于“本法施行之日已经存续，在本 法施行后解除或终止”劳动合同如何确定经济补偿年限做出了专门规定， 即“经济补偿年限自本法施行之口起计算”，即从2008年1月1日起计算

8、, 但“本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿, 按照当时有关规定执行。”上述规定表面看来似乎较为明确，但“由于法 律文字之多义性难以避免，所以，法条有如橡胶所作，有无限度牵扯可能（3）郑尚元:劳动合同法的制度与理念，中国政法大学出版社2008年版,第307页。 性”，“不同人对此条文理解并不一定相同。一种比较流行观点就认为：按 照此规定，用人单位在2008年1月1 口之后及劳动者解除劳动合同，仅 按照劳动合同法第47条规定支付经济补偿金即可，并且其经济补偿 年限从2008年1月1 口起算。户应当指出，从劳动合同法第97条第 3款规定本意来看，上述观点是欠妥当，对于200

9、8年1月1日之前已经存 续，并且在2008年1月1日以后解除或终止劳动合同，应该以2008年1 月1日为界分段计算其经济补偿年限。如劳动者甲在乙企业工作时间为 2007年8月6日至2008年8月5 口，则确定其经济补偿年限应分两个阶 段进行。第一阶段为2007年8月6日到2007年12月31日，该阶段经济 补偿年限应参照适用补偿办法规定来计算；第二阶段为2008年1月1 日到2008年8月5日，该阶段经济补偿年限应直接适用劳动合同法 规定进行计算。甲最终所得经济补偿金应是两个阶段经济补偿金额总和。之所以应该作这样理解，其理由在于：第一，从文义解释角度审视劳 动合同法第97条第3款，该款后半句已

10、经明示“本法施行前按照当时 有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿，按照当时有关规定执 行”，而当时规定主要是补偿办法；第二，实体法适用原则之一是不溯 及既往，劳动合同法属于实体法，它只能对其生效之后即2008年1月 1日之后存续或新成立劳动合同关系进行调整，而在2008年1月1日之前 劳动合同关系，应该由当时实体法进行调整，补偿办法是当时调整劳 动合同关系中经济补偿实体法之一，由其调整2008年1月1日之前经济 补偿关系没有任何不妥；第三，从性质上看，经济补偿金是劳动法上一项 极有特色制度，它体现是劳动法对劳动者倾斜保护原则和目，带有一定 伦理色彩。分两个阶段计算经济补偿年限对劳动者更为

11、有利，正好符合经 济补偿制度性质，应予肯定。(4)黄茂荣：法学方法与现代民法(第五版)，法律出版社2007年版，第301页。(5)这种观点在用人单位中较为普遍，在笔者办理的北京市第一中级人民法院受理的首起撤俏劳动仲 裁裁决案(案号：2008 一中民特字第8066号)中，用人玳位即持有这种观点，并以此观点作为撤销劳动 仲裁裁决的理由之一。(6)同注,第307页。（二）月平均工资计算关于月平均工资，在劳动合同法实施之后需要探讨问题是，“劳 动合同法施行之日已经存续、在劳动合同法施行后解除或终止”劳 动合同在计算经济补偿时如何确定劳动者工资基数。具体而言，该工资基 数要通过计算劳动者在解除或终止劳动

12、合同前十二个月平均工资来求得， 那么计算该平均工资时是否也要像确定经济补偿年限那样以2008年1月1 日为界分段计算。笔者认为，这种情况下平均工资计算应该严格按照劳 动合同法第47条第3款来进行，不宜分段计算。理由在于：一、在不 分段情况下，直接以解除劳动合同前十二个月工资计算月平均工资简单易 行，不会产生混乱；二、实践中用人单位工资档案大都只保存两年备查， 如果以2008年1月1日为界分段计算，可能会使2008年1月1日之前月 平均工资因找不到工资记录而无法确定；三、解除劳动合同前十二个月平 均工资最能反应当时物价水平，如果以2008年1月1日为界分段计算， 可能出现2008年1月1 口之前

13、月平均工资及实际解除合同时物价水平大 相径庭情况，有害实质公平；四、一般而言，劳动者工资随着劳动时间增 长而增长，如果以2008年1月1日为界分段计算，可能出现2008年1月 1口之前月平均工资远远低于实际解除劳动合同时平均工资，显然不利于 保护劳动者。比如2007年1月1日入职，2013年7月30日解除劳动合同, 如果不分段，则只要算出2012年8月1日到2013年7月30日月平均工 资即可，两个阶段经济补偿都以此月平均工资为基数计算即可，非常简单, 而且有工资记录可循，也对劳动者有利；而如果以2008年1月1日为界, 算一次2012年8月1日到2013年7月30日月平均工资，再算一次200

14、7 年1月1日到2007年12月31日月平均工资，则既麻烦又有可能无工资 记录可靠，也对劳动者不利。因此，在计算作为经济补偿工资基数月平均 工资时以不分段计算为宜。此外，容易出现错误地方是当劳动者工作时间不满整数月时，经济补 偿金计算。如劳动者甲从2007年11月6日起到乙企业工作，试用期从2007 年11月6日起到2007年12月5日止，试用期工资为2000元，转正后工 资为2600元。2008年5月30日，乙及甲协商解除劳动合同，则甲应该得 到经济补偿金计算过程是这样：1、甲经济补偿年限应分两个阶段，第一阶段从2007年11月6日到 2007年12月31日，第二阶段从2008年1月1日到2

15、008年5月30日。2、第一阶段甲在乙处工作期间为不满一年，按照补偿办法第5 条规定，甲所得经济补偿应为一个月工资；第二阶段因甲在乙处工作期间 为不满六个月，按照劳动合同法第47条第1款规定，其所得经济补 偿应为半个月工资；3、按照劳动合同法第47条第3款，上述月工资指甲及乙解除劳 动合同前十二个月平均工资，要算其平均工资，必先求得其总工资；4、甲从11月6日到乙处工作，11月6日到12月5日为试用期，工 资为2000元；12月6日到5月5日五个月期间每月工资为2600元，5月 6日到5月30日为0.83个月，其工资应为2600X0. 83=2158 （元）。故甲 工资总额为：2000+260

16、0 X 5+2158=17158 （元）；5、甲从11月6日到5月30日工作时间（以月为单位计算）为6. 83 个月，故甲月平均工资为：17158 + 6.83=2512 （元）；6、故甲经济补偿总额应为：第一阶段经济补偿2512元（一个月工资） 加第二阶段经济补偿1256元（半个月工资），总额为3768元。（三）支付双倍工资时经济补偿金确定依劳动合同法第82条，用人单位自用工之日起超过一个月不满 一年未及劳动者订立书面劳动合同，应当向劳动者每月支付二倍工资。用 人违法不及劳动者订立无固定期限劳动合同，自应当订立无固定期限劳动 合同之口起向劳动者每月支付二倍工资。实践中面临问题是，事后双方解

17、除或终止劳动合同对双倍工资期间计算经济补偿金，应以该双倍工资为基 数还是仍以单倍工资为基数。从双倍工资立法目看，其作用有二：一是在 督促或引导用人单位积极地及劳动者及时签订书面劳动合同；二是督促及 引导用人单位依法及劳动者适时地签订无固定期限劳动合同。可见，其立 法本意并不在于对用人单位惩罚。如果在适用中任意将此双倍工资都作为 计算经济补偿金基数，则会产生这样结果：用人单位在没有及时签订书面 劳动合同或无固定期限劳动合同后已经对其行为付出了 “支付双倍工资” 代价，在劳动合同解除或终止后支付经济补偿金时仍然还要为其已经付出 过代价行为接受“二次惩罚”，这显然有违双倍工资立法目，也对用人单 位显

18、失公平。因此，在劳动者领取双倍工资情况下，事后如果解除或终止 劳动合同，在计算经济补偿金时，都应以一倍工资作为计算基数。此外， 赔偿金计算，也应该遵循这一原则。S三、经济补偿金可否协议排除或变更劳动合同最初脱胎于民事合同，大陆法系很多国家民法典都将劳动关 系作为独立合同关系加以规定，使其适用“契约自由”原则。虽然现在 劳动合同在很大程度上都有公权力介入，但仍然要遵循合同一般规律。也 正因为此，就有了劳动合同可否对经济补偿金进行协议排除或变更问题。（一）可否协议排除根据劳动合同法第16条，用人单位和劳动者协商一致并在劳动 合同上签字或盖章就可使劳动合同生效。于是，就有用人单位利用这一条 规定，在

19、及劳动者签订劳动合同时写入一条：“鉴于本公司工资较高，本 劳动合同解除或终止后，双方一致同意不再向乙方（劳动者）支付任何经 济补偿此种约款效力如何，需要根据劳动合同和经济补偿属性来确定。 从性质上看，劳动合同是一种公力干预合同。在劳动合同发展过程中，人（7）新近颁布的广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用劳动争议调解仲裁法、 （劳动合同法若干问题的指导意见第三十条规定就遵循r这一原则。（8）安玉萍：“论劳动合同书面形式的法律效力”，载山东大学学报（哲学社会科学版）2003年第 2期。们发现其中包括着不对等人格关系，于是国家开始注重对劳动者保护，课 以雇主对国家负有一定公法上之义务

20、，以保护劳动者。因此，这种公力 干预是为了弥补劳动者及用人单位缔约时天然不平等而设，有非常充足社 会政策考量因素。而经济补偿则是劳动法上特色制度，它体现是劳动法对 劳动者倾斜保护原则和目，带有一定伦理色彩。在劳动合同中即使有双方 协商一致意思自治空间，那也是有条件，即必须以遵守劳动法倾斜保护劳 动者各项特色制度为前提。劳动法中这些特色制度有：工资制度、经济补 偿制度、工时制度、休息休假制度、劳动安全卫生制度、社会保险及福利 制度以及女职工和未成年工特殊保护制度等。这些制度均具有国家强制 性，是国家法律赋予用人单位一种强制性义务，不允许用人单位随意违背, 当然也不允许任意排除。(二)可否协议变更

21、一般而言，经协商一致劳动合同变更，是对劳动合同所约定权利和义 务完善和发展，是确保劳动合同全面履行和劳动过程顺利实现重要手段。 ”因此，劳动合同协议变更有其充分依据。实践中，对于经济补偿金协 议变更有两种情况：一是将经济补偿金支付标准降低，即在法定标准以下 支付经济补偿金，这种情况较为常见；二是将经济补偿金支付标准提高， 在法定标准以上支付经济补偿金，这种情况较为罕见。在后者情况下，用 人单位在法定标准以上给付经济补偿金对劳动者有利，且是自愿行为，当 然应该有效。难点在于前者，即将经济补偿金支付标准协议减少行为。从 合同法一般原则看，合同当事人对价款、质量标准等予以降低变更行为只 要符合法律行

22、为有效要件，那就不存在效力瑕疵。但劳动合同则不能遵照 这一逻辑，因为劳动合同当事人双方地位明显不平等，用人单位完全可以 凭借自己优势地位来强迫劳动者接受对经济补偿标准降低，而对于这种强 迫，劳动者很难举证。因此，如果允许这种降低经济补偿标准协议变更行(9)黄越钦：，劳动法新论，中国政法大学出版社.2003年版，第6页。(10)王全兴主编：劳动法学，高等教育出版社.2004年版，第160页。为，无异于默许用人单位任意剥夺劳动者获得经济补偿权利。实践中，如 果有劳动合同对经济补偿做出了低于法定标准变更，则管辖法院可以直接 依据最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释第20 条第2款之规

23、定予以变更。(一)讨论范畴圈定在劳动合同法中赔偿金适用较为广泛，凡因用人单位或劳动者不 当解除劳动合同给对方造成损失时给付对方一定数量金钱，”都是劳动 合同法中赔偿金。这种广义上赔偿金在各国劳动法律中都有规定，如德 国民法典第628条之规定，我国台湾地区劳动基准法第14条之 规定。本文讨论赔偿金是特定意义上赔偿金，即及劳动合同解除或终止 之后经济补偿相联系赔偿金。具体而言，就是劳动合同法第85条和 第87条规定应该给付赔偿金。因第85条实际来源于补偿办法第3条、 第4条和第10条规定经济补偿金或额外经济补偿金，而第87条规定赔偿 金，本来就是直接以经济补偿标准倍数来计算，因此，二者及经济补偿联

24、 系非常紧密。(二)补偿办法相关条款及劳动合同法第85条适用关系2008年I月I日之后，及劳动合同法相关规定有密切联系补偿 办法是否还可以继续适用，是一个无法回避问题。从法适用一般规则看, 在一部法律没有被废止或没有被新调整完全相同社会关系法律取代之前， 它肯定还是有效。就此而言，补偿办法在观念上应该还属于现行有效 规章。但是，这并不意味着补偿办法所有条款都是现行有效条款。如 果劳动合同法及补偿办法在相同事项上有完全不同甚至相反规定, 则应适用劳动合同法相关规定。因此，问题关键就在于甄别劳动合(11)参见林嘉、杨飞：“劳动合同解除中的经济补偿金、违约金和赔偿金问题研究”(下)，栽 , 2008

25、 年 8 月 6 日访问。(12)陈卫佐译：德国民法典，法律出版社2004年版，第208贞0(13)同注(9),第 156 35-同法第85条和补偿办法第3条、第4条和第10条是否在相同事项 上做出了完全不同规定。从调整事项上看，二者调整都是如下四方面：克扣劳动报酬，拖欠劳 动报酬，拒不支付延长工作时间（加班）劳动报酬，解除或终止劳动合同 后未依法支付经济补偿。对于上述相同调整事项，两部法律做了不同处理: 补偿办法规定给予劳动者25%经济补偿金或50%额外经济补偿金， 而劳动合同法第85条则规定给予应付金额50%以上100%以下赔偿 金。一种观点认为，上述处理虽有不同，但并不相互排斥，可以并用

26、。笔 者以为，上述两种规定如果可以并用将极大地加重用人单位负担，有过分 地强调劳动者利益而漠视用人单位应有权益之嫌。应当认为，在上述四个 事项上，劳动合同法已经修正了补偿办法相关规定，在处理具体 案件时应该适用新具有更高效力登记劳动合同法第85条规定，而不 应再参照适用补偿办法第3条、第4条和第10条规定。（三）法院能否适用劳动合同法第85条依劳动合同法规定，在出现其第85条规定四种情形时，应由劳 动行政部门责令用人单位限期支付，逾期不支付，责令用人单位按应付金 额50%以上100%以下标准向劳动者加付赔偿金。这样，法院在处理劳动 争议案件时遇到上述情况就不能直接判决用人单位向劳动者给付赔偿金

27、， 而必须告知劳动者通过劳动行政部门解决。笔者认为这一规定非常不妥： 第一，参照原来补偿办法，法院都可以直接判决用人单位向劳动者支 付25%经济补偿金或50%额外经济补偿金，而按照新劳动合同法却 不可以，这是历史倒退；第二，从司法实践情况看，绝大部分劳动争议案 件都涉及到经济补偿、工资等迟延支付或不足额支付。如果劳动诉讼中不 支持劳动者应付金额50%以上100%以下赔偿金请求，而让其另行通过 劳动行政部门解决，这就使本来可以由一个机构解决同一问题人为地分拆 为两个问题由两个部门解决，极大地提高了劳动者维权成本；第三，劳动 者向劳动行政部门提出主张后如果被驳回，就只能以劳动行政部门为被告 提起行

28、政诉讼，如此辗转反侧，劳动者走上了漫长连环诉讼之路，维权成 本进一步提高；第四，关于拒付加班费、延迟给付工资等争议属于典型民 事主体之间争议，法院在解决民事争议方面具有行政机关不可比拟优势。 而且，司法客观性、平等性、中立性、正当性能更好地保护对造双方合法 权益。由此可见，法院在处理劳动争议案件时非常有必要直接适用劳动合 同法第85条。目前情况下，可以考虑通过以下解释路径适用劳动合 同法第85条。第一，直接适用最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干 问题得解释（以下简称劳动争议解释（一）第15条。根据该条 规定，在用人单位有强迫劳动、克扣或拖欠工资、拒付加班费等情况迫使 劳动者解除劳动合

29、同时，用人单位应当支付劳动者劳动报酬和经济补偿， 并可支付赔偿金。但该解释是针对劳动法和违反劳动法有关劳 动合同规定赔偿办法（以下简称赔偿办法）制定，其中“赔偿金”及劳动合同法中“赔偿金”内涵是否相同尚需斟酌。第二，劳动合同法第85条没有将法院列入适用该条主体范围可 以认为是法律漏洞。法律功能在于伸张法律上正义，如果一个生活类型未 受法律规范，且该问题经判断认为不适合归属于法外空间，则此时就 存在着法律漏洞。法律漏洞可以通过法律解释学方法予以补充，此处可以 考虑采用目性扩张漏洞补充方法解决问题。目性扩张，是指存在法律漏洞 情况下，为了裁判本案，找到这样一个法律条文，虽然按其适用范围和立 法本意均不包括本案，但是用该条裁判本案符合该条立法目，因此扩张其 适用范围，将本案包括在内，亦即适用该条裁判本案。劳动合同法（14）关于司法客观性、平等性、中立性、正当性等的论述，请参见王人博、程燎原：法治论沆山 东人民出版社2002年版，第页183页。U5）同注（4）,第377页。（16）梁慧星:裁判的方法,法律出版社2003年版，第160页。第85条立法目是在用人单位有克扣劳动报酬、拖欠劳动报酬、不按规定 支付经济补偿等侵犯劳动者权利行为时更好地保护其合法权利，法院在处 理涉及这些情况劳动争议时用该条裁判案件正好符合该条立法目，因此可 以扩张其适用主体范