著作权刑事政策(王世洲)

1、著作权刑事政策王世洲北京大学法学院教授前言；一、国际公约方面的介绍二、著作权刑法保护中的比较研究三、在著作权刑法规定方面的国际模式；四、我们国家著作权刑法的基本情况；五、我国著作权刑法发展方向的思考前言今天准备给大家讲的是我们的一个研究成果，这本书。这本书的书名叫做关于著作权刑法的数据报告。这本书是几年前做的，当时正好是西方国家对我们国家的著作权保护，乃至知识产权保护方面的问题进行很激烈攻击的时候，我们国家也正好准备着要修改著作权方面的刑法规定，所以在这种情况下我们做了这个研究。这个研究一共涉及了19个国家和地区，是一个全球性的观察。这个研究也可以说是我们对著作权保护的形事政策的一个态度。我将

2、从以下几个方面给大家交流一下我们的观察和思考。一、国际公约方面的介绍（一）国际公约的基本情况国际公约说明了我们国家所采纳的、所遵守的在国际上面的要求。我们国家如果是在国内的立法上有关的规定、在国内司法方面有关的做法不符合国际公约要求的话，我们就会受到批评，那对我们国家的国际形象和出口产品的出口、国际市场的开拓是很不利的。有一些国际公约的规定，现在完全符合可能有困难。但是从过去十多年来的情况来看，我们国家对国际公约采取的态度是“做一个负责任的大国”的态度。所以只要我们国家承认的，我们国家参加的，就会努力朝这个方向发展。因此，对国际公约中我们要承担的国际业务或者说其中的国际刑法规定，我们应该心里有

3、数。目前来讲在著作权保护方面，最重要的一个公约就是TRIPS协定。所以我们从刑法角度，对TRIPS协定中刑事责任或者是刑法规定进行了重点研究。原则上讲，知识产权本来是一个地区性的保护，各国对知识产权提供各种保护。国际公约规定了以后，如何能够保证这些条款的贯彻执行，过去一直是一个问题。但是后来20世纪80年代末期找到了一个在著作权保护方面的基本运行机制，就是把知识产权保护和国际贸易结合在一起。所以我们在讨论刑事政策的时候，要注意到这种基本的机制。（二）TRIPS协定61条的理解与适用1.61条原文TRIPS协定中间有关刑事责任的规定就是在第61条。它的这个规定最后是这样的，“全体成员均应提供刑事

4、程序及刑事惩罚，至少对于有意以商业规模，假冒商标或对版权盗版的情况是如此，可以采取的救济应包括处以足够起（有效）威慑作用的监禁，或处以罚金，或者两者并处，以符合适用于相应严重罪刑的惩罚标准为限。在适当场合，可采用的救济还包括扣留、没收和销毁侵权产品，以及任何主要用于从事上述犯罪活动的原料和工具。成员可规定，将刑事程序和刑事惩罚适用于侵犯知识产权的其他情况，尤其是有意侵犯并且以商业规模侵权的情况。”2.从修改过程得出的结论这条经过了多轮的修改和选择，所以仅仅是从起草条文本身的过程来讲，我们就可以得出四点结论：第一，TRIPS协定对使用刑法来禁止知识产权犯罪，从一开始就没有意义。因为知识产权它的基

5、本属性是私权，所以在私权的情况下怎么使用刑法来进行规制，这个在我们国家法学界是一直有争论的。但是我们只要从国际公约一看就看得很清楚，从一开始就没有结论。第二，这部条约起草谈判的过程中，对知识产权犯罪惩处，在什么情况下应该惩处这个条件呢？应当以有意并且达到商业规模为基础条件这一点也没有争议。第三，在这部条约刑事责任部分，强调的是保护知识产权财产性质以及刑法预防功能。不是惩罚，是预防。第四，这部条约规定，缔约国至少要对假冒商标和版权盗版可以规定的少，但是假冒商标和版权盗版这两个行为一定要规定刑事责任。（三）TRIPS协定61条的讨论1.主要观点那么在这个理论上面，或者说在实践中间对于TRIPS协定

6、61条其实还是有争论。在讨论的过程中间有意见，尤其是从反对的角度，认为说刑事责任不能够乱加，不能够对任何侵权行为都规定刑责。其中所有这些讨论中间，有两个主要观点是很重要的。第一个观点，知识产权基本属性是私权。这一点其实在TRIPS协定协定的前言写的很清楚。现在就是在国际场合通过讨论，它得出来说知识产权是私权的含义并不是要排斥刑法的适用。不是为了排斥刑法的适用而写进去的，而是说国家没有义务依职权对侵犯知识产权的行为采取行动。也就是说原则上这件事情应该由有关的私人当时人自己去解决。第二点就是发展中国家执法资源匮乏。这个是很严重的问题，对我们来讲也是这样。我国在执法资源方面仍然匮乏，这就意味着说我们

7、在知识产权执法的时候，就不可能一下子以最高等级的法律保护提供全面的保护，不可能一下子全部为知识产权提供完整的最高等级的法律保护。最高等级的法律保护我们说是刑法。我们可以看到在广大发展中国家立刻全面使用宪法手段，禁止侵犯知识产权行为的确会存在一些实际困难。2.刑法保护的适用与程度的讨论所以由于这个原因，我们需要考虑刑事政策，在什么要点上提供什么样的刑法保护，什么程度的刑法保护，所以这一些东西都可以立刻进入我们的刑事政策的考虑的范围。但是在国际上讨论的时候也有两个要点，是普遍同意的。第一就是条约国都同意，对知识产权的充分保护和过份保护，都有可能导致国际贸易秩序的扭曲和混乱。所以这个在TRIPS协定

8、前言中也有规定，TRIPS协定在规定本身就是要减少国际贸易的扭曲和阻力，并且在第七段中间强调要通过多边程序来解决与贸易知识产权有关的争端，所以在这个国际贸易领域中间，在知识产权领域中间采取单边行为的做法被认为是不合适，不合法的。所以这个的话是普遍都同意的。第二点是条约缔约国都保证，在第41条中间本部分所规定的执法程序依照其国内法可以行之有效，以便能够采用有效措施制止任何侵犯本协议所包含知识产权的行为，包括集资的房子、侵权救济，以及阻止进一步侵权的救济。也就是各国你只要签订了这个TRIPS协定，你就要保证对知识产权提供保护。在所有这个保护中间，在国际领域中间，以及在TRIPS协定谈判过程中间反映

9、出来最重要的，在著作权领域方面，那就是盗版和伪造这种情况。3TRIPS协定第61条讨论的成果在这种情况下TRIPS协定第61条的讨论，在整个的国际背景讨论的大背景下面，就得出了这么四点成果：第一是缔约国承诺，要在有意以商业规模假冒商标或者是对版权盗版的情况下，有义务适用行使措施。这个地方要注意WILFUL这个词有两个要点，大家可以特别注意一下。第一这个词来自英文，这个很清楚的，也就是说他来自英美法系的含义。第二WILFUL这个词我们现在一般翻译成是故意是有问题的。它不仅仅是故意。它相当于我们国家的故意再加上过于自信过失。因此在TRIPS协定第61条中间，也就是说以故意和一部分过于自信过失的情况

10、下，一部分以商业规模假冒商标或者对版权盗版的情况下，缔约国有义务适用刑事责任。第二缔约国承诺自己规定的刑事救济措施必须包括达到足以威慑被告人和其他职业侵权人水平上的罚金。第三缔约国同意执法机关在恰当场合也应当有权发布命令，扣留、没收或者是销毁侵权商品以及任何主要用于从属上述犯罪活动的原料或者是工具。第四，第61条还规定，刑事措施可以在其他侵犯知识产权的情况下适用，但不限于在商业规模基础上实施的有意侵权事由。这样子一来，我们可以得出一个基本的概念就是，根据第61条缔约国有义务适用刑法手段，对侵犯著作权的行为予以制裁，以预防这种犯罪的发生。（四）TRIPS协定对于侵犯著作权刑事责任的具体要求第一，

11、在应当使用刑法禁止的版权侵权行为的客观方面，缔约国应当禁止的版权盗版，这个是必须的。但是对于其他侵犯版权的行为，也应当使用刑法加以禁止，这是第一点，在客观方面。第二，在主观方面，缔约国应当禁止版权盗版必须是有意也就是说故意进行的。那在这个地方对犯罪目的没有进一步地要求。同时由于知识产权是私权的要求，因此追究过失侵犯著作权的刑事责任应当不是TRIPS协定所鼓励的。因此它只要各国根据自己的情况来看，但是并不是它所一定要求的。但是对于版权盗版以外其他版权犯罪，在主观方面降低对故意的要求，例如增加犯罪目的的要求，应当是TRIPS协定所不禁止的。但是只有在这个版权盗版方面，TRIPS协定没有这个要求，但

12、是其他方面你如果要增加了犯罪目的的要求，那么犯罪面会缩小一些，这个在其他方面它不禁止。第三，应当使用刑法禁止的版权盗版方面，应当禁止是以商业规模实施的侵权，对于没有达到商业规模的版权盗版和其他侵权行为，也可以使用刑法来加以禁止。第四，在禁止版权盗版的时候可以使用的刑法，可以是监禁也可以是罚金，还可以是两者并存，但是这个刑法必须能够起到足够的威慑作用，必须符合适应相应严重罪刑的惩罚标准。第五，在使用刑法手段的这种情况下，缔约国应当使用扣留、没收或者是销毁以及其他手段，来处理侵权商品以及其他任何主要用于从事上述犯罪活动的主要原料和工具。通过著作权保护的，知识产权保护的国际公约的研究，我们可以看到国

13、际公约的要求是什么。这个要求对于我们在进行国内的立法的时候，我认为可以把它看成是最低要求。二、著作权刑法保护中的比较研究比较研究的含义就是看看世界各国，他们都怎么规定的，他们是如何来满足或者是来遵守国际公约的要求，或者说来进行他们国家自己的著作权保护。我们对于全世界19个国家和地区进行了调查。因为涉及到的是刑事责任问题，所以我们整个这些研究强调的都是可靠性。所以有关资料全都是中英文对照的。（一）美国著作权刑事保护的特点在全世界来讲，通过我们整个研究以后我们发现，美国对著作权保护不是最严格的，但是我们可以说也许它是最重视的。美国著作权刑事保护有以下特点。1.美国是最早使用刑法来保护著作权之一，它

14、在1897年就在联邦刑法中间就规定了。所以美国著作权刑法覆盖的面、范围是最广泛的或者是最广泛之一。2.美国著作权刑法的扩张它其实也是逐步实现的。比如说1897年的著作权刑法仅仅适用于未经许可表演他人的戏曲和音乐作品，而不适用于书籍、地图，这些当时也受美国著作权法保护的形式。到1976年才把为了盈利改为为了商业利益或者是私人经济利益。1992年以后才提高了对计算机软件和电影试听作品的保护等级，它也是逐步发展的。3.美国著作权刑法的适用条件，我们通俗说法就是起刑点，在97年主要是有两个：一个是主观方面的要求，就是要查明说行为人有获得商业好处或者是财政收益的故意，并且这种故意没有实现也可以构成犯罪，

15、这是第一点主观方面的。第二点是数额和数量的要求，如果行为人没有获得财政收益的故意，在180天内事实上无权复制或者是发行侵权物品一件或者是多件总价值达到一千美元以上的够成犯罪。也就是说有价值一千美元的要求，所以它的商业规模讲的是一千美元。4.美国著作权刑法对于著作权犯罪明显表现出了加强惩罚的趋势，也就是它最高的惩罚刑期不断往上长。所以总的两讲，美国作为一个发达国家，它的水平高于TRIPS协定的要求的。（二）欧盟著作权刑事保护这里面讲的主要是法国、德国、英国、奥地利等这些我们考察的国家。我们可以看到欧盟，英法德澳这四国以它为代表，还有欧盟，它主要有这么几个特点。1.欧盟对知识产权的保护很重视，所以

16、欧盟本身要求成员国保护知识产权的文件涉及的面就很宽。所以它要求要采取必要的措施进行制裁和救济，对著作权的侵犯和著作权的破坏，并且要求制裁是有效的、恰当的、符合比例的。2.在西欧各国使用刑法手段保护知识产权的做法，几乎是伴随着使用法律手段保护知识产权而同时开始的。所以盗版在西欧来讲是最古老侵犯著作权的形式。所以现在来讲，在行为方面他们保护的已经不再限于是非法复制了，而是扩展到侵害技术保护措施，侵入数据库和不正当接受音像传播服务等等这种情况。而且这个趋势是扩张，在欧盟，不断扩大这个著作权保护的范围。3.在欧盟起刑点普遍有这么几个要点：第一，以故意为限，一般来讲过失不构成版权犯罪。但是德国在早期是规

17、定了过失的版权犯罪的。当然过失的版权犯罪，这个保护水准就非常高了。第二，轻微版权犯罪比较广泛地使用告诉才处理作为条件。第三，商业规模是明示或者是漠视构成犯罪条件，并且在法律把商业部门规定为犯罪条件的制度，比如说德国。商业规模是重复实施行为，具有以此作为一定时间内达到一定程度的收入来源的意图，这就叫商业规模。像英国，他们没有明确规定商业规模的，那么他就规定说是为了出售或者是出租在商业过程中等等这种情况使用的，那就是商业规模。第四，在欧洲没有对侵权物品数量和数额最低要求。所以说今天我们可以说，欧盟的保护水平也是大大高于TRIPS协定的要求的。（三）澳大利亚著作权刑事保护1著作权犯罪的种类不断增加。

18、澳大利亚版权刑法很可能是世界上版权犯罪种类最多的，不仅包括了直接侵犯版权的各种犯罪，而且包括了许多危害版权管理的犯罪。2著作权刑法保护的等级不断提高。它在主观方面经历了一个发展过程，原来要求有特定目的的名字，然后到有合理理由应该知道的名字，到疏忽大意，到07年干脆规定严格责任。3澳大利亚是全世界版权保护最严格的国家。所以它的商业规模已经不是构成犯罪的条件了，而是加重刑事惩罚的条件。不过澳大利亚的版权刑法无论著作权法还是刑法典中间，都发展和利用了一些辩护理由。那么在这种情况下刑事责任就可以排除。所以我们看到澳大利亚是世界上最激进的版权保护的地区。（四）俄罗斯著作权刑事保护1.它是采用民事、行政、

19、刑事三种方式对著作权进行保护。在刑事保护方面有重大损失和数额巨大的数量要求，但是计算方法上只有学理解释没有有效解释。因此我们怀疑它刑法保护是否真做。在行政保护方面只有行政罚款，没有行政拘留，也就是不涉及到人身的。但是他鼓励用民事的方法来保护，这是第一点。2.著作权刑法的规定虽然比较简单，但是对计算机软件、数据库和音像制品等具有重大经济价值的版权，仍然给予特殊保护。3.俄罗斯刑法适用数额是所谓最低劳动报酬的200倍、400倍甚至800倍的罚金，这个罚金是按照最低劳动报酬来计算的。被判刑人两个月、四个月甚至八个月的工资，以及最高为六年的剥夺人身自由为主要处罚。所以它很明显，是一般威慑，是事后的。在

20、这个起刑点方面，在俄罗斯很明显是存在问题的。4.俄罗斯在社会上建立了很多著作权集体管理机构，对版权犯罪的社会性预防应当能起到一定的作用。也就是说它预防主要不是通过刑事惩罚来进行的，而是通过社会管理的机构来进行的。所以俄罗斯在著作权保护方面的效果如何，其实是很可疑的。他们的侵权行为其实是分成两部分，一部分是对国内版权的侵权和对国外版权的侵权。因为他们著作权保护的机构工作还是不错的，所以对国内侵权的保护直接可以通过行政手段来解决。对国外侵权的情况，保护相对弱一些。（五）韩国著作权刑事保护1韩国版权法是积极吸收一些新的知识概念，比如说数据库、公众传播、数码传输、著作权鉴定、程序抵押等等这些，所以它有

21、很强烈的时代气息。2韩国版权刑法除了把传统的侵犯版权行为加以犯罪化以后，还使用刑法手段来强化对版权的管理工作。它在侵犯版权管理犯罪方面，它增加了很多非亲告罪。但是对于计算机程序版权犯罪方面，实行的仍然是亲告罪。3韩国的版权犯罪是以故意为条件，过失侵权行为主要是受行政方面的处罚，犯罪目的仍然是例外的。4韩国的版权刑法对于商业规模含义没有给出法定的标准，从现有的制度安排来看，他们采用的基本模式是小规模的侵权行为是由民事程序处理；规模大且重大的侵权案件通过刑事处理；但是两者之间的界限如何划分和如何衔接，还不是特别地清楚。但是韩国有一个优点，就是它的著作权保护的进步时间很短，所以在很短的时间内他们就达

22、到了这个程度。（六）我国香港和台湾地区著作权刑事保护香港和台湾的话都是我们国家领土一部分，所以我们对它的观察是有特殊的意义。1.香港香港是关税及贸易总协定的正式成员，是世贸组织的创始成员，所以香港的版权刑法他们是很重视。并且这个是对侵权复制品处罚的罚金是按字儿来计算的，所以2005年的时候香港市民有一个叫陈乃民的在网上利用BT技术发布电影的行为，就受到刑事追诉。但是目前香港著作权在主观方面只要求故意，对一些犯罪还存在使用严格责任的情况，在客观上面香港对著作权犯罪构成没有数量的限制。不需要达到犯罪规模就可以构成，但是在06年提及的修改著作权草案中间，已经考虑到报纸、杂志、期刊、书籍四类印刷品提供

23、安全港。也就是说在任何14天内复制已供分发的处置复制品数量不超过一千份的，不负刑事责任。在180天内复制已供分发或者是已分发的书籍侵权复制品的零售价不超过八千港币的不负刑事责任。所以说现在的话香港情况，我们可以看到它也是全世界最严格的保护知识产权的地区之一。香港的法律制度方面它们是紧跟世界前沿，按照全世界最高法律标准来构建香港的法律制度。2.台湾台湾目前来讲作为刑法保护范围比较宽，不仅保护著作权财产权，而且保护著作权的人格权。在版权犯罪方面，主观方面他要求故意才能构成，过失不能构成。在非直接盗版的版权犯罪中间有可能有盈利的目的，包括意图盈利和直接盈利的目的。特定犯罪目的，比如说销售或者是出租是

24、加重处罚的条件。但是他也没有明确商业规模的要求，可是他们要求一般是要求告诉乃论，就是你不告诉他就不理。所以只有常业犯或者是著作权人死亡或者是消灭时，侵犯其人格权的是例外。所以目前来看，台湾的著作权刑法保护的等级是比较高的。但是台湾在民事和刑事保护关系方面，是否过于复杂从而影响它的合理性和有效性，这个在实践中的情况还需要进一步观察。（七）印度、巴西、阿根廷和埃及著作权刑事保护这些因为都是发展中国家，所以跟我们国家都有比较相似的地方。因此我们可以特别地重视。它总共有这么四个特点。1.这些国家都很重视知识产权的刑法保护。根据TRIPS协定，他们都对有关的法律进行一次或者是几次修改，表现出努力要达到国

25、际标准的意愿。2.这些国家对享有版权各种作品都提供了刑法保护，其中对计算机软件、影视剧作品以及其他具有重大经济价值的版权作品还提供了特别的刑法保护。个别国家这个特别要注意的是印度。印度还对特殊版权对象，比如说卫星广播和数字技术提供刑法保护。所以这个很有意思。因为我们大家都知道印度是软件大国，所以印度在这个问题上他们保护是很有意思的。3.这些国家对于这些版权刑法的刑事追究都是以故意为条件。没有这个犯罪故意的要求。但是对于阿根廷它是有以营运目的或者是以向公众提供为目的的要求。4.没有看到有商业规模的要求，但是在实际执法过程中间，可以看到巴西定罪率比较低，阿根廷主要是用经济制裁，埃及执法部门明显过于

26、复杂，印度虽然有比较严格的版权刑法规定，但是实际经营执法的情况还是不太清楚。（八）加拿大著作权刑事保护加拿大是WTO的成员。加拿大由于侵犯美国的电影，所以的话被美国列为特别301报告的范围之内。但是加拿大对知识产权的保护规定的比较细，但是在版权刑法方面比较简略。因为在加拿大司法部发布的版权执法政策中，它不仅把这个刑事执法重点放在商业规模的版权盗版上，而且把商业规模版权盗版定义为生产商、批发商或者是进口商的商业性侵权上。同时明确表示这里暗含的重点是将使得对零售商的执法，尤其是对跳蚤市场、摇滚音乐会、街头小贩、车库甩卖等各种刑事的执法处于较低的优先地位。所以加拿大这种发达国家对于版权执法过程中间采

27、取有选择的执法方式，它对我们是有参考意义的。（九）日本著作权刑事保护日本是亚洲的发达国家，他们在打击著作权犯罪方面态度非常坚决，一个是增设新罪名，并且把这个侵权行为就是犯罪的行为已经推进到犯罪的预备行为方面，预备行为都是构成犯罪。并且惩罚最高法定刑已经达到十年的监禁，对个人是一千万日元和对法人三亿日元的罚金。所以日本是走在世界的前列。三、在著作权刑法规定方面的国际模式这里面一个基本的含义思想就是大家要看到，在世界各国对于著作权的重要性的估计是不一样的，我们可以看到一共有两种模式：一种是把知识产权作为国家的重要经济发展支柱。第二个是暂时还没有力量把知识产权作为国家重要的经济发展支柱。因此比如说在

28、澳大利亚他们就计算，以版权为基础的行业，有文学出版业、音乐、电脑、艺术作品、戏剧作品、电影、广告、电视等等很多，然后来计算说每一个行业中间它的版权的贡献率有多大。总的来讲我们可以看到它们靠这个活着的，因为他们靠这个活着的，所以你侵犯他们的著作权，那不是砸人家的饭碗嘛，大家用刑法保护。而在另外一种情况下则不一定。所以我们就可以看到目前来讲在发展中国家，我们还不能够做到这一点。因此在目前从全世界来看，我们在版权犯罪的对象行为方面，应该以打击盗版为重点，并且保护的对象应该注意他们的经济价值。像计算机软件影像作品、音乐作品，这些要给予特殊的保护，又或者说放在优先一点的地位。对于主观方面我们看到的是要以

29、犯罪故意为基础，其中很有意思的一条是英国的情况。英国现在已经不是笼统谈论故意或者是过失。它在法律条文中没有使用以营运为目的的字眼，但是所禁止的行为必须是为了出租或者是出售，必须是在商业过程中或者是在商业过程中以实施侵害版权的观点或者是知道或者是有理由相信将用于在商业过程中间的销售出租和使用侵权复印件等等。英国人规定的非常细，这也许可以成为我们将来发展的一个主要方向。而在商业规模方面，我们可以看到有一些基本的模式。这对我们来说是比较有利的。四、我们国家著作权刑法的基本情况（一）我们国家著作权刑法的特点第一它保护的对象是享有各种著作权的作品。特别列明保护的作品有文字作品、音乐、电影、电视、录像、计算机软件、享有专有出版权的图书、录音录像、美术作品。第二，规定的刑罚，普通案件是三年以下，最严重的案件可以是七年有期徒刑并处罚金。第三，我们国家著作权犯罪只能以故意实施，但是还是要以盈利为目的。第四，是未经著作权人许可，包括了复制、发行、制作、网络传播。第五，侵犯著作权必须达到违法所得数额较大或者其他严重情节。数额较大严重情节，所以这个主要是在行为的次数、违法所得数额、非法经营额等等这几个方面。总的情况是我们国家在不断降低，降低这个数额和次数的要求，同时它是提高这个保护水平的。我们国家采取的是自诉和公诉相结合的，应该说是以自诉为主