聚焦侵权法草案

1、聚焦侵权法草案       一、刘家安老师代为宣读了鄢一美老师负责的相关部分：上周的讨论对草案第2民事权益的规定、第6和第7条归责原则的规定与第24条公平分担损失的规定之间的关系提出了异议。现就以上内容提出个人看法。    第一，上诉条文在侵权责任法中的位置。（1）该法第2条规定的内容是侵权行为法的适用范围或称侵权行为的对象、客体。实质上该条是界定何为侵权行为，故该条与侵权责任的构成有不可分割的关系。如果作为独立的条文存在，应置于责任构成一章。（2）现行草案中第6条规定的是过错为侵权责任构成之必要条件，第

2、7条规定的是法律规定承担损害赔偿责任不以侵权人的过错为要件，故这两条为归责原则或称承担责任的依据。而第24条规定受害人和侵害人对损害行为的发生都没有过错的，可以由二者分担损失，显然该条是在责任确定后的归责原则。草案24条的规定与民法通则第135条的规定如出一辙，不同之处在于二者在法律中的位置发生的变化。在民法通则中，它是与其他归责原则被规定在侵权的民事责任中，在侵权责任法中，它同过错责任原则一起被规定在责任构成和责任方式一章中。这就使公平责任原则是不是侵权责任法的归责原则这一问题被提出来。我认为公平责任不是归责原则已成为共识，为避免误解，建议将该条从责任构成一章中分出纳入损害赔偿方式中。鉴于上

3、述理由，草案结构应作适当调整，第一章应为责任构成或称损害赔偿依据，第二章应为责任方式或称损害赔偿方式。我认为应取消现行草案中第一章的一般规定，直接规定责任构成，第二章规定责任方式。第一章初第1条宣示性的规定可以保留以外，第2条归入责任构成，第3条规定多余。第4条归入责任承担方式，但是此条在表述方式上累赘不简洁，是否可以表述为：侵权人因同一行为应当承担行政责任或刑事责任的，不影响依法承担侵权责任，财产不足以承担上述责任的，先承担侵权责任。第5条可以置于责任构成中。如此调整后逻辑清晰，并符合现代各国立法模式，且责任构成是侵权行为的核心内容，应该法首要位置，其他部分是责任构成的逻辑延伸。 

4、   第二，对草案第2条、第6条和第7条内容的建议。（1）关于条文的表述，第6和7条的规定被成为过错和无过错归责原则。作为确定法律责任归属所必须依据的准则，这两条可以合并。该条课表述如下，第一款：行为人因过错不法侵害他人民事权益造成损害的应当承担侵权责任；第二款：根据法律规定推定行为人有过错或行为人不能证明自己没有过错的应当承担侵权责任；第三款：法律特别规定承担侵权责任不以侵权人的过错为要件的，依照其规定承担赔偿责任。此种表述体现了归责原则是确定责任归属的指导原则，过错原则是核心，适用所有侵权行为，体现归责原则历史轨迹，过错为归责基础，推定过错和无过错为过错原则的发展补充。

5、而原稿的表述易造成把无过错消极的理解为即使无过错也要承担责任，掩盖了无过错责任的理念，也违反了过错责任体系。严格责任是英美法的特有概念，与无过错责任不同，此处不再赘述。（2条文内容：在原条文过错之后加“不法”。原稿在基础性规范里面没有出现“不法”字眼，坚持传统侵权行为的四个构成要件。将过错与不法分开不仅是法解释需要，对于知道实践也有重要的意义。主观不法这个过错与客观不法这一行为是两个不同的范畴，不能混淆。实践中存在主观有过错但行为不违法和主观无过错但行为违法的情形，所以应当加上不法的限定。（3）需要斟酌的是，草案第二条关于民事权益的规定是否有必要独立成一条，草案中的权益为法律明文规定的权益，即

6、除权利以外的为法律和公序良俗所保护的人类享有的利益。就侵权法的权益而言是绝对权的权益，即人身权、物权和知识产权的权利类型和利益以及于此相关的权益，如继承权、占有、商业秘密等。目前这种列举式的规定，不够规范，立法永远不可能穷尽现实权益。那么没有列举的是否不保护，是否不构成侵权？不符合现代各国侵权立法取向，德国侵权行为法的列举是百年之前的列举结果，需要靠判例解释。易造成将来适用困难。鉴于上述考虑，应采用概括性的条文，以不变应万变。鄢老师列了两个方案，方案一：在过错归责原则中加入这样的表述，行为人因过错不法侵害他人人身、财产等支配型民事权利和法律保护的相关利益造成损害的应当承担侵权责任。方案二：侵害

7、民事权益应当依照本法承担侵权责任，本法所称权益为自然人、法人依法享有的人身、财产等支配型民事权利和法律保护的相关利益。上述意见为个人观点，仅供参考。    李永军：这里存在一个问题，在责任构成中，权利和利益的侵权要件是不一样的，侵害权利和侵害权益的构成要件主观上是不一样的。    朱庆育：这里体现在不法性的判断上。    刘家安：从某种角度上来讲，德国民法的三个概括性的条文在不法性的差异上是最大的。权利侵害型、违反保护他人法律型以及以背俗的方式恶意损害他人的。    胡安潮：

8、但是把不法加上去会不会在特殊侵权行为中存在问题。    朱庆育：不法性在德国如果是权利侵害型的就有不法性，用正当防卫和紧急避险作为不法性的阻却事由。侵害法益型就要求论证不法性。所以侵害权利型和侵害法益型在不法性的举证上不同的。所以像侵犯言论自由和侵犯他人名誉权的冲突问题就是要用不法性来衡量。这就是不法性要件的用途。所以，我认为应该把不法性要件加上去。    李永军：除了权益和权利外，过错和不法也是我们必须考虑的概念。    刘家安：过错和不法性还是应该作为两个方面来考虑。权利侵害型中把权利作为对象也恰恰可

9、以起到对不法性的直接证明。    朱庆育：在这个时候，不法性就相当于消极控制，受害人同意、紧急避险、正当防卫、无因管理都是不法性的排除。    刘家安：只有存在不法性要件才能会说没有满足不法性的要件，才可以说阻却哪一个构成要件。所以不法性要件是一个相当重要的因素。.    刘新熙：对于第2条、第6和7条的关系，从现在的规定来看恐怕还更糟糕。原稿第2条的目的可能在于宣示我们保护的权益不仅仅在于绝对权，还包括相对权和没上升为权利的法益，以及纯经济利益损失等。上一稿第7条规定行为人因过错侵害他人人身财产造成损害

10、的应当承担侵权责任，那么，第2条就没有意义了，因为他已经把“权”之拿掉了。现在这一稿第6条改为权利，反倒不如前面的规定。在第6条前面在规定了过错加不加不法意义不大，因为不法一定是与过错的，不法要件是可以被过错所包括的。现在的问题在于，第2条如何区分对于权利保护和权益保护的要求，如果按照现在的规定，对权利保护基本没有限制，没有限制是不行的。    李永军：对权利的损害的构成要件和一般法益的损害的构成要件是不一样的，所以有人提出对于权益的侵权构成要件必须明知会构成过失才构成不法行为。    刘新熙：按照德国法826条对相对权的侵害，从现在

11、各国的立法来看，我觉得这个规定还是比较严密的。意大利民法典在法德之间走了折中的道路，一定要以不法为要件。第2条如果加上以不法为要件就对第7条无过失责任造成困难。所以对民事权益的侵害必须像德国民法典一样加上这么一款，不能这么笼统的规定。    刘家安：我觉得，法益是不是纳入侵权法保护还是要归结到不法性上。只有把损害识别为一种不法行为，因为侵权法涉及到的是行为自由和责任承担的问题，那么不纳入不法的范围内，即便造成了某种损害也不应当归责。    朱庆育：德国从上个世纪五十年代也有学者质疑是否需要将不法作为构成要件，但是现在的通说仍然认为不法

12、性作为独立的构成要件，因为过错和不法控制的东西是不一样的。过错是通过两部分来观察的，一是责任能力，二是注意义务的问题。不法性的判断是不同的，是用来界定行为的的边界。    刘家安：最明显的例子不正当竞争行为造成竞争伙伴的损害能否纳入侵权法的保护之下。    李永军：这本身是重大过错而不是一般过错的问题了。    刘家安：在权利侵害型下，考虑到紧急避险和正当范围，有理由把二者分开。明确实施的反击的行为，是故意的心态。排除侵权责任不是免责而是不构成不法，即只有故意没有违法。   

13、 朱庆育：在刑法上，正当防卫和紧急避险就是不法性的阻却事由。德国人认为侵权行为法和刑法具有同源性。    费安玲：意大利民法典也是有不法性的规定的，而且在还强调在意思自治的契约的情况下，如果缔约人在缔约时刻意规避法律，导致对缔约人的损害也会构成不法性。    刘心稳：过错并不能替代客观的东西，尽管有主观说和客观说，但是过错更多的是心理状态。    刘家安：作为构成要件就要分解到最小单位，抗辩的时候才能搞清楚是针对主观心态的故意或者过失抗辩还是针对有没有道德上的可谴责性。   

14、 刘新熙：我觉得你们说的不法性加在第6条上有好处。    李永军：我给大家讲一下这次立法的一些过程。首先，不法和过错的分开在草案中是一个可以肯定的原则；其次，在讲到侵害权利和利益的时候，他们是通过运用主观要件来衡量，通过主观要件来控制因果关系问题的。如果是明知还要这么做，就要严格控制。    朱庆育：梁慧星、王利民等都主张把不法性放到过错里来判断。    李永军：所以我们整理一下，还是按照德国法的方式，既需要有主观要件控制，也需要有不法性控制。    尹志强：这里面又一个问题

15、：侵权行为本身的性质就是不法行为。从德国法的83和86条来看就是针对不法行为来说的。而背俗广义上也是违法的。还有就是：现在这个草案就是想把侵权法范围扩张一些，比只有法定权益受损害才能救济要好，但是这个草案也没有说清楚，采用列举的方式后面还有“等人身、财产和权益”。大家还可以注意到的就是“继承权”，我一直对继承权抱有极大的怀疑，继承是财产取得的一种方式而已，是一种继承的资格。    刘家安：这是对一般侵权行为的基础规范应该怎么设计的问题，法国式的是最宽松的，故意或者过失致他人损害，没有表达不法性。德国传统上讲是概括式的，和英美的模式完全不同。我的理解是概括为三种类型

16、，但是每种类型也具有一般化的特征，也不是一一对应的侵权模式。德国的模式还是比较适中的，它是在最抽象的概括和一个类型中寻求一个平衡点，而且它有能力区分各种差异用不同的要件来控制它。    李永军：对于纯粹经济利益的损失，在民法通则民事责任中已经有所规定了，能够解释它。还有就是草案第二条中列举的权益问题。    尹志强：权益是一个生造出来的概念，权利和利益区分是很清楚的，但是权益是指什么呢？如果是指权利和利益的话，那么就写权利和利益，二者是有很大的区别的。利益包括三种情况：（1）已经上升为权利的利益，（2）没有上升为权利的利益同时不受法律

17、保护的利益，（3）受法律保护的利益。第2项可以称之为法益。    刘新熙：大家约定俗成赋予了权益一定的内涵。    李永军：这一条应当改为因行为人过错不法侵害他人的民事权利及受法律保护的利益造成损害的应当承担侵权责任。应该把权利和受法律保护的利益分开。本法所称的民事权利包括生命权等，本法所称的受法律保护的利益也可以列举几项。    朱庆育：或者应该加一个“其他”，因为权利本身是包括利益在内的。    尹志强：在二稿之前是没有这些列举的事项的，都是后来加上的。 

18、60;  刘新熙：但是这里列举用词表述肯定是不对的，必须在“等”后面加上“其他”两个字。    尹志强：受法律保护的利益是应当交给法官来自由裁量的，是随着社会的变化在变化的。    李永军：我们的创新在于：本法所称的受法律保护的利益是指占有、人格尊严等法律保护的利益。这样比较完善，也可以和最高法院的司法解释对应起来。    刘家安：接下来我们要讨论公平责任，鄢一美老师认为它不是一种归责原则，只是责任的承担方式。    朱庆育：但是她说这是共识可能就有点问题，王利民教

19、授肯定不会这么认为。    尹志强：这里有两种做法，（1）这条可以完全去掉；（2）如果要的话就放在前面。    朱庆育：这条本来是可以不要的，但是如果不要的话就得不到任何回应。就像权利这个概念，从民法通则颁布以来一直就是这样。    尹志强：概念是可以约定俗成的，但是制度约定俗成就有问题了。    刘新熙：我谈一下对于第24条的看法。公平责任的概念是我较早在83年的时候在法学研究第2期上提出的。当年全国人大的立法资料汇编就把它作为立法建议汇编进去了，我估计当时对民法通则的制定

20、起到了一定的影响。当时也没有什么资料，是在参加全省民事审判工作会议的疑难案件措施我去思考，后来就查到了南斯拉夫的相关规定。但是民法通则制定的时候并没有把它最为归责原则来确定的。现在公平责任原则的作用被扩大了，被异化了，甚至被滥用了。在司法实践中，只要感觉到侵权行为不公平，就往里面套。所以问题就在于，公平原则怎么应该怎么定位。现在学界的意见有要么是归责原则，要么是赔偿原则，要么就不要。我认为，公平原则确实不是归责原则，因为它的适用的前提是一般侵权在适用过错原则进行价值评价后显失公平，而特殊侵权行为不可以适用公平原则。第二个前提是双方当事人都没有过失，公平原则的功能当时的初衷是作为一种法律校正存在

21、的。归责原则针对行为进行判断，结果是是否需要承担责任。公平原则的价值判断不是针对加害人的行为，而是针对结果的公平性。所以公平原则是谈不上的归责原则的。另一个重要的原因是规则一定是一次性的，进行第一次归责后还要利用公平原则进行二次归责，行为人的一次行为受到了两次评价。在归责的过程中，法官不必考虑归责结果是否对行为人公平，他只需考虑该行为应当给予什么法律后果。所以公平与否在归责中是没有意义的。    尹志强：这也解释了一个问题：不是归责原则而是民法通则的原则在侵权法上的适用。侵权法原则的基本功能之一就是弥补法律的漏洞，这个漏洞是存在两个方面的，第一个方面是没有归责，第

22、二个方面是虽有归责，但归责之间相互冲突，在结果上不公平。所以如果要规定这个原则，那么就是民法原则在侵权法中的体现，而不应作为侵权法的归责原则。    刘新熙：为什么不是赔偿原则呢？赔偿原则是在通过归责确定了应该由谁来赔之后，确定赔多少怎么赔的问题。公平原则的适用的结果客观上要产生风险的分配，转化为可以强制执行的的法律责任。所以我觉得公平原则介于归责原则和赔偿原则之间，适用的结果分配了风险，所以在学术上没有必要区分公平原则是赔偿原则还是归责原则。    但是公平原则是否可以不要？显然是不行的。客观上公平原则具有一定的社会正义性，也完全符

23、合公众社会生活的规则。同时公平原则对于补救无辜受害、消除社会矛盾起到了很大的作用。同时民法通则从实施到现在，公平原则已经深入人心，拿掉是不太可能的。    刘家安：这里需要细致的梳理一下132条20多年来的适用的情况。    刘新熙：适用的情况法律和司法解释包括：有无行为能力人和限制行为能力人审判，监护人要证明尽了监护职责、紧急避险、民通意见155条和157条的规定以及见义勇为适用公平责任原则。          我的基本观点就是公平责任不需要具

24、体定位归责原则还是赔偿原则，但是公平原则还是需要的，体系上需要放到第6条的第3款。第6条有关于过错的规定，是过错责任的举证责任倒置问题，第7条作为无过错责任，也应当规定因果关系的推定条款。    李永军：第6条第2款是不能删掉的，在涉及举证责任时，法院随便分配举证责任已经引起了很多人的意见。    朱庆育：德国民法典第829条规定了关于公平考量的损害赔偿义务。如果改造公平责任的话，还不如直接适用德国法的规定。    刘心稳：公平责任的提出是由于一个案例：农村有一家人盖房子的时候没有任何过错将一个帮忙的工人

25、砸死了，应当如何处理？处理的结果就是合理分配责任，后来就出现了民法通则的条文。现在说分担损失进步已经很大了。现在的表述合理性比以前大了，而且语言也比较通俗，容易为公众所接受。这样就把损失局限在当事人之间，而不要转移到社会和政府上去。    李永军：无偿帮工这样处理是公平？不可归责双方当事人的过错责任就是风险。这个问题上，公平责任其实是不公平的。    尹志强：英美法上的衡平和公平责任是不相同的，前者的适用范围是很狭窄的。     二、刘家安：我讲的内容主要涉及到草案第15条和第21条。我认为对第

26、15条的结构改变是很难的。第15条主要分为以下几个层次：从抽象意义上，与侵权法的基本功能和侵权行为的定位是相关的。如果强调侵权法的预防功能的话，那么我们就可以理解停止侵害，尽量避免损害发生，以及第21条危及他人人身财产安全的可以如何，比较强调预防性的功能。由于立法的思想强调预防功能，会运用停止侵害以及第21条在危及的情况下的救济手段。侵权行为的损害之债更多的界定在侵权损害赔偿上。15条的第5 和6项赔偿损失有一些手段上的问题，但是总体思想还是要有一个符合损害赔偿法的恢复原状的思想。总的来说，预防功能的强调与否会影响到我们对责任方式的判断。    第二个问题是请求权

27、基础错乱。尤其是第4项请求返还财产一般来说会涉及到物上的请求权、原物返还请求权，不当得利。如果将返还财产理解为物权法第34条的原物返还请求权的话其实主要是指向物权请求权的。如果在财产以外说人生的话，实际上也应该承认人格权请求权。德国民法第12条规定的姓名权就有自己的请求权，也不是没有必要和侵权责任体系相关联的。绝对权基于本权已经自己产生了请求权，不必都去寻求侵权法的帮助。我们的立法的主要问题就是功能的错乱，一味强调权利保护，不区分请求权的基础，可能涉及的保护手段一并在侵权法上规定。在民法通则上在民事责任的意义上规定多样化的责任手段，问题不太大，它是一个统一的责任规制的手段，以一个一般化的概念涵

28、盖物上请求权，人格权请求权的相关方面。这在逻辑上是通的。但是把民法通则的规定直接挪到侵权行为法中就有一个很大的逻辑问题，排除妨害、消除危险、返还财产等是不是侵权法的救济手段会成为一个很大的问题。    另一方面，停止侵害算不算一个独立的救济手段，有人把德国法上妨害的预防也翻译为停止侵害，我认为妨害的预防和排除在逻辑上已经是严密的了。排除妨害和消除危险在财产和人格的损害都已经可以穷尽了。更重要的是我们还要考虑停止侵害在诉讼上是如何来表现的。意大利法采取了禁令的方式。德国法采取了妨害预防请求权，可以整个成为物权的诉讼请求权。法官可以作出一个不作为的判决，以民事诉讼法上

29、违反禁制令的方式来进行制裁来实现妨害预防请求权。所以我觉得，一方面停止侵害、排除妨害、消除危险和返还财产是非侵权行为上的责任方式，同时停止侵害也没有独立性，是可以由排除妨害和消除危险包涵在内的。    第三个方面的问题是我觉得第15条的责任方式和第2条是很大关系的。杨立新教授认为，我们之所以要保留第2条就是因为有第15条。第6条要求过错，而第2条只说侵害民事权益。杨立新教授的解释是损害赔偿作为一般侵权是要求过错的，适用第15条的救济方法时请使用第2条，因为第2条不以过错为请求权的发生方式。这种说法看似有道理，但是存在这逻辑的混乱，二者之所以不同是因为第2条是物权的

30、请求权等，不是侵权责任。所以如果我们能够很好的把这几种责任方式从中排除出去的话，自然就没有这个问题了。    最后，民法通则颁布以来大家一直对赔礼道歉这种救济方式争议比较大，我觉得赔礼道歉在观念上来说是可以吻合的，争论在与技术上如何进行。王泽鉴提到赔礼道歉涉及到良心自由的问题，台湾的法院认为按照目前的利用报刊刊载赔礼道歉的做法是可以接受的，可以做合宪性的解释。我觉得既然民法通则中已经规定，没有必要在侵权行为法中规定，重点还在于要关注如何解决实际的操作问题。    李永军：那么赔礼道歉和消除影响是什么关系？在当公众面赔礼道歉和消除影响的

31、后果是一致的，责任方式是有强制性的。台湾地区最高法院的判例中指明登报赔礼道歉只有在特殊的情况下才可以适用。登报的方式其实就是消除影响。在对方拒绝赔礼道歉的时候转为财产的形式其实就是消除影响。    朱庆育：消除影响恢复名誉主要针对当事人的名誉造成了消极的影响。但是赔礼道歉不一定是我的名誉有消极影响，所以二者的后果是不一样的。作为责任方式的消除影响和赔礼道歉是在名誉受损的情况下责任承担方式，赔礼道歉是对行为不当性的悔过，二者之间存在交叉，但是不是一回事。    朱庆育：针对家安教授我来做一些补充。首先，家安认为侵权的责任方式问题上物权法

32、37条也包含了侵犯法的条款，是一种体系的混乱。我觉得，物权法上的规定只是一种参照条款，放在物权法中问题不是很大。但是放在侵权草案15条中却是一种错误。消除危险、排除妨害和停止侵害等责任方式在物权的保护上，如果有侵害的话，一种是剥夺占有，一种是损害占有。前者的救济是返还请求，后者是排除妨害，所以没有必要单独设定停止侵害这一保护。以上是在侵害已经实际发生的情况下存在。在实体权益有侵害之虞的情况下，适用消除危险。这样的二重二分法的概念是周延的。所以在物权法中不会出现排除妨害之外的另一个停止侵害的救济方式。在侵权行为法中，停止侵害会不会是一个独立的救济方式？在侵权行为法中加害行为是否需要停止，取决与它

33、是否构成侵权，就要看其他要件是否构成。如果过失或者不法性等要件没有成立的话，是不能要求行为人停止的。对于侵权行为法来说，停止侵害这样的责任方式是没有意义的，也是不可能适用的。所以我赞成家安的意见，把这个去掉。物权法中针对绝对权的救济方式不能作为侵权责任的承担方式，不能使用像英美法系那样的大侵权的概念，我们的民法是在物债二分的前提下展开的，逻辑前提和规范前提是不相同的。所以在侵权责任方式当中，专属于绝对权的保护方式都会有妨害排除和妨害停止这样的请求权，这些请求权都不是债权请求权，都不是以过错为前提的。如果将其作为侵权法的救济方式的话，还有一个比较麻烦的问题是：债权的保护方式是适用诉讼时效的，而物

34、上请求权是不适用诉讼时效的。如果规定为债权请求权的话对债权人的保护更加不利。我们这种大侵权的概念貌似更周全的保护了当事人的利益，但是适用结果反而会削弱了对其的保护。最后说到的是赔礼道歉的问题，我认为赔礼道歉作为侵权责任的方式是不妥的，之所以不妥是因为在任何情况下我们都可以在道德上对对方要求赔礼道歉，即使对我没有对我造成任何损害也是可以的。这和侵权没有直接关系。同时赔礼道歉确实也存在无法执行的问题，虽然以财产执行或者替代执行的方式来执行可以避免执行人身的问题，但是问题还在于这仍然存在公权力利用权力使用了他人的名字做出了其不愿作出的声明，我觉得这也是对人权或人身权的侵害。  &

35、#160; 李永军：我们现在立法还存在一个问题就是把具体的诉讼行为和请求权基础相混淆。在一个诉讼中可以解决多个请求权基础的问题。立法者认为请求权基础不同就不能在同一诉讼中解决。立法这认为只要出现不法行为就可以一揽子解决。    朱庆育：民法通则134条没有考虑请求权的基础，另一方面它考虑的是做出这种不法行为由国家施以制裁。现在在已经有了物权和债权请求权区分的情况下，草案还将134条的规定搬过来就是不合适的。    朱庆育：紧急避险的问题规定在31条的规定和民法通则第129条措辞基本相同。民通意见对其又一个补充的意见：有自然原因紧急避险

36、造成他人损害的，行为人不承担责任，但可以责令受益人进行补偿。这一规定侵权法草案中没有体现。草案31条吸纳了民通意见156条的措辞：“适当补偿”。 民法通则第129条规定不承担民事责任或者承担适当的民事责任，而草案31条规定不承担责任或者给予适当补偿，没有提到承担适当民事责任。从这里可以看出紧急避险的正当性是进行判断的关键，草案31条对紧急避险正当性的认识和民法通则的认识是一致的，甚至进一步加强。总的意思就是不能给予消极的评价，任何情况下紧急避险都是正当的，这是法律规范设置的基本前提。但是这一前提确实错误的。因为立法中将紧急避险和正当防卫作了简单的类比，正当防卫针对的对象是不法的加害人，紧急避险

37、未必如此。紧急避险分为两种，针对的既有可能是针对的是危险源，也有可能是无辜的第三人。前者称之为防御避险，可以类比于正当防卫。后者叫攻击避险，不具有合法性，不具有违法性阻却的功能。如果在这时候，无辜的第三人受到他人的紧急避险即使受到的损害远远高于紧急避险行为人所受到的损害，第三人不能实施正当防卫。一方面第三人有容忍义务，另一方面这个行为却不是合法的。德国民法典将攻击避险问题放在物权法第904条，之所以如此是强调任何绝对权人在遇到紧急情况时都负有限缩自己支配权的义务，所以它是所有权限制的一种方式存在的。同时它还规定了一个债法条款：所有权人得就对其造成的损害请求赔偿。由此可知，这种紧急避险行为没有合

38、法性，所以我国草案的规定的错误在于混淆了两种不同的避险行为。其所谓的公平责任的适用，是由不适当的法律规范所制造的。我认为立法有必要将两种避险行为予以区分规定。我建议其改为两款：（1）为了避免自己或者他人的现实急迫危险而对引发危险之物采取避险措施者，如果所致损害不与危险不相称，在避免危险之必要限度内，避险行为不具有不法性，行为人若对危险发生存在过错，须负损害赔偿义务。（2）为避免前款所称危险而对第三人之物采取避险措施者，若危险可能造成的损害显著高于避险行为，该第三人即负有容忍义务，但有权请求避险人赔偿因此造成的损害。这里有两个相关的问题，第一款中我之所以要加入不法性，是因为防御避险对于侵害人来说

39、是抗辩事由。所以虽然法律规定这是一个减轻或者免除责任的事由，但是更准确的表述是抗辩事由。这时避险人就需要表明他抗辩的是何种主张，对方的主张一定是他构成侵权，所以避险人一定是依据对方所提出的要件进行抗辩，只能是行为的不法性，这样法律适用就会变得更加周密。另一个问题是：攻击避险的归责原则问题，攻击避险人要对他造成的损害承担赔偿责任，我们就会问这种赔偿责任是以什么为归责原则的？因为无辜第三人有容忍义务，德国法将这种请求权归结为牺牲请求权。既然对方做出了牺牲，那么其要求赔偿是不以过失为必要。所以攻击型避险的归责原则是无过错原则。    经讨论与会教授一致认为认为可以在此条

40、规定中增加第3款：构成无因管理的适用法律关于无因管理的规定。    三、刘新熙：我的发言针对草案34和35条。我认为主要存在以下问题（1）法律避免适用“雇主”一词。因此找不到合适的概念来概括单位和个人的雇佣。“用人单位”概念不周延又加入了个人之间的劳务。这两条在责任性质和要件方面完全相同，却人为的分割为两个条文。这两条在规范内容上就不够协调。即使是广义上的雇主责任也是指替代责任，雇员在执行职务的过程中造成第三人损害的也是雇主责任。雇员在执行职务过程中，造成自己损害由雇主负责，这是直接责任而非替代责任。第35条的规定将雇主的替代责任和雇主的直接责任放在一块存在立法逻

41、辑上的问题。所以我觉得第35条后一句可以删掉。（2）如果二者非要放在一起，第34条用人单位也存在直接责任和替代责任的问题。根据我国工伤保险条例的规定，用人单位这一概念的外延很宽泛，即使是这种解释也不能构成概念上的周延性。如果必须规定，第34条也必须有相应的规定。（3）第34条第2款劳务派遣也可能在个别劳务中发生，所以在立法逻辑上也存在不周延的情形。    （3）我觉得这个条文过于简单，遗漏了国家赔偿和侵权民事赔偿如何适用，我们的国家赔偿主要适用与行政机关和司法机关，对与其他机关都不适用国家赔偿法。而且司法和行政机关也只限于适用国家权力造成损害的情形。这里需要有一个

42、除外的规定，属于国家赔偿法规定的赔偿事由的依照国家赔偿法的规定给与赔偿。另外，雇主的代位求偿权在各国立法中都有规定。独立承揽人的责任规定也是大多数国家都有规定。工伤保险和民事赔偿在司法实践中存在很多问题，我国采取了替代模式，但是二者差距比较大，没有工伤保险的反而赔偿的更多，对受害人利益的保护是不利的，所以我觉得对此在侵权法中应当作出规定：发生工伤事故，雇员在获得工伤保险赔偿后，有权就侵权民事赔偿与工伤保险赔偿的差额部分提起赔偿诉讼。    李永军：这两条没有规定免责事由。这两个条文最本质的区别：单位对雇员有教育和管理的义务，个人劳务则没有这种可能性。严格来讲，这种

43、合同关系不是劳动合同关系。        刘家安：根本的问题还在于劳动是否具有独立性，是承揽的关系还是雇佣的关系。这种单位还是个人的概念区分掩盖很多实质的问题。    刘新熙：对于需不需要免责事由的问题其实就是归责原则的问题。德国民法典第831条和台湾地区民法第188条规定了雇主就选定受雇人以及监督受雇人尽到注意义务的可以免除责任。雇主不负责任，台湾地区民法典有用公平与原则做除了补救，被害人依前款规定不能获得赔偿时，法院因其申请得斟酌雇佣人与受害人之间的状况，令雇佣人为全部或者一部之赔偿。事实上

44、采取了过错推定的原则。    李永军：关于这个问题，我同意不能按照个人与单位来进行区分。    刘心稳：单位承担责任后，雇员是否要承担责任。过去的法律认为二者之间是连带或者补充责任的问题，这里没有提到这个问题。现在实践中都是二者同时起诉的。    四、尹志强：我负责的是医疗责任一章。第一个方面的问题是这一章的开头也像其他各章一样规定赔偿和认定适用其他法律的规定，应该采用一个统一的立法规定。第二个方面：第62和64条的规定是否需要列入到医疗赔偿一章中是存在问题的，这两条应当删除，如果涉及到，应当按照其他的法律条文来规定。    我主要讨论的是第54和58条的规定。这两条的规定和以往的规定以及民事诉讼法中的规定是相左的，这条规定实质在确定责任的问题上是一个倒退。民事诉讼法证据归责第7条在很多情况下是可以适用的，这条规定可以适用与医疗损害赔偿责任中。当举证违反了公平原则和诚实信用原则时可以采用不同于一般归责原则的举证责任即举证责任倒置的问题。举证责任倒置涉及到行为