法律与社会第四讲

1、情与法的冲突和协调情与法的冲突和协调 文山学院思政部：张锐文山学院思政部：张锐v 情与法的论题，由来已久。人们经常说“法不容情”，似乎“法”与“情”是对不可调和的矛盾，两者只能取舍。随着构建和谐社会战略思想的提出，司法机关在执法中开始注重追求情与法的统一，我们有必要从司法实践和理性思维的碰撞中来探讨情与法的关系。一、情与法冲突与利益衡量的内涵（一）情与法冲突的内涵1、何谓情 中国的“情”至少有四层意思：一是指情感，它是与逻辑相对的概念；二是指道德意义上的“情理”，通常是指“常识性的正义衡平感觉”；三是指情面，即俗话说的面子、脸面等；四是指与法律相对应的“事实”，接近于“情节”一词。 司法实践中

2、所称的“情”，主要是指以上第二种含义情理，即人情事理。这种“情”包含两个层面的标准：一是社会层面，如民意、舆论的判断准则；二是个人层面，主要包括裁判者（法官）、案件当事人的判断准则。 当然，也不排除其他方面的“情”与法发生冲突。 2 2、情与法冲突的内涵、情与法冲突的内涵 情与法的冲突，即情理与法律规定相冲情与法的冲突，即情理与法律规定相冲突，是情与法矛盾的表面化，这种矛盾肇始突，是情与法矛盾的表面化，这种矛盾肇始于二者的相互作用。于二者的相互作用。 事实上，情与法在案件审理中的取向和价事实上，情与法在案件审理中的取向和价值判断通常是一致的。但在某些情况下，情值判断通常是一致的。但在某些情况下

3、，情与法的关系则演变为冲突，即通过法律规定与法的关系则演变为冲突，即通过法律规定对案件作出的判决与通过情理对案件作出的对案件作出的判决与通过情理对案件作出的判断不一致。判断不一致。 这种冲突明显表现为两种情形：这种冲突明显表现为两种情形： 一种是在情理上一方的利益一种是在情理上一方的利益应受保护而法律上却无法受到保应受保护而法律上却无法受到保护；护； 另一种是在情理上一方的利另一种是在情理上一方的利益不应受到保护而按照法律规定益不应受到保护而按照法律规定却应受到保护。却应受到保护。 即所谓的合法不合理或是合即所谓的合法不合理或是合理不合法。理不合法。3 3、情与法冲突案件的类型、情与法冲突案件

4、的类型 可以进行两种分类：可以进行两种分类： 其一，以当事人双方的权利是否法定为其一，以当事人双方的权利是否法定为标准，可以分为直接冲突案件与间接冲突标准，可以分为直接冲突案件与间接冲突案件。案件。 情与法直接冲突案件，或称显性冲突案情与法直接冲突案件，或称显性冲突案件，指情理与法律相冲突；情与法间接冲件，指情理与法律相冲突；情与法间接冲突案件，或称隐性冲突案件，指法律权利突案件，或称隐性冲突案件，指法律权利之间相冲突的情形。之间相冲突的情形。 其二，以冲突的严重性为标准，可以将情与法冲其二，以冲突的严重性为标准，可以将情与法冲突分为实质冲突和程度冲突。突分为实质冲突和程度冲突。 实质冲突是指

5、，在所应保护的利益对象上，依情实质冲突是指，在所应保护的利益对象上，依情得出的结论和依法得出的结论完全相反，出现合情不得出的结论和依法得出的结论完全相反，出现合情不合法或合法不合情的情况。程度冲突是指，情与法在合法或合法不合情的情况。程度冲突是指，情与法在保护的对象上一致，但保护的程度有所区别。保护的对象上一致，但保护的程度有所区别。 本讲所要探讨的对象范围，主要是情与法直接冲本讲所要探讨的对象范围，主要是情与法直接冲突及实质冲突的案件。突及实质冲突的案件。关于三则案例的思考 v1、肖志军事件v2、赵华琼和她的民工诊所v3、王斌余案肖志军事件v 2007年11月21日，北京朝阳医院京西分院，因

6、为肖志军拒绝签字同意施行剖腹产手术，其怀孕的妻子李丽云，在挣扎了一个下午之后，终因重症肺炎导致心肺衰竭，带着腹中来不及面世的另一条生命，于昏迷中离开了这个世界，酿成“一尸二命”的悲剧。医患双方的立场v肖志军：自始至终认为，妻子是一般的感冒，吃点药就行，根本听不进医生反复阐述的道理和诚恳耐心的建议，对于医生“不手术人就会死”的“威胁”无动于衷。v院方：手术签字，这是一项制度，它对于保障病人及家属权益，明确医患之间的责任是十分必要的。京西分院在坚定不移地“按章办事”。 赵华琼事件v核心提示： 一名一名58岁的退休女医生，在浙江开办了岁的退休女医生，在浙江开办了全国第一家专门为民工治病的民营医院。为

7、全国第一家专门为民工治病的民营医院。为了帮助没钱看病的民工，她不惜变卖家产，了帮助没钱看病的民工，她不惜变卖家产，甚至借下了高利贷。但是她的慈善行动并没甚至借下了高利贷。但是她的慈善行动并没有一帆风顺，除了遇到资金困难，她还因为有一帆风顺，除了遇到资金困难，她还因为“破坏了游戏规则破坏了游戏规则”而受到了同行的排斥，而受到了同行的排斥，一些政府部门的不理解不支持也成为她继续一些政府部门的不理解不支持也成为她继续开办医院的障碍。开办医院的障碍。 v一位从台湾来大陆学医的大学生因感动于赵华琼的事迹，专程来杭州看望她，并为一位特困民工患者捐款5000元。 （二）利益衡量的内涵（二）利益衡量的内涵利益

8、衡量是利益衡量是20世纪世纪60年代由日本学者年代由日本学者加藤一郎提出的一种法律适用方法，在日加藤一郎提出的一种法律适用方法，在日本民法解释学理论界长期占据主导地位。本民法解释学理论界长期占据主导地位。 上世纪上世纪90年代，梁慧星先生将其介绍进来，年代，梁慧星先生将其介绍进来，引起我国司法理论和实务界的注意和重视。引起我国司法理论和实务界的注意和重视。 利益衡量，也称法益衡量，是指在法律所确认的利利益衡量，也称法益衡量，是指在法律所确认的利益之间发生相互冲突时，由法官对冲突的利益确定其益之间发生相互冲突时，由法官对冲突的利益确定其轻重而进行的权衡与取舍活动。轻重而进行的权衡与取舍活动。 具

9、体来讲，包含三个方面：具体来讲，包含三个方面： 首先，利益衡量的前提是存在着多种利益间的冲突。 其次，利益衡量必须确定各个利益之间的位阶，明显具有价值判断的性质。 最后，利益衡量是一种法律的解释方法而非法的创造。 进行利益衡量，是在案件事实查清后，进行利益衡量，是在案件事实查清后，法官综合把握案件的实质，结合社会环境、法官综合把握案件的实质，结合社会环境、经济状况、价值观念等，对双方当事人的经济状况、价值观念等，对双方当事人的利害关系进行比较衡量，作出本案当事人利害关系进行比较衡量，作出本案当事人哪一方应当受保护的判断以及受保护的程哪一方应当受保护的判断以及受保护的程度如何，依此作出相应判决，

10、以达致个案度如何，依此作出相应判决，以达致个案的公平正义。的公平正义。 案例分析v原告蒋祥发原是中国十八冶金建设公司第三工程公司的电工。2009年9月27日早晨6时许，当他途经文华大厦座路段时，被该楼一住户抛下的一个装满重达两公斤左右泥土的塑料花盆击中头部，当即倒地昏死过去。之后，蒋被人送到医院抢救治疗，先后花去医药费10.8万余元。2010年9月25日，经市法医验伤所鉴定，蒋有轻度智能障碍，且伴有外伤性癫痫，属级伤残。由于出事之后一直查不出是哪家住户扔下的花盆，10万多元的医药费使蒋祥发背下了沉重的债务。于是，他一纸诉状将文华大厦座55户住户全部告上了法庭，要求这些住户共同赔偿医疗费、后续医

11、疗费等各项费用32万余元。 关于本案，形成了三种截然不同的意见： v第一种观点认为，按照传统侵权行为法中“为自己行为负责”的理论和过错责任的基本归责原则，本案中的原告必须查清到底是由哪个住户施加的侵权行为，并请求其承担相应的侵权损害赔偿责任。 v第二种观点认为，应当依照侵权行为法中关于共同危险行为的有关规定，要求重庆市渝中区文华大厦座的55户住户共同承担原告所受损害之连带赔偿责任。 v第三种观点认为，本案中55户住户有一家的花盆掉下将原告砸伤的侵权行为并不构成共同侵权行为，而应当采取过错推定的归责方式，通过合理范围的划定来确定55户住户中应当推定由哪些人来承担损害赔偿责任。v请谈谈你的看法。二

12、、情与法冲突的普遍性及正确处理二、情与法冲突的普遍性及正确处理的价值的价值v（一）情与法冲突的普遍性及其原因（一）情与法冲突的普遍性及其原因v对于情与法冲突的普遍性，这样形容并对于情与法冲突的普遍性，这样形容并不夸张：凡有案件发生的地方，就存在情与不夸张：凡有案件发生的地方，就存在情与法的冲突。法的冲突。v 情与法相冲突的案件层出不穷，且并不会因法制的逐步发展和完善而消减；相反，却可能随着社会情况的逐渐复杂而日趋多样化，尤其是在高速发展的当代中国。 情与法冲突之所以普遍存在，主要在于以下几个方面的情与法冲突之所以普遍存在，主要在于以下几个方面的原因：原因： 1 1、历史文化原因。、历史文化原因

13、。 中国自古以来就是一个伦理本位的社会。中国自古以来就是一个伦理本位的社会。“伦理本伦理本位位”即是指社会生活以伦理为中心，围绕伦理展开。即是指社会生活以伦理为中心，围绕伦理展开。 2 2、现实社会原因。、现实社会原因。 现实中，打官司时用情打动法官的情况屡见不鲜。现实中，打官司时用情打动法官的情况屡见不鲜。“情理情理”常与民意和舆论因素相关联。常与民意和舆论因素相关联。 3 3、法律与道德的关联原因。、法律与道德的关联原因。 探究情与法冲突的根源，在探究情与法冲突的根源，在于法律与道德的冲突，这是法理于法律与道德的冲突，这是法理学上一个永恒的话题。学上一个永恒的话题。 新闻事件： 案例：安乐

14、死案例：安乐死1、李燕的安乐死申请。 她，28岁，从1岁起就得了一种医学界称之为“超级癌症”的“进行性肌营养不良症”，直到6岁才确诊，现在的她全身的肌肉萎缩，一半以上的骨骼变形，丧失全部吃、喝、拉、撒、睡的自理能力。她叫李燕，一名身患重病27年、想通过全国两会代表帮她提交安乐死申请议案的女孩。她把这个愿望发到了央视新闻调查主持人柴静的博客里，引起了全国网民的关注。她说：“我爱生命，但我不愿活”。 2 2、四川宜宾胡伟夫妇的幼子由于医、四川宜宾胡伟夫妇的幼子由于医院护理不当，患败血症等导致脑瘫。由院护理不当，患败血症等导致脑瘫。由于脑瘫，孩子的全身瘫软无力，任何时于脑瘫，孩子的全身瘫软无力，任何

15、时候都需要人照料。候都需要人照料。20032003年年1 1月，胡伟状告月，胡伟状告医院索赔医院索赔3737万，万，20052005年年9 9月，法院认为医月，法院认为医院诊疗不构成事故，终审判决赔偿院诊疗不构成事故，终审判决赔偿1 1万元。万元。20072007年，不堪重负的胡伟夫妇向媒体提年，不堪重负的胡伟夫妇向媒体提出一个令人痛心的请求：为儿子申请安出一个令人痛心的请求：为儿子申请安乐死。乐死。“继续这样下去，不管对儿子还继续这样下去，不管对儿子还是对我们都是一种痛苦。是对我们都是一种痛苦。” 事实上，在中国有关安乐死安乐死的争议由来已久。早在1986年，陕西汉中人王明成不忍心母亲继续忍

16、受肝病晚期的痛苦折磨，请求医生对母亲实施了安乐死安乐死。之后，王明成和执行医生因涉嫌故意杀人罪被捕。6年后，由于其母直接死因并非安乐死安乐死所为，最高人民法院宣告他们无罪。此案被称为中国首例安乐死安乐死案件。 2003年，全国人大代表、中国工程院院士王忠诚向“两会”提交了在北京率先试行安乐死安乐死并建立相关法规的建议。2006年，中国社会科学院研究员赵功民委员也在“两会”上建议开展安乐死安乐死合法化试点。 目前，积极安乐死安乐死只在荷兰和比利时合法。瑞士和美国等国的法律则允许间接或消极安乐死安乐死。 问题：你如何看待安乐死？ 关于安乐死v 安乐死指对无法救治的病人停止治疗或使安乐死指对无法救治

17、的病人停止治疗或使用药物，让病人无痛苦地死去。用药物，让病人无痛苦地死去。 “安乐死安乐死”一词源于希腊文，意思是一词源于希腊文，意思是幸福幸福的死亡。它的死亡。它包括两层含义，一是安乐的无痛苦死亡；二包括两层含义，一是安乐的无痛苦死亡；二是无痛致死术；我国的定义指患不治之症的是无痛致死术；我国的定义指患不治之症的病人在垂危状态下，由于精神和躯体的极端病人在垂危状态下，由于精神和躯体的极端痛苦，在病人和其亲友的要求下，经医生认痛苦，在病人和其亲友的要求下，经医生认可，用人道方法使病人在无痛苦状态中结束可，用人道方法使病人在无痛苦状态中结束生命过程。生命过程。安乐死可进一步分为以下四种类型：va

18、.自愿被动安乐死-基于病人的自愿要求，放弃或撤除救治措施，听任死亡。vb.非自愿被动安乐死-在病人无决定能力或不知情的情况下，放弃或撤除救治措施，听任死亡。vc.自愿主动安乐死-基于病人的自愿要求，采取给药或其它干预措施，致其死亡。vd.非自愿主动安乐死-在病人无决定能力或不知情的情况下，采取给药或其它干预措施，致其死亡。美国女医生为4名病人实施安乐死 被判无罪 安乐死替妻子申请安乐死 （二）正确处理情与法冲突的价值v 情与法冲突的普遍性和复杂性，加大了案件审理的难度，同时也表明了正确处理情法冲突意义重大。具体来讲： 1 1、正确处理情与法冲突是维护法制的需、正确处理情与法冲突是维护法制的需要

19、。要。 2 2、正确处理情与法冲突是保持社会稳定、正确处理情与法冲突是保持社会稳定的需要。的需要。 3 3、正确处理情与法冲突是提高司法效率、正确处理情与法冲突是提高司法效率的需要。的需要。 三、面子与法律：一种另类的情与法冲突v 面子是在人际交往中依据自我表现而作出的评价，它代表了一个人的社会地位，并在人际交往中具有资源交换的重要功能。面子“对人不对事”，与法律制度“对事不对人”的运作要求构成对立，这种对立导致了正式法律制度从人们的日常生活中发生退隐。中国的面子文化十分发达，格式化要求的法治规则与中国人面子交往的生活图景并不十分合拍，面子文化对法律的不断侵袭导致了中国法治化的进程陷入困境。

20、（一）何谓面子v 1、面子：在社会学看来，面子是在人际交往中依据自我表现作出的评价，希望自己在别人心目中所应有的心理地位，它与身份、地位、角色相联系。面子代表获得的声望、拥有的社会地位，包括个人的成就与品格，是一个人经社会认可的“自我”和影响力的代称。 v2、面子的特征及运作机制v特征：（1）面子具有普遍性。面子无处不在，人人都爱面子，经常将面子挂在嘴边，如“你这样做是不是不给我面子”，“这事就算了，给我个面子”等。 v （2） 面子具有持续性。每个个体都处于一个或几个组织中，面子产生的影响是持久的。 v （3）面子具有差异性（不对称性）。不同的人具有不同的面子，例如调解中请有面子的人居中协调

21、就是因为面子具有差异性。 v （4）面子具有交换（流通）性。面子有借有还。v （5）面子的影响具有滚动和辐射的效应。v 由于面子的上述功能，面子成为一个人的立身之本，而人们之间的交往也往往表现为面子的互动。v 面子的运作机制：v 按情感因素由强到弱排列，分别为情感型、混合型和工具型。 v 一个显而易见的结论：中国人处理问题的态度不是根据逻辑，而是根据情理。这种面子文化的特征也就决定了中国人的情境性反映远远胜过了对理性的要求。从而也就决定了，中国的许多问题与通过理性建构起来的法律制度之间往往并不十分兼容。 v 正如黄国光先生关于中国人“社会取向”的国民性格的定义：是一种由社会服从性、不得罪人的策

22、略及顺从社会期望与权威等特性所组成的复杂行为组型。社会取向的中国人，往往不是根据客观的标准，而是依据他对外在情境中权力结构的知觉而表现出顺从或反抗社会要求的行为。 （二）面子与法律的对立v 正因为面子如此重要，并且，由于面子“对人不对事”，而法律制度“对事不对人”，因而，面子的运作机理与法律的运作要求构成了对立。 v面子与法律对立的表现：v1、法律调整的是利益关系，而面子关涉的是人情关系。 v2、法律关系是即时性关系，面子关系是连续性关系。 v3、法律具有普适性，面子具有特殊性。v4、法律具有精确性，面子具有模糊性。 v面子与法律对立的结果：v1、面子导致事实的遮蔽。 v2、面子导致平等的消解。 v3、面子导致正当权利的缺损。 v4、面子导致法律信任的缺失。 （三）面子文化