试论让与担保制度构建的必要性

1、试论让与担保制度构建的必要性提要 ：起源于罗马法中信托制度的让与担保制度， 作为一种非典型担保方 式，主要是靠学说和判例发展起来的， 以习惯法和特殊法的形态存在的担保制 度，其在传统大陆法系的物权体系中很难定位。 是否应借鉴其他国家的这项制 度，将让与担保纳入我国的物权法体系，使让与担保成为一种与抵押、质押、 留置等其他典型担保制度相并列的担保形式， 学术界仍存在许多争议。 随着市 场经济的发展， 现实的社会信用状况及法院的实践状况都证实： 应将让与担保 制度从国外移植，从而完善我国的担保物权制度。引言2006 年，我院受理了一起涉及抵押物权的案件。基本案情如下：原告张 某，某单位职工，被告王

2、某，个体工商户。 2005年 5月26日两人达成协议， 约定被告王某借原告张某人民币 27万元，被告王某保证于 2006年 5月31日 前将上述借款全部偿还原告。 为确保借款的如期偿还， 原被告同时还签订了 房 屋转让协议一份，约定：为担保偿还张某借款，王某自愿把自己一套房屋的 所有权过户给张某。 如王某不能按时偿还张某的全部或部分借款， 应将房屋折 款给张某， 房屋价格按照房屋折款时的市场价格确定， 不足部分以王某其他财 产清偿。 如王某按期偿还债务， 张某应将房产证交还给王某， 并将该房屋所有 权过户给王某， 该房屋所有权的过户费用由双方均担。 该案中很重要的一点是 涉及对案件性质的定性问

3、题， 究竟是一直为我国担保法所禁止的“流质 契约”，还是在大陆法系国家早已广泛采用的“让与担保”制度。 笔者试从两 种制度的本质入手， 分析二者异同， 从而进一步论述让与担保制度存在的合理 性。一、让与担保制度概述（ 一 ） 历史起源与概念分析通说认为让与担保制度最早起源于罗马法的信托，和日耳曼法的信托有 关，让与担保最早一直被认为是一种脱法行为， 而受到否定和禁止。 但随着科 技的进步和市场经济的飞速发展， 该制度在国外包括我国台湾地区都有广泛的 实践和应用，大陆法国家中日本大审院在 1933 年以判例的形式确认了“让与 担保”的概念和制度， 确认了让与担保的合法性。 在日本，让与担保的形式

4、出 现于明治时代， 虽然开始亦受到禁止和否定， 后受德国信托行为理论的影响和 自身逐步发展，日本也承认让与担保。德国以 1904年3月11日和 1906年4 月 10 日帝国法院的判决确认了让与担保制度。 台湾地区 1963 年的动产交易 担保法 受美国法的影响， 以信托占有为名确认了这一制度。 该制度“是在社 会交易中所发展出来的新型的担保形态， 其主要特色在于此项担保虽非以设定 担保物权之方法为其权利构造，但却足以实现担保债权的目的”。谢在全 . 民 法物权论 M. 北京：中国政法大学出版社，让与担保， 有广义和狭义之分。 广义上的让与担保， 包括卖渡担保和信托 上的让与担保， 而狭义的让

5、与担保仅指后者。 根据国内外的立法体制和学者的 研究，让与担保是债务人或第三人为担保债务人的债务， 而将担保标的物的财 产权转移给担保权人， 于债务清偿后， 标的物应返还给债务人或第三人， 债务 不履行时，担保权人得就该标的物受偿的非典型担保。 通常情况下， 担保人所 转让的是担保标的物的所有权。谢在全.民法物权论（下册）M.北京：中国政 法大学出版社，（ 二） 让与担保的特征1. 让与担保的从属性与所有的担保物权一样， 让与担保的设立必须以当事人之间实现存在的债 权债务关系为基础， 并不的与主债权相分离， 其效力亦受到主债权的效力的影 响。2. 将担保标的物的权力转移于债权人即事先转移担保物

6、的权利。 债务人或第三人为担保的目的而将担保物的所 有权转移给担保权人 （ 通常也是债权人 ），债权人多基于占有改定的方式间接占 有担保物， 也就是让与担保并不以转移占有为必要， 担保物仍由担保人占有并 使用。如梁慧星先生主持起草的 物权法草案中认为： 凡是可以转移的动产、不动产、权利均可成为让与担保的标的。对以动产为担保物设定让与担保的，应以占有改定的方式移转所有权。3. 让与担保的客体广泛性相对于抵押、 质押、留置来说，让与担保的客体范围广泛， 诸如集合物 （如 原材料、库存半成品、制成品等 ）、集合财产 （如企业的机器设备、厂房等 ） 、 知识产权、尚未形成权利的财产利益 （ 如在建的房

7、屋、尚未登记的不动产、老 铺的招牌等 ）以及一些新型的权利等等都可以设定让与担保。4. 是一种非典型担保让与担保通过当事人的合意即可设定， 而且不是成文法所规定的法定物权 类型，是通过判例和学说肯定其合法性而确立起来的担保方式，相对于抵押、 质押、留置等典型担保来说，它是一种非典型担保。二、让与担保与流质契约的比较（ 一） 流质契约的概念分析流质契约， 是指当事人双方在设立担保物权时约定， 当债务人不履行债务 时，由债权人取得担保物所有权的合同。王利明.民法M.北京：中国人民大 学出版社 , 担保合同中当事人预先达成的债权已届清偿期，债务人不履行债务 时，担保物的所有权归债权人所有的特约条款，

8、 在质押合同中叫流质条款，在 抵押合同中叫流押条款。 日本学者使用“流担保”一词合指我国所谓的流质条 约和流押条约。 自罗马法以来就有禁止流担保条款的规定。 为了防止穷困的债 务人成为暴利行为的牺牲品， 罗马法对其一直加以禁止。 以后大陆法系诸多国 家多继受这一规定。 德国民法典第一千二百二十九条、 法国民法典第 二千零七十八条第二款、 瑞士民法典第八百九十四条、 日本民法典第 三百四十九条、我国台湾地区民法典第八百七十三条第二款、中国担保 法第六十六条。 在大陆法系存在着全面禁止主义和部分禁止主义。 前者对流 质条款和流押条款一概禁止，如德国和瑞士 ; 后者仅禁止流质条款，如法国和 日本。随

9、着经济的不断发展和法制的不断完善， 1942 年，意大利颁布的意 大利民法典 采纳了先进的主张， 顺应了流担保条款的立法趋势， 废弃了流担 保条款禁止之规定， 将其置于合同自由原则之下， 运用合同的一般理论和民法 基本原则予以调整。马新彦 . 民法现代性与制度现代化 M. 长春：吉林人民出 版社， 145王利明教授认为，如果担保物的价值大大高于被担保债权的价值， 当事人约定的流质条款使得债权人在质权实现时直接取得担保物的所有权， 而 使其他债权人的债权落空。王利明 . 物权法研究 M. 北京：中国人民大学出版 社, 我国物权法第一百八十六条和第二百一十一条也对流质契约采取绝对 禁止的态度。（

10、二 ） 让与担保与流质契约的异同1. 相同点二者都具有从属性。由于二者都属于担保物权，因此，其设立、移转、消 灭，均从属于债权。 因为担保物权为确保债权实现而设定， 从性质上从属于主 权利， 即债权的从权利。 担保物权的从属性可以具体化为设立上的从属性、移 转上的从属性以及消灭上的从属性。亦即担保物权的设立以债权成立为前提， 并随债权的移转而移转， 因债权的消灭而消灭。 让与担保虽与流质契约有诸多 不同，但作为担保物权的从属性还是相通和一致的。2. 不同点二者主要的不同在于权力转移的时间有所区别。 让与担保是在订立担保合 同时， 所有权已经发生转移， 债权人多以占有改定的方式间接占有抵押物。而

11、 债务人或第三人多以直接占有的方式继续对物进行使用和收益 ; 流质契约很明 显的一个特点是债权已届清偿期时， 若债务人不能按时履行债务， 担保物的所 有权才直接归属于债权人，其所有权的转移时间在后。3. 二者联系让与担保由于其实现权利的直接性而容易沦为变相的流质契约。 在让与担 保中， 担保物的所有权已经转移给债权人， 债务人不能清偿债务时， 担保物即 直接归债权人所有并占有， 当担保物的实际价值远远高于所担保的债权时， 就 容易引发暴利行为， 从而成为变相的流质契约， 甚至成为某些人变相发放高利贷的工具。 一方面对债务人不公， 另一方面也会成为双方恶意逃避债务， 损害 其他债权人利益的手段。

12、（ 三 ） 案件分析定性结合上文分析， 笔者认为上述案件应当定性为让与担保较为准确。 被告王 某是在借款同时， 将房屋所有权过户给了原告张某， 是以物的所有权转移的方 式来担保主债权的实现， 并且在时间上事先转移了物的所有权， 而非在债权不 能实现时， 抵押物所有权才直接归属于债权人。 该案件性质不同于我们经常所 见的“流质契约”，而应属于大陆法系国家历史悠久的“让与担保”制度。我国物权法草案曾规定这一制度。梁慧星 . 中国物权法 M. 北京：社 会科学文献出版社， 在全国人大法工委提请全国人大讨论的 民法典 草案中 的物权法编也规定了让与担保制度， 但在 2007年 3月 16日第十届全国人

13、民代 表大会第五次会议审议通过的 物权法 中并没有规定该制度。 本案在审理过 程中， 经过人民法院主持调解， 双方自愿达成如下协议： 被告王某将现已过户 到原告张某名下房屋 215 000 元冲抵所欠原告欠款。剩余欠款，被告于 2006 年8月21日偿还原告 25 000元，于 2006年9月21日偿还原告 30 000元。 该案至此已圆满妥善的得以解决。三、让与担保制度构建的必要性梁慧让与担保早德国和日本经济活动中起到了资金融通的润滑剂的作用星认为，“许多地方已在房屋分期付款买卖中采用所谓按揭担保，所发生纠纷因缺乏法律规则而难于裁决，因此有必要将让与担保制度纳入物权法的体 系。如果物权法不作

14、规定，将造成法律与实践相脱节，且实践得不到法律 的规范引导，也于维护经济秩序法律秩序不利。”首先，从适应现代商业社会活动的需要来看， 与传统典型担保物权的抵押 权不同，让与担保的标的物范围广泛，有极大的扩展。担保的标的物只要是具 有可让与性，即可设定让与担保。”这就为成品、半成品、原材料或者集合财 产，提供了最佳融资渠道，而标的物通常仍由设定人占有，保留其用益物权， 正好弥补了典型担保制度无法适应动产保留的缺陷。其次，从风险角度看，对让与担保制度持否定态度的一个主要理由是：防 止交易风险的出现，防止债务人因为债权人的私利而成为牺牲品。 但随着经济 的发展和社会诚信度的提高，许多债务人借款的原因

15、是为了更好的融通资金， 而非像以前一样，与债权人存在着欺诈的可能和绝对的不平等。二是该种风险 是可以通过公示及当事人约定的办法来保障债权人的权利。同时，法院在处理具体案件时也可以根据相关规定，因为欺诈、胁迫、乘人之危等理由而撤销当 事人的协议。第三，从意思自治和成本角度分析，民法是私法，其核心和最大的原则就 是意思自治，只要双方当事人意思达成一致，且不违反法律的强制性规定和公 序良俗，本着促进交易的成立原则，就推定为从事的行为是合法有效的。 由于 双方当事人事先已经达成合意，那么，在实际操作过程中也就可以避免拍卖程 序中换价过低的不利，让与担保可以依据当事人私法自治用简易的方法实行担 保，降低成本，提高效率，与当事人双方均有利。四、结语随着国际贸易，国际交往的发展，各国的物权法的确存在相互交融， 相互借鉴的现象。在担保物权的种类和内容上，各国物权法甚至是大陆法 系与英美法系国家之间也呈现出较大的一致性，随着我国的经济开放，服务的质量的提高，企业融资手段、融资担保方式必将随外资的全面进入而趋于多样 化、国际化。我们一方面要进一步完善进行担保制度， 另