我国公立高等学校开除学籍权的法理问题研究

1、    我国公立高等学校开除学籍权的法理问题研究     摘要：为保证高等学校的正常运转及其公共教育功能的正常发挥，高等学校应具有开除学籍权。作为一项具有惩戒性质的公权力，开除学籍权的行使构成了对学生受教育权这一自由权利的暂时限制，但非剥夺。根据法律保留原则，以普通高等学校学生管理规定这一部门规章的形式来设定高等学校的开除学籍权，是不恰当的，应由基本法律进行规定。建议修改现行立法，在高等教育法中对其予以严格限制。关键词：高等学校，开除学籍权，受教育权，法律保留原则开除学籍是通过改变有严重违纪违规行为的学生与学校之间的在学法律关系，使学生丧失在此

2、学校继续学习的资格，来达到教育目的的处分形式，是程度和影响最为严重的处分。纵观近年来所发生的学生状告高等学校的讼案，多是由于学生被开除学籍而引起的，而且学生大都是以“受教育权受到剥夺”作为诉讼理由，对高等学校的“开除学籍权”提出了诸多质疑。由此也引起了学界对于高等学校“开除学籍权”的关注，并主要围绕以下几个问题展开了讨论：高等学校是否应具有开除学籍权？开除学籍权与学生受教育权之间的关系如何，其行使是否构成了对学生受教育权的剥夺？教育部规章能否对高等学校的开除学籍权进行规定？笔者试图在对这些重要的法理问题进行梳理和回答的基础上，提出规范高等学校开除学籍权的相关立法建议。一、高等学校应当具有开除学

3、籍权高等学校是否应当拥有开除学籍的权力？这是开除学籍权相关讨论中的焦点问题。从目前的研究来看，对这一权力的合理性持质疑态度的学者甚多，代表性观点则主要有以下两种：一种观点认为，学籍是具有合同性质的民事行为，是在学生与学校之间双方意思表示一致、真实情况下通过自愿注册行为形成的教育合同关系。因此将作为具有行政主体的内部具体行政行为特征和隶属型法律关系特征的“开除”与作为具有学校内部管理行为特征和平权型法律关系特征的“学籍”人为地整合在一起并且由学校行使开除学籍权力是名实不符的。另一种观点认为，如果国民犯罪，不会被驱逐出境，那么，何以学生犯错就必须要被逐出校门？事实上，当学生行为有偏差时，祭出退学或

4、开除学籍的手段，与其说是对学生的处罚，不如说是学校自我宣告“教育无方”、“训道无力”（拿他/她没办法），甚至不再认为学校是教育的场所，而只是一种“利益团体”（不让偏差学生均沾其利）。笔者认为，以上两种观点皆存在一定的偏差：第一种观点对高等学校与学生之间因学籍管理而形成的法律关系的认识有一定偏颇。学籍管理制度是高等学校根据有关规定对学生的入学资格、在校学习情况及毕业资格进行考核、记载、控制和处理的制度。高等学校对学生进行学籍管理的依据是教育法第二十八条第四项有关学校可以“对受教育者进行学籍管理”的规定，因此其学籍管理权来自法律的授权而非与学生之间的契约；同时，高等学校与学生之间并不能就学籍管理的

5、内容和形式进行平等的协商和任意的更改，在这一过程中二者是一种管理和服从的关系。故可看出，高等学校与学生之间因学籍管理而形成的法律关系是一种带有隶属性质的纵向法律关系，此时高等学校作为被授权组织可以对学生实施开除学籍这一公权行为。第二种观点的不足之处则在于对开除学籍作用的理解略显狭窄，仅将其视作是对学生的处罚。而事实上，开除学籍也是对学生的一种教育方式，不仅可以使被开除的学生意识到自己行为的性质和后果，学会承担责任，而且也是对在校学生的一种警示，提醒他们进行必要的自我行为约束。同时，公民资格与高校学生资格的取得方式是不同的。前者一般是因出生在某地自然取得的，而后者则必须具备一定的条件（如智力、道

6、德等方面）才能取得，因此，高等学校有权将不符合资质要求的学生排除于大学校门之外。在澄清以上认识偏差的基础上，笔者认为，为保证高等学校充分发挥教学、科研和社会服务的公共教育功能，高等学校应当具有开除学籍权：一方面，高等学校作为社会组织，其正常运转必定依赖于自身内部秩序的维持。这种秩序存在的根本意义在于保证高等学校的教育活动得以正常开展，学生的合法权益得到公平的保障。为了建立和维持这种秩序，防止无序状态的形成，高等学校必须采取多种社会控制手段，开除学籍便是其中一种重要的控制机制，它通过对违反规范者的惩罚，对共同体内部成员所破坏的彼此权利义务关系进行修复，从而保证共同体所需要的秩序。若当学生的严重违

7、纪违规行为严重扰乱了这种必要的组织秩序，威胁到学校的正常运行和他人的正当利益时，高等学校却无权将其开除，那么学校的教育活动就会无从开展，其他学生也无法正常学习。另一方面，高等学校作为专门的教育机构，其任务不同于义务教育阶段的学校。后者的主要任务是普及教育，保证“人人有学上”，使学生掌握在现代社会生存所必备的知识和劳动技能；而高等学校的主要任务并非是使所有的人都接受高等教育，而是要根据一定的标准选拔和培养符合社会要求的人才，因此应当有权将不符合要求的学生开除，以保证其教育目的的实现。二、高等学校行使开除学籍权是对学生受教育权的限制而非剥夺开除学籍权作为高等学校应当行使的一项具有惩戒性质的公权力，

8、必定会对学生的受教育权产生一定的影响，那么，它与受教育权的关系如何呢？这是在学理讨论和司法实践中颇受关注的又一问题，其中争论的焦点在于：开除学籍权的行使到底是不是对学生受教育权的一种剥夺？笔者对此持否定的态度。受教育权是公民作为权利主体依照法律、法规的规定，具有的接受教育的能力或资格。公民在高等教育阶段的受教育权不同于其在义务教育阶段的受教育权。义务教育阶段的受教育权主要是在国家主导之下，为了促成教育的普及和教育公平，使每一位公民都可接受教育而在宪法中予以确立的，具有社会权的性质，是要求国家积极给付才可实现的权利。而且，根据我国义务教育法（2006年）第十二条的规定，地方各级人民政府应当保障适

9、龄儿童、少年在户籍所在地学校就近入学。因此，若在此阶段学校对学生开除学籍，学生就无法选择其他的学校就读，会使学生彻底丧失受教育的机会，构成对学生受教育权的剥夺。相比之下，高等教育阶段的受教育权的应有之义并非是国家为了保障每一个人都有机会进入大学学习，而是按照知识、学习和学生的身心特点来满足学生的求知欲望。保障学生的学习自由，主要属于自由权的范畴，不受任何人的非法干涉。然而，高等教育阶段的受教育权的自由权利性质并不意味着该权利的行使是没有限制的。根据莱昂·狄骥的“社会连带性”理论，人在社会中并只能在社会中生活；社会的存在离不开将其组成个体联系起来的相互关联性。而法的基础就是社会连带性或

10、相互依存：人有权自由发展其行为；但同时该权利有一个限度，即人应将其行为服务于社会相互关联性的实现。因此，一方面，不得随意限制个人的自由发展，因为个人的发展对于社会连带性的实现和发展必不可少；另一方面，个人活动的自由发展仍要受到一定限制，前提是这种限制对于避免个人活动之间相互伤害是非常必要的，即只要这种限制有利于保障所有人的自由。我国宪法第五十一条也明确规定，“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”。因此，当学生以不当的方式行使自己的受教育权，严重威胁和损害到学校的正常秩序和他人的正常学习时，高等学校可以将其开除，对其受教育权进

11、行必要的限制。但是，这种“限制”并不等于“剥夺”。因为我国现行法律法规对于被开除学籍的高校学生的再受教育权并无限制，学生在被开除学籍之后可以通过再次高考或者自考等方式重新获得接受高等教育的机会。所以，开除学籍权只是对学生受教育权的暂时限制，而非剥夺。三、对开除学籍权的规定应遵循“法律保留原则”既然开除学籍权对学生的受教育权这一公民基本权利构成了限制，那么现行教育法律体系中以普通高等学校学生管理规定（2005年）这一部门规章来规定高等学校的开除学籍权，是否适当呢？事实上，对公民基本权利的限制并非是漫无边际的，也必须遵循一定的原则和理念，“法律保留原则”便是对限制公民基本权利的根本要求。“法律保留

12、原则”是一个非常重要的宪法概念，由19世纪末德国著名学者奥托·迈耶提出，其基本含义为：在特定领域的国家事项应保留由立法者以法律规定，行政权惟有依法的指示始能决定行止，亦即特定领域的行政行为，非有法律依据不得为之。盖宪法已将某些事项保留予立法机关，须由立法机关以法律加以规定。故在法律保留原则之下，行政行为不能以消极的不抵触法律为已足，尚须有法律之明文依据，故又称积极的依法行政。在人类社会进入20世纪尤其是第二次世界大战以后，国家行政管理活动已涉及复杂多变的社会生活的各个方面，行政管理活动的专业性也越来越强，一些行政管理事务只有行业专家才能胜任，而且行政管理活动的即时性特征越来越明显，许

13、多行政活动要求行政主体在最短的时间内及时做出决定，这就要求行政主体在行政管理活动中必须享有一定的自由裁量权，否则，法律保留原则反而会成为阻碍行政管理活动的樊篱。但与此相伴的问题是，如果任由行政主体恣意行使自由裁量权而不受司法之审查，则公民的合法权益、公共利益又无法得以保障。于是，理论界产生了疑惑：法律保留的事项是否应随之扩大？法律保留的标准是否需要调整？这就出现了法律保留的适用范围和程度问题，具体而言，即哪些事项的立法权应保留给议会，属于“法律绝对保留”的事项？哪些事项的立法权限可以交给行政机关和社会，属于“法律相对保留”的事项？德国法学界就此提出了种种理论，其中广为接受的理论是“重要事项说”

14、。此说认为，凡涉及人民基本权利的实现与行使，以及涉及公共利益尤其是影响共同生活的“重要基本决定”，应由具有直接民主基础的国会立法者以法律规定之，而不许委诸行政之行为。关于“法律保留原则”在教育领域的适用，德国法学界一般认为，立法机关应自行做出有关教育领域的重要决定，而不能放任给教育行政机关。对涉及学生基本权利及其父母基本权利问题，立法机关应自己通过立法进行调整。那么，哪些事项属于“重要决定”的范围呢？有德国学者指出：“举凡教育内容、学习目的、修课目录、学生之地位等有关大学生学习自由之重要事项，皆应以法律明文限制之，或有法律明确之授权。尤其是足以剥夺大学生学习自由之退学或开除学籍处分，更应以法律

15、明定其事由、范围与效力，而不得仅以行政命令或各校之学则即予剥夺，此乃法律保留原则之基本要求。”在我国，尽管宪法并未明确规定“法律保留原则”，此原则也存在“理论重视很不够”、“实践指导也很有限”等不足，但是却日益受到重视，相继出台的行政处罚法、立法法、行政许可法中都明显反映了这一原则的基本精神，以此来保障公民的基本权利。而且，从我国教育法治的进程来看，“依法治教”、“依法治校”的法治原则在教育界实施的时间并不长，教育行政机关和高等学校很难在短时间内改变以往“管理至上”、“权力本位”的思维方式，在学生权利保护方面的意识还比较薄弱，因此，在这一领域引进和遵循“法律保留原则”，对学生的基本权利进行保护

16、，是十分必要的。受教育权是学生享有的一项十分重要的基本权利，它的行使情况不仅会对学生个人未来的生存发展产生深远的影响，而且也关系到国家和社会的发展前途。高等学校的“开除学籍权”作为对这一基本权利的限制，应属于“法律绝对保留”的事项，只能由基本法律对其进行规定。因此，以部门规章的形式来设定高等学校的开除学籍权，是不恰当的。四、相关立法建议根据前文的分析，开除学籍权是高等学校的应有权力之一，但其行使构成了对学生受教育权这一公民基本权利的限制，因此应当遵循“法律保留原则”，将“开除学籍”列为“法律绝对保留”的事项，以基本法律的形式对其设定。由此，普通高等学校学生管理规定（2005年）第五十三条及第五

17、十四条对“开除学籍”的规定应予删除，而在高等教育法中进行严格规定。具体而言，可在高等教育法第六章“高等学校的学生”之中增设一条，规定“学生有下列情形之一，学校应当给予开除学籍处分：（一）违反宪法，反对四项基本原则、破坏安定团结、扰乱社会秩序的；（二）触犯国家法律，构成刑事犯罪的；（三）违反治安管理规定受到处罚，性质恶劣的；（四）由他人代替考试、替他人参加考试、组织作弊、使用通讯设备作弊及其他作弊行为严重的；（五）剽窃、抄袭他人研究成果，情节严重的；（六）违反学校规定，严重影响学校教育教学秩序、生活秩序以及公共场所管理秩序，侵害其他个人、组织合法权益，造成严重后果的；（七）屡次违反学校规定受到纪律处分，经教育不改的。”同时，为了防止高等学校对此项权力的滥用，还必须规定：“除以上七种情形之外，高等学校不得自行设定其他可对学生开除学籍的事项。”参考文献1 劳凯声.变革社会中的教育权与受教育权：教