斯里兰卡商标法和TRIPS协议的兼容性翻译

1、斯里兰卡商标法和trips协议的兼容性althaf marsoof 斯里兰卡国家法律顾问，总检察长署关于关税和贸易（gatt）自1948年以來的总协定的缔约国，斯里兰卡建立 世界贸易组织（wt0）于1994年6月批准了 “马拉喀什协定”,并成为其创始会 员国z-o自那时以来，斯里兰卡已经争取到的地方性法规，使其符合世贸组织 规定的标准。在知识产权（ip）的情况下，前1979年的知识产权守则是由2003 年的“知识产权法”取代。特别是这项立法的变化，在斯里兰卡的义务履行“与 贸易有关的知识产权协定（trips）”，形成几个世贸组织协议涵盖之一，、斯里兰 卡是其中重要的一部分。木文的口的是在评估的

2、范围内，斯里兰卡商标法律是符 合trips i办议所规定的标准。重点尤英是在收购方而，商标专用权的取消和这些 权利的性质和范围。关键词：商标，trips协议，巴黎公约，国内立法兼容性知识产权（tp）与通过与贸易有关的知识产权协定（trips）产生的世界贸 易规则，这两者的结合被视为乌拉圭谈判的最杰出的成就他们的产物就是 t 1994年成立的世界贸易组织。这个成就是独一无二的，因为在美国，几乎靠 一己之力，相信超过100个国家，包描关税和贸易（关贸总协定）的总协定签订 国，使其接受与贸易有关的知识产权协定的条款（drahos, 1995年，第7页）。 从那时起，许多人质疑贸易与知识产权的非法性，

3、特别是从发展中国家的角度来 看（gutowski, 1999年）。然而，现实是，任何国家想耍争取获得由发达国家主 导的金球贸易的好处，必须就地保护知识产权的最低标准是由trips协定所规 定。未能满足这些最低标准的外国投资，以符合trips标准的其他司法管辖区的 转移。这篇文章的口的是评估斯里兰卡商标法在trips协议兼容下的变化，以及 在从三十年内乱中恢复过來的该国家的投资前景。相容性评估斯里兰卡商标的法律管辖现在发现主要是在2003年的“知识产权法”（知 识产权法），虽然斯里兰卡的普通法通过冒充普通法行动保护未注册商标，但 是注册商标的法律发现仅仅是在2003年的知识产权法。因此，必须以审

4、查有关商标的知识产权法的核心条款开始分析。然而知识产 权法第五部分专门处理商标保护，第六部分专门处理商标名称。所以讨论将集中 在商标保护的两个方而，即收购和注销商标专用权，以及这些权利的性质和范围。商标专用权的收购及取消在斯里兰卡，商标专用权通过登记获得，该条款写在在知识产权法102 （1） 中就是表明“商标专用权通过登记受随后条文保护”。因此，在斯里兰卡商标专 用权的收购中登记的过程是至关重要的。不像某些司法管辖区，如美国，现有 的使用不是登记在斯里兰卡的先决条件。还必须牢记，未注册的商标是由斯里兰 卡的普通法保护，虽然2003年知识产权的充分保护只是授予根据该法令下所注 册的商标。在tri

5、ps协定第15条第1款中“任何标志，或标志的任何组合，区别于 其他企业的货物或一个事业服务的能力”成为注册资格。但是这并不意味着世贸 组织成员屮所冇的显著标志在任何时候都必须进行登记。例如15条第1款屮最 后一句规定，议员可能需要一个标志，是为了视觉感知的资格登记。因此，wto 成员不一定有义务去注册一个独特但无形的标志。此外，trips协定第15 条z二规定的“第1款规定不得理解为会员国因其他理由拒绝商标注册，只耍他 们不违背巴黎公约的规定”授予成员国在拒绝商标注册上具冇一定的灵 活性，尽管他们是独特的（科雷亚，2007年，第180页）。这里要注意的重要 一点是，任何拒绝注册的理由不能违背1

6、983保护工业产权巴黎公约的规定（巴 黎公约），以及其后修订和修正，特别是在第6条之五和第7条。首先，“巴黎公约”第6条z五涉及到的“在原屈国注册的”商标，这是已 经在巴黎联盟国家注册的商标。第六条（1）规定“正式登记在原籍国的每一个 标志，应当接受填补和保护作为该联盟的其他国家，受本条表示保留”。除了在 第6条之五已提供的具体理由以外，还有第六条之五（2） “在原属国注册”的 标志不得拒绝保护。那些拒绝为商标提供保护的理曲是：1. 商标具有侵犯第三人在被请求给予保护的国家的既得权利的性 质的；2. 商标缺乏显著特征，或者完全是由商业中用以表示商品的种类、 质量、数量、用途、价值、原产地或生产

7、时间的符号或标记所 组成，或者在被请求给予保护的国家的现代语言小或在善意和 公认的商务实践中己经成为惯用的；3. 商标违反道德或公共秩序，尤其是具有欺骗公众的性质。这一 点应理解为不得仅仅为商标不符合商标立法的规定即认为该商 标违反公共秩序，除非该规定本身同公共秩序有关。因此，当一个在原属国注册的标志是通过援引“巴黎公约”优先权的规定，被拒 绝注册的理由是在巴黎公约第6条z五的b所指定的范帀z外去寻求在斯 里兰卡小与巴黎公约相违背的条款。第6条z五b部分的一个有趣的特点 是其造成明显宽松的语言措辞，如开始“除下列情况外，对本条所适用的商标 既不得拒绝注册也不得使注册无效”。然而，当细读该条款的

8、原始法文版时， 又感觉没有任何疑问。法语措辞的内容翻译过来就是本节所涵盖的商标不得拒绝 注册，除非出现以下情况。在任何事件下的法文和英文版本z间的差异，巴黎 公约第29条第（三）条规定，以法文本为准。因此，第6条z五b类许可证 巴黎联盟国家的强制性质下，原屈国注册商标的规定只在该规定的b部分指定 的理由拒绝登记。正因为如此，凭借第i五条和trips协定,以任何理由 违反巴黎公约第6条规定侵犯了知识产权的，可以拒绝登记。其次，巴黎公约第7条规定，“使用商标的商品的性质决不应成为该 商标注册的障碍”。该条款在trips i办定的第十五条重新制定。正因为如此，在 巴黎联盟国家已注册的标志不能以涉及到

9、货物的性质为理由拒绝登记。这意味 着：巴黎联盟和世贸组织成员不得以他们指定的商品或服务是违反公共秩序或 道德的商标为理由拒绝注册，一方血，他们不是商业性质的，其他（德卡瓦略 2006 年,第 247 页）。因此，知识产权法的审定，必须在这样的背景下审议。视觉感性首先，必须指出的是，知识产权法第101条定义为“任何有形的服务，以 区别于另一家企业的商品的标志”的商标。这显然意味着排除了非传统商标，例 如，声音，嗅觉和味觉商标。注册的唯一标志是视觉感知能力。这个已经很容易被心理学家所承认气味提供最强的内存超过了视觉和 声音的感觉（洋行，2003年）。目前，一些气味商标已在美国注册，但是横跨 过大西

10、洋，在欧洲，在这方血却一直不太热情。声咅和味道在注册上存在难度, 在精密登记上注册时会引发争吵。在这种情况下，虽然以斯里兰卡的情况而言， 一个符号本身必须是可见的，以便加以保护，但在外国司法管辖区，尤其是某些 可以允许非可视标志（如美国）的注册的巴黎公约的缔约国，会有非可视性 商标存在。在这种情况下，出现的问题是斯里兰卡知识产权局在注册和保护商标 上是否应该考虑到巴黎公约第6条z五中非可视化迹象（这被证明是独特的）。 问题是，在第15条z的最后一句（视觉感性）授予世贸组织成员的灵活性是 否被巴黎公约第6条之五覆盖。这是由于trips规定的第2条所产生的争 议：1. 在本协议2, 3, 4部分，

11、各成员国应遵守巴黎公约的1至12条, 19条。2. 在本i办议第一至第四条的任何内容均不得减损现有义务，各成员相互 遵守巴黎公约，伯尔尼公约，罗马公约和尊重集成电路的 知识产权条约。所以，巴黎公约第6条之五规定，公约缔约国右义务提供保护，除非有 b部分提到的为原属国注册的商标明确拒绝提供保护的理由，并且该理由耍让人 信服。值得注意的是，根据这项计划，视觉感性的缺乏不是拒绝注册的理由。很 显然，一项在原属国注册的标记，不论其视觉特征必须给予保护，并根据斯里兰 卡法律视觉感性的绝对要求考虑该商标是否违背“巴黎公约”，因此，也与trips 不一致。因此，虽然视觉感知性，可为普通商标，只是对在原属国注

12、册的标志而 言，这样的耍求会不会对登记形成障碍。因此，视觉感性的一个特殊例外，就是 必须以原屈国为基础建立一种特殊的异常视觉感性。必须指出的是，在巴黎公约笫6条之五规定的义务是，在原籍国的正式 注册的每一个商标必须接受申请和保护，在巴黎联盟的其他国家受到该条文规定 的明示拒绝的理出时“也是如此”。在1998年的美国部分211综合拨款 法中，wto上诉机构认为，出现在巴黎公约第6条z五的“原屈国注 册”的含义，以及在法文本中发现的“也是如此”的含义，都是意味着“在现冇 国家”。据上诉机构观察（在这种情况下的援引小组）：通过阅读它的背景和谈判历史证实表示，“也是如此”的普通意义就是第六 条之五（1

13、）标记商标的形式，也就是说，那些在一个国家正式注册的商标，® 至当他们不符合国内法的规定时，在另一个关于商标许可形式的会员国，还可以 被接受申报和保护（美国部分211综合拨款法1998年，第127段）。因此，应该提到的一个重要问题是视觉感性的标志是否涉及商标的形式。如 果答案是肯定的，那么尽管国内立法有明显的迹象（如斯里兰卡）限制纯粹的非 视觉原属国注册的标志的注册资格，但是仍然必须接受登记。世贸组织的上诉机 构在美国部分211综合拨款法中建议采取以下措施：正式在原籍国注册商标时，该联盟的英他国家都必须接受和保护，即使考虑 到它的形式，即，关于它组成的形式不符合国内立法的要求，尤其是

14、当标记无效 或有拒绝的理由吋，应该受到额外的规则，而仍然能够成立。因此，此规则将适 用于数字，字母，姓氏，地名，书面或没有一定的语言或脚木编写的话，和其他 商标组成的形式。（博登豪森，1968, pp.110-1）因此，可以说，就像字母和数字组成商标的形式一样，对于一个非传统商标 的非视觉元素，如声音标志，毫无疑问，我们会关注它的形式。因此，对于非可 视标志的可注册申请商标的形式，都以限制其隐蔽性为前提。1986年坦桑尼亚的贸易和服务标记法（tma）（这限制了可注册在斯里 兰卡的可视性形式）已观察到：因此，巴黎公约第六条之五被视为为规避公会的导线管。试想以下情形：z 公司成立于欧盟，已经能够通

15、过欧洲法院的要求，以确保一个声音标志（以音乐 曲调的形式）作为特许注册。此外，在还没有被欧洲法院（ega色谱）测试新 手段的基础上，该公司已经成功注册了气味商标。在其他国家，如坦桑尼亚，已 排除商标局冇义务接受不可见的商标注册，从而导致z的商标不能注册，但如 果该标志只属于第6条之五的b部分所列的艺术的要求的话，则可以注册。（jaconiah, 2009, p.780）。因此，接下來，如果icici银行的顺口溜（声音商标），在斯里兰卡法律之 卜，通过巴黎公约第6条z五，在印度被成功注册为商标的话，那么斯里 兰卡的知识产权局势必会同意注册，尽管根据斯里兰卡法律，只冇具冇显著性的 商标才能注册。然

16、而，有一个重要的点是必须考虑的。这涉及到具体的第十五条之二，因此 需要复制在这里。第十五条之二内容如下：第1款第十五条不应被理解为防止商标注册会员因其他理由而否认商标注 册，除违背了巴黎公约（1967）规定的以外（强调）。因此，一个商标的资格登记可以因“其他理由”被拒绝登记，如违背了巴 黎公约的规定。因为“其他理由”被拒绝的话，要说明拒绝的理由，而且必须 从巴黎公约的规定中加以考虑。在巴黎公约第十五条规定：1 视觉感知 性作为注册的一个先决条件，是wto成员可以从书面判断的。因此，没有任何 “其他理由”，是指在第十五条所列理由z外。2.它或许可以争辩说，如果冇议 员选举以视觉感知性的要求，作为

17、登记的前提，来取代巴黎公约中原属国注 册的规定。如果接受这种说法，非可视标志可以被拒绝登记，即使寻求巴黎公 约中原属国注册的规定登记。因此，如果是这样的话，斯里兰卡知识产权局不 会被迫允许非视觉的原屈国的商标注册。另一个由斯里兰卡捉出的争议是，如果试图根据巴黎公约的优先权规定, 否认非可视性商标注册，是因为从根本上缺乏视觉感性的显著性，那么，形成的 第二个拒绝注册的理由就是根据巴黎公约第6条之五b的规定，“缺乏显著 特征”。拒绝商标注册的客观理由知识产权法“第103 （1）列出了 13个理由可以拒绝中请注册标志。如上所 述，trips协议第十五条：“因为违背巴黎公约的规定，而允许成员拒绝登 记

18、等理由”。虽然在第6条享有公约规定，“申请和商标注册的条件，应在每 个国家联盟决定通过具国内立法”，但是第6条之五与原属国注册的商标施加特 定条件下的保护可以拒绝。鉴于没冇一个是适用到原屈国注册的标志知识产权法屮的特殊规定，必须评 估在章节103 （1）发现的每个拒绝的理由，并确定是否超出巴黎公约第6 条之五（i）至（iii）的范围或任何巴黎公约的其他规定。如果与巴黎公约 的任何规定相抵触，那么，从trips协议考虑，也会是违背trips协议的理由。首先，在章节103 (1)的处理中，可以找到的根据(b) - (f),采用了分 别描述的形式：在当前的语言，或在善意和公认的做法，或在斯里兰卡己成

19、为习 惯的贸易，非个性鲜明的标志和迹象表明，违反公共道德或公共秩序，旨在以欺 骗或者误导的贸易界或公众的迹象，不在第六条之五b (i)(iii)的范围内。 因此，无论是普通商标或原屈国注册的标志，都符合了巴黎公约和trips i办定。然而，基于其他理由，对两者提岀了一些兼容性问题。首先，在不允许注册的形式中，包括表现商品或服务的固有性质或工业功能 的形状或形式，产生一些有趣的问题。这是维护公平竞争的一个重要理由。因为 如果一个注册标志，包括它重视产品的自然形状，能冇效地限制竞争。登记作为 商标香蕉的形状，可引为一个合适的例了。那么，在这种情况卜：将有权只香蕉 的形状商标所冇者在香蕉贸易屮，因合

20、法地使用该商业标志(即香蕉的形状)， 因为这将是相同/相似的自然形状产品(香蕉)本身。正因为如此，必须预防表 现出一个产胡的自然形状的标志组成的商标注册，以避免市场垄断。在技术功能上有一个类似的说法。例如，如果一个标志注册，形成了一个形 状或设计所需要达到一定的技术成杲，有效地消除商标注册人使用的于段实现这 一技术的结果，那么该商标的所有者创造了一个以上的技术垄断。换句话说，商 标保护将作为企业的已过期专利的替代品。引起全球关注的飞利浦和雷明顿的诉 讼，作为这种情况的一个理想的例子。鉴于这些政策的原因，第103章节(1) (a)在维护公平竞争方面起着至关重要的作用。然而，重耍的是耍注意第6条z

21、五在处理原属国注册的商标不允许注册上标 志着在第103 (1) (a)的背景下，巴黎联盟国家正式注册会被拒绝登记上线。 因此，如果一个商标，其中包描完全的标志，是需要实现技术效果的，同时是注 册在任何一个巴黎联盟国家的而且随后可以在斯里兰卡找到根据的，那么它会因 为违反巴黎公约第6条之五的规定而被第103 (1)章节拒绝保护。考虑到 飞利浦电了有限公司诉澳大利亚雷明顿产品有限公司的裁定，这种情况不是不可 能。澳大利亚裁定，雷明顿没冇侵犯飞利浦的商标，因为雷明顿的标志是“ 仅仅表明产品本身”，因此，其根本没有使用商标。法院没有对飞利浦的形状商 标登记注册的有效性进行宣告之前，该登记是仍然有效的。

22、然而，三头剃须刀的 形状是代表了它的技术功能，对此是没有争议的。因此，在理论上，巴黎联盟国 家对商标的有效注册中，商品的形状达到了技术效果的事实是存在的。如果是这 样，斯里兰卡应该对外国商标进行登记，同时，第103 (1)章节不应该成为登 记的阻碍。这是斯里兰卡寻求救济的唯一方式，但是，凭借巴黎公约第6 条之五的最后一句话“这一规定是在第10条之二屮使用”，该救济也就无济于事 to第io条之二对于不正当竞争规定的处理：1. 本联盟国家有义务对各该国国民保证给予制止不正当竞争的有效 保护。2. 凡在工商业事务小违反诚实的习惯做法的竞争行为构成不正当竞 争的行为。因此，它可能会认为，在知识产权法第

23、103条的拒绝理由(1) (a)是为 了防止不正当竞争的口的，因此不违反巴黎公约第6条z五。以变替形式说 明，按照登记管理机关的申报，市民不会察觉形状标志耍鲜明，而只是作为功能 或描述的一种标志。如果上述论点可以成立，那么登记管理机关可能无法否认的 功能标志或标志，包括产品的自然形状按第103 （1） （a）的登记，不违反巴 黎公约第6条之五，也没有违反trips协定。第二，对于拒绝登记的理由，在第103 （1） （g）章节中是相当含糊的，“这 并不代表一个特殊的或特定的方式，个人或企业的名称”。在没有对这方而做出 任何澄清之前，僧伽罗人"的知识产权法文本可能提供了一些有益的借鉴。鉴

24、于 有任何不一致的知识产权法，僧伽罗人的文字，以英文文木为准3在检查该文 本时这也许是必要的。似乎透霜着，也许，立法机关的意图是对商标注册的要求, 以建立口己和货物的制造商或供应商z间在所涉及的服务商标中的联系（或木 身，在一个法律实体的情况下）。正因为如此，那些并不代表任何商业联系的个 人或企业从事的商业活动，将不能中请注册商标。这可能是一个积极的步骤，以 消除不从事任何业务或贸易的人企图完全注册商标，可以防止他人恶意注册。这 种恶意的形式，类似抢注商标的注册是家常便饭，特别是对于那些打算在未來进 入一个合适的市场。因此，“所有权”的规定被视为一项限制商标注册的保障措 施。然而，难道要尽可能

25、关注原屈国注册的标志，对这种所冇权耍求的罚款？鉴 于这一要求并不构成否认巴黎公约第6条之五的规定的注册理由，它看起来 可能违反巴黎公约和trips协定。然而，世贸组织的上诉机构对于美国 1998年综合拨款法第211节的决定细读之下，往往表明，基于所有权的规定为 拒绝理由仍可能形成一个否定的原屈国注册的商标注册的有效基础。这世贸组织 争端有关的美国法律规定注册商标的所有权耍求。如上所述“视觉感性”的标题 下，中请注册商标的形式，涉及到不同的能见度要求，所有权的规定并不涉及该 商标的特点。取而代之的是，它涉及到现有的商标，注册和不涉及商标的特征或 形式的商品或服务的制造商之间的链接。因此，上诉机构

26、同意小组在上述引用的 世贸组织争端得出的结论是：我们注意到以上我们对于第211条（一）（1）款的调查，“与贸易有关的 知识产权协定”第15.1,第211条（一）（1）是一个措施，规定了与所有权和 亘古不变的交易形式，其中包括商标组成的迹象。由于这些原因，第211条（一） （1）与巴黎公约第6条之五不一致（1967）（美国第211综合拨款法” 1998, 13 paragraph 127） 。 13因此，鉴于斯里兰卡的知识产权法第103 （1） （g）条所设想的作为可能的 所有权或类似的规定不涉及商标的形式进行登记，缺乏适当的所有权，即使至于 原属国注册的商标可以形成-个有效的基础上为理由拒绝在

27、有关国家的登记。结论根据上面的讨论，在商标专用权的收购，其性质和范围方血，斯里兰卡商标 法律在某些方而的细节处理上很伟大。虽然巴黎公约第6条与trips 16条 02款允许国家可以用儿乎任何理由拒绝商标的保护，从而在巴黎联盟国家得到 有效注册吋，但是根据“巴黎公约”优先权规定注册的商标，不能被拒绝注册， 除非根据巴黎公约第6条之五规定的之外。因此，必须等“原属国注册的” 商标注册“也是如此”。根据美国1998年综合拨款法第211节，第6条z五的 形式或有关商标的特点是明确的，而不是it他元素，如所冇权。正因为如此，所 以只要有一个理由拒绝登记有关一个原属国注册的标志的特点，那么它必须兼容 第6

28、条之五b。视觉感性的一个标志，应该要涉及到商标的形式或特征。因此，通常在非可 视性的情况卜，只要跟原属国注册有关的商标，根据斯里兰卡的知识产权法中有 关“标志”的定义，会被拒绝登记。这似乎违反了巴黎公约第6条之五b 的和trips协定。还必须指出，这种耍求标志可能阻碍视觉感知非可视化，但个 性鲜明的视觉感知商标透过种种迹象表明，在现代商业世界已经被普遍登记适 用。因此，从上述分析可以得出结论，斯里兰卡商标法与trips协定下的义务 相比，冇一些积极的特点，而这些特点超出了 trips协定。因此，有关斯里兰卡 的知识产权法中的商标的规定，必须审杳和修改，以使他们满足trips协议所规 定的最低标

29、准线。此外，根据技术进步和消费者认知和行为的变化，必须考虑在 发展中国家更为适合未来的斯里兰卡商标法。w ip act no. 36 of2003.in the united states, trademark rights at comm on law arc obtained through adoption and use in commerce. use is aprecondition for registration in the united states( see, section 1 of the lanham act; see al so, bouchoux (2009 ,

30、p.23) who suggests that"in most foreign countries, trademark rights arise from registering the mark with a governmcntai cntity the law in the united states is quite different: trademark rights arise from adoption and use of a mark, not from registration. ” )this does not mean that in the us ttr

31、ademark rights cannot subsist in unregistered trademarks- however, certain additional rights might ensue to those who have their marks registered for instance, exclusive national use is a right granted to a registered trademark, where as common law rights only permit exclusive use within the localit

32、y in which the mark is being commercially used.(3)for instance, no trademark can be registered under the tp act of 2003 if such mark conf 1 icts with an unregistered mark (see, section 103(1) (b) of the ip act 2003). this is a subtle way in which the ip act itself provides protection to unregistered

33、 marks. however, an action for infringement under the tp act cannot be brought unless the protected mark is registered under the act. tn cases of unregistered marks, a common law action based on the tort of passing off would provide a plausible cause of action.1 us registration no. 1,639, 128 is sue

34、d march 1991 for ua high impact, fresh floral fragrance reminiscent of plumeria blossomsv for sewing thread and embroidery yarn; cancelled in 1997 under section 8 for failure to file continued evidence of use; us registration no. 2, 463, 044, registered 26 june 2001 on the supplemental register for

35、a a cherry see nt” for oi 1-based metal cutting fluid and oi 1-based metal removal fluid; us regi stra tion no. 2, 568, 512, regi s tered 10 august 2001 on the suppl erne ntal register for a “ bubble gum scent” for lubricants and motor fuels for land vehicles; us registration no. 2, 463, 044, regist

36、ered 26 june 2001 on the supplemental register for a ugrape scentfor synthetic lubricants for high performance racing and recreational vehicles; us serial no. 75/404, 020, published for opposition 11 august 1998, abandoned 6 july 1999, for an "almond scent” for lubricants and motor fuels for la

37、nd vehicles, aircraft and watercraft;us serial no. 75/360, 106, published for opposition 28 july 199& abandoned 21 apri1 1999, for a "tutti frutti scent” for lubricants and motor fuels for land vehicles, aircraft and watercraft; us serial no. 75/360,105, published for opposition 28 july 199

38、& abandoned 6 july 1999, for a "citrus scent” for lubricants and motor fuels for land vehicles, aircraft and watercraft; us serial no. 75/788, 312 for the mark orchard fruits and a ufragrance intended to evoke the scent of various or chard fruits for fragrances sold as an integral component of preparations for cleaning, polishing,