[精品]浅谈律师伪证罪的存废

1、浅谈律师伪证罪的存废浅谈律师伪证罪的存废摘 要1997年刑法创设律师伪证罪后，关于本罪是“良规” 抑或“恶法”的争论在学界从未停止。针对律师伪证罪对人权保障和 刑事辩护制度带的负面影响，本文建议从实体和程序方面完善刑法 第306条，并且通过完善证据制度、利用行业规则制约等方式加以配 合。关键词律师伪证罪人权保障刑事辩护作者简介：柳菁莹，陕西警官职业学院。中图分类号:d926. 5文献标识码：a文章编号：1009-0592 (2014) 07-024-02 我国刑法第306 条规定：“在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据，帮 助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实或者作伪证的，

2、 处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有 期徒刑。”在法律实务中，绝大多数刑事案件的辩护人和附带民事诉 讼的代理人是律师，故该罪又称为律师伪证罪。关于306条究竟是“良规”还是“恶法”的争议较大，笔者将从正反两方面进行探讨， 并针对问题提出解决措施。一、律师伪证罪概述1997年刑法创设律师伪证罪，目的是配合1996年刑事诉讼法对律师诉 讼权利的扩大，防止律师滥用诉讼权利。1996年刑事诉讼法健全了 辩护制度，规定律师可以提前介入刑事诉讼活动。例如在侦查阶段， 从1979年刑事诉讼法规定的律师只能参与法院的审判活动，到1996 年刑事诉讼法修改后，规定律师在侦查阶段就可以参

3、与刑事诉讼活动, 律师的作用得到了大大的提升。在律师诉讼权利扩大的情况下，为了 防止律师滥用诉讼权利，妨碍正常的诉讼活动地进行，1997年刑法 修改时在刑法典中创立律师伪证罪作为刑法第306条，以此制衡律师 权利，保证刑事诉讼结构的平衡。二、律师伪证罪的负面影响哈佛大学法学院教授德肖维茨有一段经典论述：律师必须要最大限度 地维护客户利益，只有这样才能形成力的抗衡和平衡。正是律师与控 方之间力的制衡，才能够减少冤枉和司法权的恣意。随着律师执业 环境的恶化，控辩双方失衡加剧，职业报复迭出，影响到整个律师队伍甚至全体公民权利。许多律师及学者认为应当取消律师伪证罪。全 国律师协会刑事业务委员会主任田文

4、昌曾指出：刑法第306条与 刑诉法38条相似条款规定的律师伪证罪有歧视律师职业之嫌，强烈 建议应该立即取消。主要理由有以下儿点：（一）律师执业环境恶化在法律体系中，律师是唯一站在公权力对面，为被告人做无罪或罪轻辩护的人。世界各国均把辩护权作为被告人的首要权利, 而辩护权的实现大多要通过律师的辩护行为来实现。然而，刑法 第306条却如同悬在律师头上的一把“达摩克利斯之剑”，让他们践 行法治的辩护z路充满荆棘。包括刑辩律师在内的整个律师行业生存与执业环境恶化，他们的合法权益常常难以实现，例如律师的“三难问题”:律师会见难、阅卷难、调查取证难。在法律实务中， 如若被告人翻供或证人改变证言，律师很可能

5、被认定为“指使”或“引诱”。甚至在一些案件中，律师的个眼神交流都有可能被认定 是“教唆”，于是在律师界出现了用墨镜和口罩作为掩护去会见当事 人的笑话。这是立法模糊和司法擅断的恶果。 律师界有句戏言：“如果你当律师，千万别办刑事案件；如果你要办刑事案件，千万别 调查取证；如果这一切你都做不到，你口己去看守所报到吧。”虽 然根据实际的统计数据，真正被追诉、被定罪的律师人数较少，但律 师伪证罪所产牛:的负面效应却不可估量。该罪严重挫伤了律师参与刑 事辩护的积极性，导致在我国刑事案件激增的情况下刑事辩护率不升 反降，严重阻碍了我国法治建设进程。（二）控辩双方失衡加剧、职业报复迭出 在刑事诉讼中，法院居

6、中裁判、控辩双方平 等对抗的“正三角”是正常的诉讼结构，只有保持这种结构才能实现 正义。控辩双方平等对抗，既是查明案件真相、实现实体正义的有效 保证，也是程序正义的应有之义。如果控方可以对辩护人以权打压、 姿意行使职业报复，则控辩平等如一纸空谈，对抗更无从谈起。最终 会导致诉讼结构扭曲，司法公正必然受损。对于律师伪证罪屮的“指 使”、“教唆”行为，法律并无明确的界定，所以当事人一旦翻供可 能就是律师的“指使”、“教唆”所致。再者，由于律师协会和司法 行政机关没有建立完善的职业道德规范机制，使得违背职业道德的律 师，没有经过行业规制而直接进入刑事诉讼程序，这样的两级分化，很可能造成司法机关的“职

7、业报复” o（三）立法技术上存在明显缺陷何谓“良法” ？ “良法”必须具备清晰、明确、无内在矛盾等形式特征。但刑法第306条却有明显的缺陷。例如，306 条所规定的“毁灭、伪造证据”中“证据” 一词，是仅指实物证据， 还是包括言词证据？ 306条规定“威胁、引诱证人”，那么何为“威 胁” ？何为“引诱” ？如何界定“威胁”、“引诱”与正常取证行为 的界限？并且该规定与305条、307条不相协调，立法出现真空或重 叠。例如，根据刑法第306条规定，若辩护人与证人串通作伪证， 那么辩护人构成律师伪证罪，而证人则构成305条规定构成伪证罪。 伪证罪的构成要件更为严格，要求伪证的内容必须“与案件有重要

8、关 系”且“意图陷害他人或者隐匿罪证” o这就导致辩护人由于教唆、 帮助证人被追究刑事责任，而证人却不构成犯罪。再者，刑法第 306条与第307条是包含关系，存在明显的立法重叠。除此之外，还存在管辖冲突、律师声望受损等问题，并且世界各国并无专门 针对刑事辩护律师而单独规定罪名等问题。三、律师伪证罪的完善措施（一）完善追究律师伪证罪的回避制度首先，根据刑法第306条的规定对律师进行定罪处罚时，原来案件的侦查 人员不应该再参加对律师伪证行为的侦查，原来案件的公诉人也不应 当参与律师伪证行为的审查起诉活动，也不能由同一检察院进行管辖, 对于人民法院也是同样，应当由上级机关指定其他没有参与上一诉讼 程

9、序的公检法机关管辖，防止职业报复行为。其次，律师伪证行为表 现在妨碍法庭上的司法公正，因此应当由法院來决定案件是否进入刑 事诉讼程序，而不能由公安机关、检察机关來决定。此举能够缓解滥 用追诉权的情况，是司法独立的表现，更是尊重司法权威的应有z义。 <!-endprint-><!-startprint->（二）加强律师行业自治，建立案件前通知制度律师法第46条规定：“律师协会应当履行下列职责：（三）制定行业规范和惩戒规则（六）对律 师、律师事务所实施奖励和惩戒”，第47-52条对律师法律责任 的规定，有权主体为“设区的市级或者直辖市的区人民政府司法行政 部门”。我国对律师

10、行为的管理采取双重管理体制，由律师协会和司 法行政部门同时管理。我国的律协在管理律师的过程中职能主要体现 在对律师准入、律师培训上，实际作用非常有限。律师法第44条 规定：“地方律师协会章程由地方会员代表大会制定，报同级司法行 政部门备案。地方律师协会章程不得与全国律师协会章程和抵触。” 并冃律师协会对律师的惩处只限于训诫、通报批评、公开谴责、责令 接受培训等，而罚款、没收违法所得等，则应当经过司法行政部门的 批准。 由律师协会处理律师执业过程发生的违反职业道德和违 法违纪行为，相较司法行政部门来说更为适合。因为律师协会是由律 师组成的行业协会，对律师行业更为了解，遇到问题也能够更加妥善 的对

11、待。因此，要加强律师行业的行业自治，扩大律师协会的职能。（三）明确刑法第306条关键词词义 司法实践中，律师伪 证罪被随意扩大解释的原因之就在于立法的模糊性。因此，应当在 新出台的刑法修正案中做一解释，或者由全国人民代表大会常务委 员会通过立法解释释明，或者由最高法、最高检出台司法解释明确律 师伪证罪的适用，包括明确“毁灭”、“伪造”、“帮助”、“威胁”、“引诱”等词的具体含义；明确证据种类；明确特殊作证主体的证人 资格等问题。笔者认为，通过刑法修正案、立法解释对词义进行明确 的时候，应从内涵上明确词义；而司法解释应从外延上对词义进行限 制性解释，体现刑法谦抑性原则。也就是说，刑法修正案、立法

12、解释 以及司法解释应该尽量排除律师伪证罪的适用，缩小其适用范围，将 其作为对违法行为的最后处罚手段。 （四）完善证据制度 完 善证据制度，保证律师在辩护过程中充分全面的接触控方证据。如果 律师在辩护过程中可以充分全面地接触控方证据，那么律师就可以根 据这些证据，运用专业知识作出专业判断；一旦律师认为控方证据可 能认定被告人有罪，根据刑事诉讼法笫37条第4款规定：“辩 护律师会见在押的犯罪嫌疑人、被告人，可以了解案件有关情况，提 供法律咨询等；口案件移送审查起诉之日起，可以向犯罪嫌疑人、被 告人核实有关证据”即享有告知被告人和关证据情况的权利，劝 被告人主动认罪并进入简易程序，提高诉讼效率。 （

13、五）建立 律师刑事辩护责任豁免制度 许多国家都确立了刑事辩护律师的 豁免原则，例如英国法律规定：律师在履行职务时，有对笫三者不负 诽谤的责任；出庭律师在处理诉讼案件时，有不负疏忽责任的权利。 法国1881年刑事诉讼法第41条规定：“不得对律师在法庭上的发言 或向法院提交的诉讼文书提起诽谤、侮辱或藐视法庭的诉讼。律 师法第36条规定：“律师担任诉讼代理人或者辩护人的，其辩论 或者辩护的权利依法受到保障。”第37条第2款规定：“律师在法 庭上发表的代理、辩护意见不受法律追究。但是，发表危害国家安全、 恶意诽谤他人、严重扰乱法庭秩序的言论除外。"由此可以看出，律 师法一方面将豁免权具体到“

14、在法庭上发表的意见”，另一方面规 定的是“担任诉讼代理代理人或者辩护人”，那就说明法律没有将豁 免权限定于刑事诉讼活动内，而是包括刑事和民事领域。笔者认为，律师法第37条规定的豁免情节范围过窄，不利于律师豁免权的 实现，建议将豁免范围扩大至对法庭上的言词证据以及所提交的证据 进行豁免。豁免的性质除包括刑事责任、民事责任外还应包括行政责 任，否则即使律师不必受到刑法第306条的处罚，恐怕还将面临 行政处罚包括吊销执照等,其后果可能更甚于刑罚。注释:朱屮原被逼到墙角的刑辩律师京华周刊.2011 (14) http： /news. 163. com/ll/0514/01/73vr9rqi00014aed. htmlo 高琦. 论律师伪证罪中国优秀硕士学位论