合同法总论复习

1、第一章 合同概述合同的概念又称契约，是一种合意或协议。合同法第二条：本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。合同的特征1、是平等主体的自然人、法人、其他组织所实施的一种民事法律行为。2、以设立、变更、终止民事权利义务关系为目的和宗旨。3、是当事人意思表示一致的产物。合同的成立必须有两个以上的当事人；各方当事人必须互相作出意思表示；当事人所作意思表示是一致的。合同关系由主体、内容、客体三个要素组成的。1、主体：又称合同当事人，包括债权人和债务人。债权人有权请求债务人依照法律和合同的规定履行债务；而债务人则应依据法律和合同负有为一定行为或不为一定行

2、为的义务。在双务合同中，当事人双方互为债权人和债务人，互有权利义务。由于债权人和债务人都是相对的，合同债权又称为相对权。2、内容：债权人的权利和债务人的义务，即合同债权和合同债务。合同是债权债务的统一体。3、客体：债权人的行为。在债务人尚未交付标的之前，并不能实际占有和支配该标的物，而只能请求债务人为一定的行为，故合同债权指向的对象是债务人的行为而非物。合同关系的相对性指合同关系只能发生在特定的合同当事人之间： 1、主体的相对性。合同关系只能发生在特定的主体之间，只有合同当事人一方能够向另一方当事人基于合同提出请求或提起诉讼。例外情况，如合同法第二百二十九条：租赁物在租赁期间发生所有权变动的，

3、不影响租赁合同的效力。即“买卖不破租赁”，实际上是赋予租赁具有对抗第三人的物权效力，这样规定主要是为了保护某些合同关系中的债权人，维护社会经济秩序的稳定。2、内容的相对性。除法律、合同另有规定外，只有合同当事人才能享有合同所约定的权利，承担合同所约定的义务，合同当事人以外的任何第三人不能主张合同上的权利，合同当事人也不能要求任何第三人承担合同上的义务。3、违约责任的相对性。指违约责任只在特定的合同当事人之间发生；合同关系以外的人，不负违约责任，合同当事人也不对其承担违约责任。违约的当事人应对因其自身过错造成的违约后果承担责任，不能将责任推卸给他人； 因第三人的原因造成债务不能履行的情况下，债务

4、人仍然应当向债权人承担违约责任；债务人只向债权人承担违约责任，不向国家或第三人承担违约责任。合同的分类1、双务合同与单务合同 双务合同，指当事人双方互负给付义务的合同。如买卖合同等。 单务合同，指合同当事人仅有一方负担给付义务的合同。如赠与合同等。2、有偿合同与无偿合同 有偿合同，指一方通过履行合同约定的义务而给对方某种利益，对方要得到该利益必须为此支付相应代价的合同。 无偿合同，指一方给付某种利益，对方取得该利益时并不支付任何报酬的合同。3、有名合同与无名合同 有名合同，又称典型合同，指法律上已确定了一定的名称及规则的合同。如合同法分则的15类合同（买卖、供用电水气热力、赠与、借款、租赁、融

5、资租赁、承揽、建设工程、运输、技术、保管、仓储、委托、行纪、居间合同）。 无名合同，又称非典型合同，指法律上尚未确定一定的名称和规则的合同。根据契约自由的原则，即使当事人订立的合同不属于有名合同，只要不违背法律的禁止性规定和社会公共利益，也仍然是有效的。无名合同适用法律，首先适用合同法的一般规则，其次如果其内容涉及有名合同的某些规则，则应当比照适用类似的有名合同的规则。4、诺成合同与实践合同 诺成合同，指当事人一方的意思表示一旦经对方同意即能产生法律效果的合同。 实践合同，指除当事人双方意思表示一致以外尚需交付标的物才能成立的合同。 二者的主要区别在于：成立与生效的时间不同。诺成合同自双方当事

6、人意思表示一致时起即告成立；而实践合同则在当事人交付标的物后，合同才能成立。合同法第一百八十六条：赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的或经过公证的赠与合同，不适用前款规定。5、要式合同与不要式合同 要式合同，指根据法律规定应当采取特定方式订立的合同。如商标权转让合同。 不要式合同，指当事人不需要采取特定方式订立的合同，当事人有权自由选择合同形式。6、主合同与从合同 主合同，指不需要其他合同的存在既可独立存在的合同。 从合同，指以其他合同的存在为存在前提的合同。如主债务合同与保证合同。第二章 合同的订立合同成立的概念和要件合同的成立，指订约当事人就

7、合同的主要条款达成合意。1、具有双方或多方订约当事人；2、订约当事人对主要条款达成合意；3、应具备要约和承诺阶段。要 约指希望和他人订立合同的意思表示。发出要约的人称为要约人，接受要约的人称为受要约人、相对人和承诺人。要约对要约人具有拘束力，要约人在要约的有效期限内，必须受要约的内容拘束。要约发出后，非依法律规定或受要约人的同意，要约人不得变更、撤销要约的内容。要约的主要构成要件：要约是由具有订约能力的人作出的意思表示；要约须表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束；要约的内容须具体确定。要约邀请指希望他人向自己发出要约的意思表示。要约邀请只是引诱他人向自己发出要约，不会因相对人作出接受的

8、意思表示而成立合同。在发出要约邀请以后，要约邀请人撤回其邀请，只要没有给善意相对人造成信赖利益的损失，要约邀请人一般不需要承担法律责任。典型的要约邀请行为：寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等。要约的法律效力1、要约生效的时间发信主义，即要约人发出要约以后，只要要约已处于要约人控制范围之外，要约即产生效力；到达主义，又称受信主义，即要约必须到达受要约人之时才能产生法律效力。【我国】合同法第十六条：要约到达受要约人时生效。要约送达到受要约人所控制的地方即为到达，不一定要实际送达到受要约人手中。 采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系

9、统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。2、要约的撤回指要约人在发出要约之后，未到达受要约人之前，有权宣告取消要约。合同法第十七条：要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或与要约同时到达受要约人。3、要约的撤销指要约人在要约到达受要约人并生效以后，将该项要约取消，从而使要约的效力归于消灭。大陆法国家大都认为要约对要约人具有拘束力，要约一旦生效，则要约人不得随意撤销要约。而英美法国家则认为要约原则上可以随时撤销，只在例外情况下不得撤销。合同法第十八条：要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。

10、合同法第十九条：有下列情形之一的，要约不得撤销：（一）要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；（二）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。4、要约失效指要约丧失了法律拘束力，不再对要约人和受要约人产生拘束。拒绝要约的通知到达要约人；要约人依法撤销要约；承诺期限届满，受要约人未作出承诺；受要约人对要约的内容作出实质性变更。承 诺指受要约人同意要约的意思表示。承诺一旦生效，合同即告成立。承诺要件：1、必须由受要约人向要约人作出。受约人以外的第三人无资格向要约人作出承诺，如果第三人向要约人表示接受要约的内容，只能视为其发出要约，由原要约人决定是否作出承诺。2、

11、承诺必须在规定的期限内到达要约人。合同法第二十三条规定：承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。要约没有确定承诺期限的，承诺应当依照下列规定到达：要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺，但当事人另有约定的除外；要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达。合同法第二十八条：受要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约。合同法第二十九条：受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。3、承诺的内容必须与要约的内容一致。合同法第三

12、十条：承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。合同法第三十一条：承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。4、承诺的方式符合要约的要求。承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。缄默或不行动不构成承诺。承诺生效的时间大陆法系：到达主义，即承诺的意思表示于到达要约人支配范围内时生效。英美法系：发

13、送主义，即承诺的意思表示于发出时生效，若是采用邮件、电报形式的，在承诺人将信件投入邮筒或电报交付电信局时即生效。我国：承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。投邮生效和到达生效所产生的后果区别：1、 合同成立的时间不同。采用投邮生效的，合同在承诺投邮时即生效；采用到达生效的，合同在承诺到达要约人时才生效。2、能否撤回承诺不同。采用投邮生效的，不可能撤回承诺，因为承诺投邮时就生效了；采用到达生效的，可以撤回承诺，只要撤回承诺的通知先于承诺或同时到达要约人。3、由于邮局等原因导致承诺逾期到达的风险承担不同。采用投邮生效的，承诺投邮时就生效，因此邮

14、递过程中的风险由要约人承担；采用到达生效的，承诺到达时才生效，故邮递过程中的风险由受要约人承担，但是要约人应当将承诺迟到的情况及时通知受要约人。承诺的撤回合同法第二十七条：承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。缔约过失责任指在合同订立过程中，一方当事人因没有履行依据诚实信用原则所应付的义务，导致另一方当事人遭受一定的损失，对此前者要承担相应的民事责任。理论依据：诚实信用原则。依据诚实信用原则，当事人在订立合同的过程中，应当负有一定的注意而履行必要的义务，这种义务不属于合同约定的义务，而是一种合同前义务。合同义务是当事人约定的基于有效合同产生的义务

15、，通常表现为给付义务，旨在通过一方当事人的履行而满足另一方当事人的履行利益；而合同前义务是基于诚实信用原则和当事人之间的信赖关系而产生的法定义务，是一种附随义务，旨在保护缔约中的当事人的安全并促成缔约。缔约过失责任构成要件1、存在损失。缔约过失行为致使一方当事人遭受了损失。这种损失有两种类型：一是信赖利益的损失；二是没有尽到照顾、保护义务而造成他方损失。2、行为人有过错。根据我国合同法的规定，缔约过失责任是一种过错责任。这里的“过失”实为过错，包括故意和过失。这种过错表现为违背诚实信用原则。3、缔约过失行为与损失之间有因果关系。即损失是由缔约过失行为行为造成的，而不是由其他行为如违约行为或侵权

16、行为造成的。缔约过失责任与合同责任的区别1、 合同责任是基于有效合同而产生的民事责任，当事人违反的是合同义务；缔约过失责任往往是基于合同不成立或合同无效而产生的民事责任，违反的是合同前义务。2、责任方式不同。缔约过失责任的承担方式只有赔偿损失；合同责任的承担方式有赔偿损失、实际履行、支付违约金等。3、合同责任具有约定性，当事人可以在合同中约定责任内容；缔约过失责任具有法定性，基于法律的直接规定。缔约过失责任与侵权责任的区别二者虽然在有些情况下会发生竞合，但区别仍然是存在的。1、缔约过失责任是在订立合同过程中形成的责任，以当事人之间存在特殊的信赖关系为前提，而侵权责任存在于一切社会交往之中。2、

17、在适用缔约过失责任时，行为人的注意义务程度比一般侵权责任高，因为当事人在订立合同时，已由普通的社会交往关系进入了特殊的社会交往关系，故法律上要求当事人应有特殊的注意。3、缔约过失责任的承担方式只有赔偿损失，而侵权责任的承担方式有赔偿损失、停止侵害、消除影响、赔礼道歉等。适用缔约过失责任的具体情形1、假借订立合同，恶意进行磋商；2、故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况；3、有其他违背诚实信用原则的行为。如未尽通知、协助、告知、照顾、保护义务等。合同的内容和形式1、 合同的条款合同法第十二条：合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：（一）当事人的名称或姓名和住所；（二）标的；（三）数量

18、；（四）质量；（五）价款或者报酬；（六）履行期限、地点和方式；（七）违约责任；（八）解决争议的方法。二、格式条款指当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。格式条款的优点在于效率，尤其是大量发生的相同的合同，不必重复缔约的全过程，可以节省缔约的时间及成本。其弊端在于，提供商品或服务的一方在拟定格式条款时，往往会利用自己的优势地位，将一些有利于自己而不利于对方或普通消费者的条款订入合同。对格式条款的规制合同法第三十九条：采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或限制其责任的条款，按照对方的要求，对

19、该条款予以说明。合同法第四十条：格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。合同法第四十一条：对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。三、免责条款指当事人约定免除或者限制其未来责任的合同条款。1、免责条款是当事人协商同意的合同的组成部分，具有约定性。2、免责条款的提出必须是明示的，不允许以默示的方式作出。3、免责条款约定性的例外：合同法第五十三条：合同中的下列免责条款无效：（一）造成对

20、方人身伤害的。（二）因故意或重大过失给对方造成财产损失。合同法作此规定的原因：两种行为都具有一定的社会危害性和法律谴责性；都可构成侵权行为，即使当事人之间没有合同关系，也可以追究侵权责任。如果允许当事人约定这种侵权行为免责的话，等于以合同的方式剥夺了当事人的合同以外的权利。四、合同权利与义务1、合同权利 包括合同债权、形成权、抗辩权、监管权等权利，其中合同债权最为重要。合同债权，指债权人根据法律规定或合同约定向债务人请求给付并予以保有的权利。请求权；给付受领权；相对权；具有平等性；具有请求力、执行力、依法自力实现、处分权能和保持力。2、合同义务包括给付义务和附随义务。给付义务又分为主给付义务与

21、从给付义务。合同关系在其发展的过程中，不仅发生给付义务，还会发生其他义务，例如照顾义务、协助义务、保密义务等，这些附随义务的产生，是以诚实信用原则为依据的。附随义务与主给付义务的区别：1、主给付义务自始确定，并决定合同的类型。附随义务是随着合同关系的发展而形成的，在任何合同关系中均可产生，不受特定合同类型的限制。2、主给付义务构成双务合同的对待给付，而附随义务不属于对待给付，不能发生同时履行抗辩权。3、不履行主给付义务，债权人得解除合同，而不履行附随义务，债权人原则上只可请求损害赔偿，不能解除合同。附随义务可以分为两类：一是促进实现主给付义务，使债权人的给付利益得到最大可能的满足（辅助功能），

22、例如妥善包装花瓶，使买受人能够安全携带；二是维护对方当事人的人身或财产利益的保护功能，例如企业主为员工或店家为顾客提供安全的环境。合同的形式指当事人合意的表现形式。合同法第十条：当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。1、口头形式口头形式简便易行，在日常生活中经常被采用，但在发生合同纠纷时难以取证，不易分清责任。所以，不能即时清结的合同和标的数额较大的合同，并不宜采用口头形式。2、书面形式指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。

23、3、其他形式用沉默或行为的方式订立合同的，如自动售货机，顾客投币入机器内，买卖合同即成立。第三章 合同的效力合同的效力概述合同生效，指已经成立的合同在当事人之间产生了一定的法律拘束力。合同法第八条：依法成立的合同，对当事人具有法律拘束力。合同的拘束力主要体现在两个方面：1、合同对当事人的拘束力。合同生效将在当事人之间产生权利和义务。合同当事人根据法律和合同的规定所产生的权利依法受到法律的保护。而当事人根据合同所产生的义务具有法律的强制性，如果当事人违反合同义务应当承担违约责任。 2、合同对第三人的拘束。合同的拘束力包含了排斥第三人的非法干预和侵害的效力，以及在特定情况下为保全合同利益主张代位权

24、和撤销权。合同成立与合同生效的区别合同成立，指合同订立过程的完成，即当事人经过平等协商对合同的基本内容达成一致。合同成立只是解决了合同是否存在的问题，对于已经成立的合同是否有效则是合同生效制度所要解决的问题。一个已经成立的合同，如果不符合法律规定的生效要件，仍然不能产生效力。合同成立主要体现当事人的意志，而合同生效则体现国家的意志和社会公共利益。合同的生效要件指使已经成立的合同发生法律效力的条件，是判断合同是否具有法律效力的标准。合同当事人具有相应的民事行为能力；意思表示真实；不违反法律和社会公共利益；合同必须具备法律所要求的形式。无效合同指合同虽已成立，但因其违反法律、行政法规的强制性规范或

25、社会公共利益而被确认为无效。1、一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；2、恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；3、以合法形式掩盖非法目的；4、损害社会公共利益；5、违反法律、行政法规的强制性规定。可撤销的合同指当事人在订立合同时意思表示不真实，法律允许撤销权人通过行使撤销权而使已经生效的合同归于消灭。1、因重大误解订立的；2、在订立合同时显失公平的；3、一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同。效力待定的合同指合同虽已成立，但因其不完全符合合同的生效要件，因此其效力能否发生，尚未确定，一般须经权利人承认才能生效。1、合同的主体不合格合同法第四十七条

26、：限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。2、因无权代理而订立的合同合同法第四十八条：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知

27、的方式作出。合同法第四十九条：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。（表见代理）3、代表人越权行为合同法第五十条：法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。4、 无权处分行为无权处分行为与无权代理的区别：无权处分行为：以自己的名义；无权代理：以被代理人的名义无权处分行为：相对人可能是善意的；狭义的无权代理：相对人是有过失的合同法第五一条：无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。合同被确认无效或被撤

28、销的后果无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。1、合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。2、合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。3、合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或没必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。第四章 合同的履行合同的履行指合同当事人按照合同的约定或者法律的规定履行其义务。合同法第六十条：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。合同

29、的履行主要是当事人实施给付义务的过程。但严格地说，给付和履行又有所不同，给付重债务人的行为，履行则重结果即债权的满足。适当履行1、履行主体适当合同关系是特定当事人之间的权利义务关系，合同中的权利义务应当由合同当事人来履行。在某些情况下也可以由第三人代替债务人履行，或由第三人代替债权人履行。依照法律规定或者当事人约定，须由当事人亲自履行的债，不得由第三人代替履行，否则为不适当履行。由第三人代替履行时，第三人只是履行主体，而不是合同当事人。合同法第六十四条：当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。合同法第六十五条：当事人约定由第

30、三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。2、 履行标的适当履行标的即给付标的，指债务人应给付债权人的对象，如货物、劳务等。履行标的为货物的，债务人交付的标的物应符合约定或规定的标准。标的物的数量应当按照约定或法定的数量和计量方法确定。标的物的质量应当符合合同的约定。质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或符合合同目的的特定标准履行。履行标的为劳务的，债务人应按照合同约定或法律规定的数量和质量完成工作或提供劳务。履行标的为货币的，当事人应当按照约定的计价办法履行。如果对价款或报酬约定不明确的，按

31、照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应执行政府定价或政府指导价的，按照规定履行。3、履行期限适当履行期限是债务人履行债务和债权人接受履行的时间。当事人应在合同约定或法律规定的期限内履行。履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。4、履行地点适当履行地点是债务人履行债务和债权人接受履行的地点。履行地点关系到旅行费用的负担，当事人应当按照约定或者规定的地点履行。履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。5、履行方式适当履行方式指债务人履行债务的方法。履行方式由合同约

32、定或法律规定，或者由债的关系的性质决定。履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。双务合同履行中的抗辩权指在符合法定条件时，当事人一方对抗对方当事人的履行请求权，暂时拒绝履行其债务的权利。包括同时履行抗辩权、先履行抗辩权和不安抗辩权。双务合同履行中的抗辩权的行使，只是在一定期限内中止履行债务，并不消灭债的履行效力。产生抗辩权的原因消失后，债务人仍应履行其债务。双务合同履行中的抗辩权，对于抗辩权人是一种保护手段，它使对方当事人有了及时履行债务或提供担保等压力，免去抗辩权人履行债务后却得不到对方履行的风险，对保障债权起一种防患于未然的作用。同时履行抗辩权指双务合同的当事人在无先后履行顺序

33、时，一方在对方未为对待给付以前，可拒绝履行自己的债务的权利。同时履行抗辩权的存在基础是双务合同的牵连性，即双务合同中的给付与对待给付具有不可分离的关系。当事人一方所负给付与对方当事人所负对待给付互为前提，一方不履行其义务，对方原则上亦可不履行。因为只有如此，才能维持双方当事人之间的利益平衡。构成要件：1、双方当事人须基于同一双务合同互负债务。可主张同时履行抗辩的，系基于同一双务合同而产生的对待给付。如果双方当事人的债务不是基于同一双务合同而发生，即使在事实上有密切关系，也不得主张同时履行抗辩权。2、须合同没有约定先后履行顺序，且双方互负的债务均已届清偿期。3、须对方未履行债务或未按照约定正确履

34、行债务。4、须对方的对待给付是可能履行的。如对方的对待给付已不可能履行，同时履行的目的就不可能实现，只能由合同解除制度解决了。不安抗辩权指先给付义务人在有证据证明后给付义务人的经营状况严重恶化，或转移财产、抽逃资金以逃避债务，或谎称有履行能力的欺诈行为，以及其他丧失或可能丧失履行债务能力的情况时，可中止自己的履行。后给付义务人接收到中止履行通知后，在合理的期限内未恢复履行能力或者未提供适当担保的，先给付义务人可以解除合同。成立的条件：1、必须是双务合同。2、后履行债务的一方当事人的债务尚未届履行期限。3、后履行债务的一方当事人有丧失或可能丧失履行债务能力的情形：经营状况严重恶化；转移财产、抽逃

35、资金，以逃避债务；丧失商业信誉；有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。不安抗辩权的效力1、中止履行应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有丧失或可能丧失履行债务能力的情形的，可以中止履行。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。2、 解除合同中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。先履行抗辩权指当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。成立要件：1、双

36、方当事人互负债务。2、两个债务有先后履行顺序。3、先履行一方未履行或其履行不符合合同约定。第五章 合同的保全和担保合同的保全指债权人为防止债务人的财产不当减少而危害其债权，对合同关系以外的第三人所采取的保护债权的法律措施。合同关系原则上不对第三人发生效力，但为确保债权人的权利实现，在特定情形下，也会对第三人发生效力。我国合同法规定了两种合同履行的保全措施：债权人的代位权和撤销权。代位权债权人的代位权，指债权人为了促使其债权不受损害，以自己的名义代债务人行使权利的权利。通说认为，债权人代位权具有管理权和形成权的双重性质。从权利的作用上看，债权人的代位权可为形成权；从权利的内容上看，债权人代位权为

37、管理权。成立要件：1、债务人对第三人享有债权并怠于行使其权利。债务人对于第三人享有的权利为债权人代位权的标的。债务人对第三人享有的债权，须是能行使而债务人怠于行使的财产权利。若是客观上不能行使如对方已宣告破产，或是将来存在的财产权利，或是具有专属性、不得让与的权利如抚恤金等，或非财产权，均不得为债权人代位权的标的。若是能行使且债务人已积极行使其权利，债权人代位权也不能成立。2、须债务人履行债务迟延。若债务人的债务履行期未届满，债权人不能代位行使债务人的权利，除非是专为保全债务人权利而行使，例如时效的中断、第三人破产时的债权申报等。3、须债权人有保全债权的必要。债务人怠于行使其权利的行为对债权人

38、造成损害。“对债权人造成损害”是指债务人怠于行使权利，使债务人不能履行与债权人之间的债务，从而损害了债权人的利益。如果债务人虽然怠于行使权利，但他仍然有足够的财力履行其对债权人的债务，不会对债权人造成损害，那么债权人代位权也不能成立。债权人代位权的行使应由债权人以自己的名义行使。行使的范围以保全债权人债权的必要为限度。债权人行使代位权，应依诉讼的方式为之。债权人代位权行使的效力1、对于债务人的效力。债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。2、对于第三人的效力第三人对于债务人

39、所有的于代位权行使前发生的抗辩，均得以之对抗债权人。3、对于债权人的效力代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费用由次债务人负担，从实现的债权中优先支付。债权人的撤销权又称废罢诉权，指债权人对于债务人危害债权实现的行为，有请求人民法院撤销该行为的权利。通说认为，债权人的撤销权不仅以撤销债务人与第三人间的行为为内容，而且含有请求恢复原状以取得债务人财产的作用，因而兼具形成权与请求权双重性质。成立的要件：1、客观要件：债务人实施了危害债权人债权的行为。危害债权是指债务人的行为导致财产的减少将会使债权得不到清偿。如果债务人的行为虽会减少其财产，但其尚存的财产仍足以清偿其债务，就不存在对债权的危害。这种危害

40、债权的行为必须发生在债权成立之后。危害债权的行为包括债务人的处分行为和债务人与第三人实施一定的民事行为。危害债权的主要行为形式：放弃债权、无偿转让债权和以明显不合理的低价转让财产。2、主观要件债务人放弃债权或无偿转让财产的，不以债务人和第三人主观上有恶意为要件，只要其危害债权，债权人即可行使撤销权。债务人以明显不合理的低价转让财产的，则须债务人和第三人主观上有恶意，才能行使撤销权。第三人有无恶意，标准是受让人是否知道转让财产的价格不合理，且目的是为了损害债权人的利益。债务人有无恶意，一般应实行推定原则，即只要债务人实施行为而使其无偿债能力，就推定为有恶意。债权人撤销权的行使必须由享有撤销权的债

41、权人以自己的名义，向人民法院提起诉讼，请求法院撤销债务人危害债权的行为。撤销权的行使范围以债权人的债权为限。行使撤销权的必要费用由债务人承担。撤销权的行使有除斥期间，债权人应于规定的期间内行使撤销权，除斥期间届满后，债权人的撤销权即消灭。根据合同法规定，撤销权自债权人知道或应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。行使的效力：债权人行使撤销权对债务人的行为生效后，债务人的行为被视为自始无效。第三人因该行为取得的财产，返还债务人。如果债务人对返还的财产不行使请求权的，债权人可以行使代位权。撤销权的行使，其效力及于全体债权人，由第三人返还的财产

42、为债务人的所有债权的一般担保，行使撤销权的债权人没有优先受偿权。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。合同的担保指以第三人的信用或特定财产来促使债务人履行其债务，保障债权人的债权得以实现的法律措施。具有平等性、自愿性和从属性的特点。一般包括人的担保和物的担保两类。人的担保，是指以第三人的信用保证合同的履行的担保方式。物的担保，是指直接以一定的财物保证合同的履行的担保方式。保证指债务人以外的第三人作保证人担保债务人履行债的制度。担保法第六条：本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。1、保证是一种双方的民事行为。2、保证是担保债务人

43、履行债务的行为。3、保证是约定于债务人不履行债务时由保证人承担保证责任的行为。保证的主要特征1、保证具有从属性。保证合同是主合同的从合同，保证债务是主债务的从债务。保证合同以主合同的有效存在为存在前提。保证的范围和强度从属于主债务。保证债权随主债权的转移而转移。保证债务原则上只能随特定债务人债务的存在而存在，因为保证是对特定债务人履行债务的信用担保。保证债务随主债务的消灭而消灭。2、保证具有独立性。保证债务不是主债务的一部分，而是独立于主债务的单独债务。3、保证具有无偿性。保证人的保证债务不以从债权人取得一定财产权利为代价，债权人也无须支付任何代价即对保证人享有保证债权。4、保证具有补充性。只

44、有在主债务人不履行债务时，保证人才负履行保证债务的责任。5、保证具有单务性。保证合同为单务合同，当事人之间没有相互对待给付的义务。保证合同的成立保证由保证人与债权人订立保证合同。保证人与债权人可以就单个主合同订立保证合同，也可以协议在最高债权额限度内就一定期间内连续发生的数个合同订立一个保证合同。保证合同应当采用书面形式。保证人是为主债务人担保债务履行的人。保证人为自然人的，应当具有完全民事行为能力。法人和其他经济组织可以担任保证人，国家机关一般不得担任保证人。担保法第八条：国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。保证是保证人以自己的信用为债务人作

45、担保的，因此保证人须有明确承担保证责任的意思表示。如果第三人仅向债权人提供债务人能够履行债务的信息，或向债权人表示债务人能够履行债务，而没有明确表示自己愿意承担保证责任，则该第三人不为保证人，保证合同不能成立。如果第三人在主合同上以保证人的名义签字盖章而又无其他的约定，则推定该第三人有担任保证人的意思表示，保证合同成立。保证合同当事人双方关于保证的意思表示不仅应当一致，而且当事人关于保证的意思表示必须真实，否则保证合同也不能有效。保证合同具有可撤销的事由的，当事人可以撤销，但重大误解是因保证人自己的过错造成的，保证人不得撤销。保证的方式保证合同当事人双方应当约定保证的方式。保证的方式分为一般保

46、证与连带责任保证两种。1、一般保证，指保证人仅对债务人不履行债务负补充责任的保证。保证人享有先诉抗辩权。先诉抗辩权，又称检索抗辩权，指保证人于债权人未就主债务人的财产强制执行而仍不能完全受偿时，对于债权人得拒绝清偿保证债务的权利。担保法第十七条：当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利：（一）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；（二）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程

47、序的；（三）保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。2、连带责任保证，指保证人在债务人不履行债务时与债务人负连带责任的保证。担保法第十八条：当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。连带责任保证保证人的责任重于一般保证保证人的责任。一般保证的保证人只在债务人不能履行债务时才承担保证责任；而连带责任的保证人不论债务人能否履行债务，只要债务人未履行债务，就有义务

48、承担保证责任，保证人不享有先诉抗辩权。保证的效力1、保证债务的范围指保证担保效力所及的范围，可分为有限保证和无限保证。（1）有限保证，是保证人与债权人在保证合同中明确约定保证债务范围的保证。保证人仅在约定的范围内承担保证责任，对于超出约定范围的债务，保证人不负担保责任。（2）无限保证，指当事人未明确约定保证债务范围的保证。担保法第二十一条：保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。2、保证人与主债权人之间的关系保证成立后，债权人对保证人享有权利而不负担义务。保证

49、人也享有一定的防御性权利。（1）债权人的权利：在主债务人不履行债务时，得请求保证人履行保证债务即承担保证债务。（2）保证人的权利：主债务人享有的抗辩权。担保法第二十条：一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍有权抗辩。抗辩权是指债权人行使债权时，债务人根据法定事由，对抗债权人行使请求权的权利。一般债务人应享有的权利。如保证人主张保证合同无效的抗辩；保证债务履行期未到的抗辩；保证债务消灭的抗辩。保证人对债权人享有同种类债权的，得以其债权与债权人的债权抵销。一般保证的保证人特别享有的权利：先诉抗辩权。3、保证人与主债务人之间的关系在保证人与主债务人之间

50、，保证人的权利主要是追偿权。追偿权，又称求偿权，指保证人在履行保证债务后，得请求主债务人偿还的权利。成立条件：保证人向债权人履行了保证债务；因保证人的履行而使债务人免责，即主债务人对债权人的债务因保证人的履行而消灭；保证人履行保证债务无过错。例如保证人应行使主债务人的抗辩权而未行使，致使承担了不应承担的责任的；又如保证人清偿后未及时通知主债务人，致使主债务人重复履行的。4、保证人追偿权的范围保证人为主债务人向债权人清偿的债务额；保证人履行保证债务所支出的必要费用。保证人的追偿权一般只能在保证人履行保证债务后才能发生和行使。例外：担保法第三十二条：人民法院受理债务人破产案件后，债权人未申报债权的

51、，保证人可以参加破产财产分配，预先行使追偿权。保证责任的免除和消灭1、 保证期限届满而债权人未为请求时，保证责任免除。一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任。连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。2、债权人放弃物的担保，在放弃权利的范围内保证责任免除。3、主债务转让给第三人而未经保证人

52、同意的，保证人的保证责任免除。4、保证合同解除或终止时，保证人的保证责任消灭。5、主债务消灭，保证债务消灭。定金指合同当事人约定的，为确保合同的履行，由一方当事人预先支付给另一方当事人一定的款项。定金也是合同担保的一种方式。民法通则第八十九条：当事人一方在法律规定的范围内可以向对方给付定金。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行债务的，无权要求返还定金；接受定金的一方不履行债务的，应当双倍返还定金。担保法第八十九条：当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的

53、一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。定金与预付款的不同：1、作用不同。定金的作用主要为担保合同债务的履行，是担保方式；预付款的作用主要是为一方当事人履行合同提供资金上的帮助，是合同履行的一部分。2、地位不同。关于定金的协议是从合同，依约定应交付定金而未交付的，并不构成对主合同的违反；而交付预付款的协议为主合同的一部分，依约定应交付预付款而未交付时，构成对主合同义务的违反。3、法律后果不同。交付定金和收受定金的双方当事人不履行合同债务时，适用定金罚则，即交付定金的一方不履行合同债务的，丧失定金，收受定金的一方当事人不履行债务的，则双倍返还定金；而交付和收受预付款的当事人一方不履行合同债务时

54、，不发生丧失或者双倍返还预付款的后果，而是可将预付款抵作损害赔偿金。4、交付的方式不同。定金一般为一次性交付，而预付款可以分期交付。定金合同的成立定金合同应当采用书面形式订立，除应具备合同有效成立的一般要件以外，还须具备以下条件：1、定金合同为实践合同。定金合同从实际交付定金之日起生效。2、须主合同有效。3、定金数额须在法定的数额以内。担保法第九十一条：定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。如果当事人约定和交付的定金超过法律规定的最高限额的，超过的部分无效，但不能认定全部订金无效。定金的效力1、担保的效力。这是定金的主要效力，因为定金的作用主要为担保合同债务的履行。具体表

55、现在定金罚则上，交付定金的一方不履行合同债务的，丧失定金，收受定金的一方当事人不履行债务的，则双倍返还定金。定金发生效力基本条件：须有一方当事人违约的事实；须有可归责于违约当事人的事由。2、证约的效力。因为定金是为担保主合同的履行而设立的，因此，定金的交付和收受这一事实，是当事人之间存在合同关系的有力证据。3、预先给付和抵销的效力。定金于合同履行后，应当返还或者抵作价款。从抵作价款的效力上说，定金具有预先给付的效力和抵销的效力。第六章 合同的变更和转让合同的变更指在合同成立后，尚未履行或尚未完全履行之前，当事人就合同的内容达成修改和补充的协议。合同法第七十七条：当事人协商一致，可以变更合同。变

56、更的条件1、原已存在合同关系。2、 合同的变更须经当事人协商一致或依法律规定及裁判，或依形成权人的意思表示。一般是依当事人协商一致变更。有时依法律规定及裁判也会发生变更，例如意思表示不真实的合同被法院裁判变更合同的。有时依形成权人的意思表示亦可，如选择权人行使选择权使合同变更的。3、 合同内容发生变化。4、须遵循法律规定的程序和方式。合同法第七十七条：法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。合同变更的效力合同变更的实质是以变更后的合同代替了原合同，因此，在合同发生变更以后，当事人应当按照变更后的合同的内容作出履行，违反变更后合同内容构成违约。合同的转让合同转让是合同主体的变更，指合同的一方当事人将合同的全部或者部分权利义务转让给第三人，而合同的内容并不发生变化。合同转让包括合同权利的转让、合同义务的承担、合同权利与义务的概括转让三种类型。成立要件：1、必须有合法有效的合同关系存在；2、合同的转让必须符合法律