高校学生实习法律保障体系的构建-类型化视角的分析

1、    高校学生实习法律保障体系的构建类型化视角的分析    摘要：法律保障的缺失已经成为高校学生实习工作发展的重要制约因素。关系定位、权益保护、责任承担、社会支持分别成为构建大学生实习法律保障体系的基础、重心、关键和保证。在顶岗实习和非顶岗实习分类的基础上，将顶岗实习定位为劳动法律关系，需要构建“一体两类四层次”的高校学生实习法律保障体系。关键词：类型化，大学生实习，法律保障本文系国家社会科学基金一般项目“司法公信视域下疑难案件裁判中的公共政策问题研究”（15bfx065）的研究成果一、问题的提出作为高等教育人才培养的一个必要环节，实习以其岗位的真实性

2、、环境的复杂性、经历与体验的综合性，成为提高学生实践创新能力和创业就业能力的重要途径。目前，我国高校学生实习存在法律关系不清、待遇难保障、责任承担不明、用人单位参与性不高等一系列问题，严重制约了高校人才培养质量的提升。造成我国高校学生实习难的原因是多方面的，但实习法律保障的缺失是其中最为直接的因素之一。相关调查数据显示，78.9%的调查对象（高校和用人单位）认为，影响用人单位接收学生实习的关键因素是“缺乏企业接收学生实习的法律法规”1。由此可见，构建完善的高校学生实习法律保障体系，彻底解决实习难已成为目前提升高校人才培养质量过程中一个亟需解决的问题。高校学生实习情况比较复杂，很难用单一的标准涵

3、盖实习大学生与实习单位之间的所有法律关系。有研究者指出，“类型化思维方法比概念思维有更强的解释力和更大的适用价值。”2类型化是一种“中等抽象程度”的思考，同时容纳了归纳与演绎两种向度，因而具有很强的适用力。借鉴这一思路，本研究对高校学生实习进行类型化处理，按照实习与用工单位工作之间联系的紧密程度，将大学生实习分为顶岗实习与非顶岗实习两大类。在此基础上，根据不同的实习类型构建不同的法律保障体系。二、构建高校学生实习法律保障体系的基础：关系定位明确关系定位是构建高校学生实习法律保障体系的逻辑起点。一般认为，在大学生实习过程中产生三重法律关系，即存在于高校与实习单位之间、高校与实习大学生之间、实习单

4、位与实习大学生之间的法律关系。前两重法律关系基本上没有争议，即认同高校与实习大学生之间同时存在着教育管理与服务的法律关系3；高校与实习单位之间形成的是委托合同法律关系，即便是高校与实习单位之间并没有签署直接的实习协议也在事实上形成了委托合同关系。关于实习大学生与实习单位之间的法律关系，主要有教育关系说、劳动关系说和特殊关系说3种观点4。教育关系说和劳动关系说仅从单一主体而不是从双方主体角度分析问题，很容易找到相反的例证，具有明显的片面性。特殊关系说强调实习关系的二重性质（劳动性与教学实践性），虽然有一定的合理性5，但其自身又经常陷入自我矛盾之中，具体表现为：该说一方面对教学实践性质所引发的实习

5、大学生权益没有保护现状表示担忧，另一方面对劳动性质可能导致的学生身份与劳动者身份的混乱表示忧虑。因而，特殊关系说既没有明确两者之间的法律关系到底是什么，也没有提出解决问题的有效方案。顶岗实习不同于非顶岗实习方式之处在于它使学生完全履行其实习岗位的所有职责，顶岗实习学生完全和员工一样按时上下班，并完成工作任务，所以顶岗实习学生与实习单位形成一种特殊的劳动法律关系。劳动法律关系是指劳动者和用人单位之间受劳动法律和法规规范所形成的权利义务关系。“劳动关系双方当事人被劳动法规范所规定和确认的权利义务联系在一起，并由国家强制力保证该权利义务得以实现。”如果从仅从形式上判断，顶岗实习高校学生本身还是学生，

6、并不是完整意义上的“劳动者”。实质性判断的具体标准是劳动者与用人单位之间是否已经形成了一种从属关系。从实质上看，顶岗实习高校学生实现了劳动者的劳动力与用人单位的生产资料相结合，符合劳动关系的本质要求。顶岗实习大学生在校外实习单位的工作场所内，按照要求或指示从事劳动，接受实习单位的监督管理，并取得一定的报酬，形式上完全符合界定劳动关系的“从属性”标准。从比较法上看，德国法和法国法将顶岗实习学生视为一种特殊的劳动者，美国法将顶岗实习生认定为准劳动者。借鉴国外立法规定并结合上述实质性的分析，应当将顶岗实习大学生与实习单位之间的法律关系定位为一种“准劳动法律关系”6。与顶岗实习的劳动关系不同，非顶岗实

7、习（包括认识实习和跟岗实习）中实习大学生同实习单位之间并没有形成一种从属关系，而是一种平等主体之间的社会关系。这种关系受民法调整形成一种民事法律关系，即由民事法律规范确认、调整和保障的产生于民事主体间的具有民事权利义务内容的社会关系。民事法律关系通常是由民事主体在自主自愿的基础上形成的，民事法律关系的发生、变更和终止，体现了当事人的自由意志。非顶岗实习中实习大学生获得职业认知和岗位体验，既没有深度参与实习单位的生产和工作中，也没有独立为实习单位创造劳动价值，是单方受益者。虽然对实习大学生可能有纪律方面的要求，但实习单位并无工作考核和给予制裁的权力。因此，非顶岗实习中实习大学生与实习单位是由当事

8、人根据自身的利益和需要，自主地决定建立的民事法律关系，他们之间的权利义务适用民法总则的规定。三、构建高校学生实习法律保障体系的重心：权益保护在实习过程中，侵犯实习大学生权益的情形比比皆是。如有些实习单位对顶岗实习大学生不提供岗前培训或岗前培训走过场；再如安排顶岗实习大学生加班加点长时间的持续劳动。有时甚至会出现克扣、拖欠或拒付报酬等极端案例。这些状况引起了学生、家长及社会的忧虑及不安，影响了高校人才培养目标的完成。加强对顶岗实习学生权益的保护，已成为主要发达国家的通行做法。如美国规定实习大学生最低工资标准和每周最长工作时间；德国颁布了一系列的顶岗实习保障措施，列举了实习的权益内容。在劳动权益系

9、统中，报酬权、休息权、职业安全权、社会保险权等各种具体权益按照一定的分工紧密地结合在一起，发挥出权利系统的合力。将顶岗实习大学生与实习单位之间的法律关系定位为一种劳动法律关系，应适用劳动合同法对实习学生权益给予特别的保护。凡属与劳动合同有关的强行性法律规范和强制性劳动标准，都必须严格遵守。禁止实习单位滥用管理权利，消除双方权利义务的不平衡现象。具体途径是借鉴劳动合同法关于劳务派遣的做法，单独规定大学生顶岗实习期间的权利义务，明确实习期限、劳动报酬、工作时间、休息休假权利、劳动保护等内容。实习协议是非顶岗实习中实习学生在实习期间获得权益保障的重要依据。协议又称为契约，是平等主体之间设立、变更、终

10、止民事权利义务关系的合同。通过订立合同获得各种资源，是人们为满足生产、生活需要而进行经济交往的最主要手段。合同由具体的条款组成，条款固定了当事人各方的权利义务，成为法律关系意义上的协议内容。实习合同存在于实习学生与实习单位两者之间或者实习学生、实习单位与高校三者之间，在实践中，后者最为常见。实习合同可以预先约定非顶岗实习学生与实习单位之间的权利义务，有助于保护权益，减少纷争。目前，我国合同法中并无实习合同的专门规定，只能适用合同总则部分关于合同成立和效力的一般规定。为更好适应大学生非顶岗实习发展的需求，建议修改合同法或者在民法典合同编中增加“实习合同”的规范性条款，规定实习内容、期限、生活补贴

11、、保险等事宜，明确各方之间的权利义务关系。四、构建高校学生实习法律保障体系的关键：损害救济责任不清，救济渠道不畅，已成为大学生实习法律保障体系中的一块短板。不少单位不愿意接收实习生的后顾之忧正在于实习学生受到损害难以得到有效救济，因而如何解决损害救济问题就成为构建大学生实习法律保障体系的关键环节。基于上文法律关系的定位以及权益保护重心的分析，笔者认为，对于顶岗实习大学生受到伤害可以通过社会保险法中工伤途径加以解决。相较于其他方式，工伤保险对于受害者权益保护具有明显的优势。从适用范围上看，凡是在生产工作过程中发生的工伤事故和职业性有害要素对员工健康和生命造成的危险都可以适用工伤保险。从适用条件上

12、看，工伤保险实行“无条件赔偿”，即无论受伤职工有无违反操作规程的因素，均应依法得到全额的赔偿。因为在工作遭受损害与受损者的身份没有关系，对实习生的危害与一般的正式员工没有任何区别，所以世界主要国家都认可实习学生可以享受工伤保险。如法国劳动法典规定，学徒培训生享有劳动者所有的权益；德国事故保险法规定，学徒享有工伤事故保险待遇。以工伤保险的方式化解大学生顶岗实习中的伤害风险，符合劳动风险的社会属性，能有效地解决这一问题。1996年原劳动部颁布的企业职工工伤保险试行办法中曾规定实习学生可以“参照该办法的有关待遇标准”，但该规定没有被国务院发布的工伤保险条例所吸收。从地方实践来看，各地做法不一，有些省

13、市将实习学生纳入工伤保险予以保护，有些地区则明确将实习学生排除工伤保险范围之外。目前，应该修改社会保险法中关于工伤适用范围的相关规定，扩大工伤适用范围，赋予顶岗实习大学生享受工伤保险权益的主体地位7。对于非顶岗实习大学生所遭受损害，实践中大多纠纷的处理是适用民事侵权制度8，由侵权行为人承担责任。侵权责任主要具有两个方面的功能：一是保护受害人，弥补受害人的实际损失；二是预防并制裁侵权行为9。其核心是通过对受害人遭受的损害进行救济的方式来保护民事权益。同时需要注意的是，以侵权责任的形式保护非顶岗实习大学生权益可能会产生两方面的困境：实习单位为避免潜在的责任拒绝接收实习生；存在受害人难以获得赔偿或补

14、偿的风险。因此，需要借鉴发达国家赔偿责任社会化的经验，通过推行实习责任保险制度，借助保险制度来分散责任风险。实习责任保险既有助于解决上述两方面困境，又有利于实习伤害事故及时得以救济，可以有效保护非顶岗实习大学生的合法权益。教育部等五部门联合发布的职业学校学生实习管理规定中要求，“推动建立职业院校学生实习强制保险制度”。其实，实习责任保险的实施范围完全可以进一步扩大，覆盖包括普通高校学生在内的所有实习学生群体。五、构建高校学生实习法律保障体系的保证：社会支持大学生实习离不开社会支持，社会支持包括机会支持、经验支持、情感和心理支持等多种形式。其中，机会支持是起点，实习岗位多少和岗位质量高低将直接影

15、响学生顶岗实习工作的开展10。企业事业单位、社会组织参与热情不高一直是制约高校学生实习工作发展的另一个重要因素，完善法律保障体系当务之急在于建立相应的“动力机制”。2016年度中国工程教育质量报告显示，“国家缺少相关的鼓励政策”已经成为阻碍企业参与高校人才培养的重要障碍。大学生实习涉及教育、财政、人社、税务、司法等多部门的互动协作，政府应当在其中发挥统领全局的作用，引领企业事业单位及其他社会组织承担相应的社会责任。在这一方面，德国政府通过给予实习企业经费补贴或减免税收的优惠政策激发企业参与的积极性；英国政府以项目方式采用专项经费支持大学生实习11。与发达国家相比，我国目前既缺少对接收大学生实习

16、的“硬约束”，又缺乏示范诱导性的“软约束”。社会法基本原理要求，国家应该根据社会发展状况，积极采取措施干预社会生活，以促进个人经济文化等社会权的实现。国家对大学生顶岗实习具有保障的义务和实现的义务，需要在法律层面规定实现的具体路径。在高等教育法中规定，国有企事业单位、以及接受税费优惠的非国有企业、获得财政补贴的社会组织具有接收高校学生顶岗实习的法定义务，如果不履行该义务则要遭受一定的处罚。在高等教育法中增加相关条文，明确在国家教育财政支出中设立“大学生实习补贴专项”，对接收高校学生顶岗实习单位的给予成本补贴。各类社会主体接收高校学生顶岗实习，在工资或岗位培训上都会支出一定的成本，一直付出而得不

17、到补偿，可能会挫伤他们参与接收学生顶岗实习的积极性。增加实习补贴的规定，有利于推动高校学生实习工作的可持续发展。大学生非顶岗实习的社会支持可以通过规定企业和其他社会组织的社会责任来实现。所谓企业社会责任是指企业扬弃以追求利润作为唯一目标的传统经营理念，强调其作为一个主体对环境、对社会的贡献，对社会弱者的价值关怀。我国公司法第五条规定了公司要承担社会责任，使得企业社会责任由一种道义责任转化为法律责任。2010年11月，国际标准化组织（iso）发布了社会责任指南标准（iso26000）。该标准以社会责任标准（sr）代替了企业社会责任标准（csr），扩大了社会责任标准的适用范围，由原来的仅对企业适用

18、扩展到适用于所有类型的组织。在一个国家发展中，人力资源的培养与开发构成了企业和各类组织社会责任的重要内容。我国即将制定的社会组织法应顺应这一趋势12，在其中规定社会组织的社会责任，将承接大学生非顶岗实习作为一种法定职责固定下来。六、结语党的十九大提出的“深化产教融合、校企合作”并不仅仅是对职业教育的要求，对高校学生实习工作同样具有指导意义。在我国建设法治社会背景下，以法治思维和法治方式提升高校人才培养质量成为一项必然的选择。构建高校学生实习法律体系是实现上述目标的主要途径和重要载体。根据实习内容、特征与要求的不同，可以将高校学生实习分为顶岗实习和非顶岗实习，这两类实习的关系定位、权益保护、责任承担和社会支持都有所差异，所涉及的法律规范也有所不同。基于此，本研究提出构建“一体两类四层次”的高校学生实习法律保障体系。其具体内容是：在顶岗实习和非顶岗实习分类的基础上，将顶岗实习定位为劳动法律关系，适用劳动法；权益保护的重心在于劳动合同，适用劳动合同法；责任承担的关键是工伤保险，适用社会保险法；社会支持的保障在于规定一些实习单位的法定义务并给予实习成本补贴，适用补充后的高等教育法。对于非顶岗实习定位为民事法律关系，适用民法总则；权益保护的重心在于