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文档简介
1、工期索赔中应当注意的法律事项当前国内建筑行业逐渐的进入寒冬期,建筑合同的条件越来越差,业主的工程款支付情况也变得日益不理想,业主拖欠工程款或者由于业主资金原因导致工期拖延、工程停工的风险也越来越大。而业主一旦拖延工期或者停工就必然会造成我司成本的增加。因此,做好索赔也是一种确保项目利润的有效途径,更是我司顺利渡过严冬的一个保障。狭义的工期索赔是指单纯要求业主对工期进行顺延(这主要指非因我司原因导致工期延误的,要求业主对我司工期予以顺延,并不涉及费用的索赔)。如:导致工期延误的主要原因为战争、天气、自然灾害等不可抗力因素造成的。广义的工期索赔,不仅包括狭义的工期索赔还包括工期费用索赔。工期费用索
2、赔是指由于业主的原因(如图纸提供不及时、施工场地不满足施工需要、未按时支付工程进度款等)导致工期出现延误后,我司要求业主就我司增加的成本费用给予我司赔偿。在工期索赔中我们应当注意和收集哪些证据资料的呢?一、收集非因我司导致工期延误的证据资料。工期延误费用索赔成功的前提条件是导致工期延误的原因并非我司造成的。当前业主在工期延误方面的举证责任较轻,其只需证明实际竣工日期和合同约定的竣工日期不一致就可以要求我司承担逾期违约责任。而我司则不仅仅要证明工期延误非我司原因造成,还需要证明工期延误的具体天数及因果关系。只有工期延误的原因成立了,我司才能完成后续的费用索赔。工期延误责任证据的收集对项目工期费用
3、索赔有着决定性的作用。工期延误责任证据应主要收集如下证据:1、收集业主下发的开工指令或我司上报开工报告。开工报告是我司根据现场的施工准备情况向业主、总包、监理单位所提交的开工申请资料,主要用来表明现场我司已经根据业主的要求开工。其主要用于证明我司实际的开工时间。只有明确了开工日期,我司从开工之日起开始计算工程工期,当工期超过合同中约定的工期或关键节点工期时,我司才可以向业主提出工期延误费用索赔。虽然开工报告也有可能构成业主向我司索赔工期延误费用的证据资料之一(业主通过对开工与竣工日期进行对比就可以得出我司工期延误)。但是,工程开始施工是一个客观事实,无论后期是会业主索赔我们还是我们索赔业主,但
4、我们必须将开工日期这个事实通过书证的形式固定下来。开工报告中应当注意的问题、项目人员在进场后,要及时检查项目的工期实际情况,做好工程施工准备,只有在现场满足施工条件时,才向业主、监理单位提交开工报告,开工报告中的日期一定要明确。若现场超过了合同约定的开工日期仍不具备开工条件,项目应当向业主发函说明当前工地现场影响开工的具体因素。、若是业主下发开工通知书的,我司收到业主的开工通知书后应仔细检查项目实际的情况是否满足工程作业条件,若业主在工作面移交、图纸移交等方面存在不及时的情况时,我司须要跟业主发函。、工地现场不满足开工条件的,项目不仅要发函,项目还应当对工期现场情况每日进行拍照、摄像,保留证据
5、资料(照片、摄像资料应当调整出拍照、摄像的日期)。我司检查现场开工条件的,应当制作检查记录,检查记录应当附相应照片资料。、开工报告、开工通知书等资料应当有业主、监理的签字审批。2、收集业主图纸移交不及时的证据资料。当前很多项目在进场后或正式开工后,业主迟迟未能确定相关图纸施工方案,甚至业主图纸存在大量的问题需要业主人员解决,导致我司不能正常施工从而影响工期。若出现业主未及时提供施工图纸及相关施工方案的,我司项目人员应向业主发函提出当前所遇到的图纸问题,阐明相应问题不及时解决将导致工期延误的后果等等。业主移交相关的施工图纸后,项目应当及时要求业主、监理、设计等单位进行图纸会审,针对图纸中的问题在
6、会审纪要中提出。业主未制作图纸会审的,我司应单方制作相应清单并发送给业主。图纸会审记录应当有业主授权的人员、设计人员的签字确认。 图纸会审记录中相应的业主提供图纸的时间、图纸会审的时间、相应问题的解决时间等都应当清楚明了。另外,项目在编制工期进度计划中应当明确各部位业主提供图纸的时间要求。必要时(尤其是三边工程)项目应当编制图纸供应计划要求业主签字确认,明确业主相应图纸的提供时间。图纸移交的过程中,项目最好制作移交记录等资料,用以证明业主移交图纸的时间。3、 收集业主签字审批的工期进度计划。进度计划是指我司根据现场实际和合同要求所编制的用来指导施工项目全过程各项活动的技术、经济和组织的综合性文
7、件。它能保证工程开工后施工活动有序、高效、科学合理地进行。当前项目管理过程中,我们编制施工进度计划时更多的侧重于其对我司现场施工进度工作的指导作用,忽略了其在工期费用索赔中的重要作用。殊不知一份好的施工组织设计不仅仅能有效的指导我们开展施工活动,更能为我们工程的工期索赔提供有效的法律证据支撑。如我司施工进度计划中明确了相关施工内容的节点的前提条件,关键进度节点清晰,一旦发生关键节点上的工期延误事件,我司将可以通过相关的事件资料,再结合进度计划,从而明确的推断出工期延误的时间。编制进度计划编制中应当注意的问题、施工进度计划应当尽量详细,相关工程节点所完成的前提条件应当明确(如:某项工作的完成的前
8、提条件、样品审批完成的时间、相关材料的采购时间等),相应的关键节点应当清晰。、工程进度计划不能仅发送电子版给业主就完成了,所有的进度节点计划(包括按照业主调整后的)都应当由业主单位、监理单位的签字审批(在我检查的很多项目中进度计划都没有业主的签字审批,即使有也是复印件,然而复印件没有任何法律效力。有些项目可能第一版有业主的签字审批,但是后续调整变更后的却没有任何签字审批)。、一般来说在工程合同中,都会对项目进度计划的提交时间、进度计划的调整时间、过程中的进度报告等均有着详细的约定,履约过程中项目应严格按照合同的约定报送及调整工期进度计划。、及时调整工期进度计划。在现场的施工过程中,总会种种因素
9、影响我们施工,造成项目不能有效按照施工进度计划进行施工。因此在施工过程中,一旦发现现场实际情况偏离了施工进度计划,我们要及时根据现场的实际情况调整施工进度计划报业主及监理单位审批,确保施工进度计划更加符合现场的实际情况。在调整的进度计划中,项目一定要对导致当前工期延误或进度偏离的主要原因作出说明和分析(如:通过进度计划备注的形式)。进度计划中应做出要求业主调整竣工日期的意思表示。如增加“由于xx等原因,现申请将竣工日期调顺延至x日”;“由于xxx原因导致工期延误xx天,原有的施工组织设计已不符合现场的实际施工情况,现我司申请将完工日期调整为x年x月x日,并重新调整安排了施工组织设计,请贵司予以
10、批准”。当然,仅仅文字表述是远远不够的,我们还必须有证据进行佐证,这就要求我司及时收集现场工期延误的证据资料。另外,项目在调整施工组织设计时一定要合理考虑实际情况,不能全部无条件的按照业主的要求进行调整。4、及时报送材料样品,收集业主材料审批不及时的证据资料。在很多项目的施工过程中,由于业主迟迟不审批我司的材料样品,导致我司无法及时采购材料和开展工程施工。因此,项目在编制施工进度计划时应当跟公司物资部及材料采购员了解相关的送样难度及时间要求,尽量在每一个分项工程施工前都明确相关材料样品的报送和审批完成的时间要求。履约过程中,我司应严格按照合同约定提交相关材料报审资料,报送材料样品等资料时应当要
11、求业主人员签收。业主材料样品审批不及时时,我们要发函给业主阐明材料样品审批不及时的后果,明确提出要求业主审核确认材料样品的时间。5、收集深化图纸业主审批不及时的资料。很多项目(尤其是在新世界的项目中),常常由于业主深化图纸审批确认不及时导致我司无法进行施工。项目在进场后应当根据实际的情况编制项目图纸深化审批时间进度表,报业主审核确认,进度表中我司需要明确业主的深化图纸审核时间要求。如: 深化图纸审批进度计划表图纸部位提交时间审核时间修改完成时间最终审核完成时间履约过程中,项目应严格按照深化图纸审批进度计划表递交深化图纸。若在图纸深化过程中,业主变更原图纸的,项目应当做好记录(如:业主图纸变更的
12、指令、提出提供相应新图纸的资料等),详细记录业主移交新变更后的图纸给我司的时间。我司向业主递交深化设计图纸时,项目应要求业主人员签收。(若向业主提交的是cad电子图纸时,项目应通过电子邮件的形式提交,坚决不允许通过qq离线文件等形式发送图纸。通过电子邮件发送图纸时,应当在邮件中明确业主的审核确认时间要求。我司提交的相应深化设计图纸应当满足国家相关强制性规范要求,符合合同文件的要求及相关设计规范要求,避免业主以深化图纸存在缺陷为由多次要求我司进行更改,从而延长深化设计审批时间,业主反而将工期延误的责任推给我司。项目提交深化设计图纸后,应及时与业主沟通,及时对深化设计图纸进行修改,图纸提交后业主逾
13、期一个月甚至两个月未审核的,我司应当及时发函业主催促。业主审核完成后,我司应要求提供相应的书面审批资料,保留其审批过程中的往来邮件、函件资料、会议纪要、工作联系单等资料,用以证明业主审批确认的时间。6、总包及其他单位影响我司施工。在项目施工过程中不可避免的会出现总包单位、机电等施工单位影响我司的情况,出现这类情况时,我们应当如何收集证据?、出现这类情况后,我司不一定要通过函件的形式提出,可以通过监理例会等形式提出来。履约过程中,我们应当妥善保留每期监理例会的会议纪要。我们提出总包或机电等其他单位影响我司的施工进度问题时,我们应明确要求其解决相关事宜的时间。、若总包等其他单位长时间仍未能解决相关
14、问题,项目应向总包单位、业主及监理党委共同发函。函件应充分的与关键节点相结合指出其未按时完成相应工作的后果及要求其完成相应工作的时间。(如:根据工程施工进度计划,总包单位应当于xx月xx日将xx部位施工完成,但至今仍未完成,根据工程进度计划预期将导致工期进度计划延误xx天,现我司请业主单位协调总包务必于x月x日前完成该部位的施工。)、收集相关总包单位及其他单位未能按照合同约定提供相关施工现场的证据资料等。若某项问题持续未能解决,我司应该每天就相关问题进行拍照,拍摄照片时应当将相机调至能显示时间,拍摄的内容一定要能充分的显示相关问题。建议项目在工程管理过程中,工长应当每天巡视工地现场时都对工地现
15、场影响工程进度情况进行拍照,并按照每天的日期建立文件夹保存相关照片,建立工期管理档案记录、详细记录每天的工期延误原因。、过程中项目完工后应当及时提交相应的隐蔽验收申请资料,业主未及时进行隐蔽验收,我司也可以将工期延误责任推给业主。相应申请资料应当有业主人员签收。7、收集业主迟延付款的证据施工过程中项目每期向业主、总包单位提交相关工程进度款申请资料时,应当要求业主总包单位人员签收。只有对方签收了我司的相关工程进度款审批资料,我司才能开始计算业主的付款限制时间。若业主超出合同约定的时间未能支付工程款的,我司应当发函给业主。8、项目应当及时提交竣工验收资料。工期应当是从项目开工之日到项目竣工验收之日
16、。很多时候项目只要工程完工,都不怎么收集工程竣工验收的资料。然而一旦发生争议业主的竣工验收日期往往晚于我司的实际完工日期,而在工期计算方面对我司不利。根据关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的,按照以下情形分别处理:(一)建设工程经竣工验收合格的,以竣工验收合格之日为竣工日期;(二)承包人已经提交竣工验收报告,发包人拖延验收的,以承包人提交验收报告之日为竣工日期;(三)建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用的,以转移占有建设工程之日为竣工日期”。工程完工后,项目应当向业主递交书面的竣工验收申请,不管业主是否验收。若业主已经实际开业使用的,
17、我司应保留相关的工程移交记录及业主使用工程的相应照片、摄像资料。二、及时提出工期费用索赔意向。在当前我司所签订的合同中对索赔事件的期限有限制性约定的(如:泰康项目就约定索赔必须在事件发生后14天内发出索赔意向,否则视为不造成工期延误或费用增加。这一点大家需要注意,在以前法院审案的过程中,更多的原意以事实为依据,只要认为事实的确有工期延误就应当补偿工期延误损失。但是现在法院在审案的过程中是越来越注重程序的重要性,如果你没有严格按照合同约定程序提出工期延误索赔,那么无论事实是否有发生,那么你的主张就很有可能得不到法院的支持)。因此,我司必须严格的按照合同约定的程序和时间向业主发出索赔意向。索赔意向
18、主要包括:导致我司损失的事实及理由,我司索赔的合同依据及法律依据,我司索赔的大概初步的损失项,最重要的一部分就是明确提出要求业主给予补偿)。索赔意向的书写一定要清楚明了(如要索赔那些费用、要索赔的工期是多长等),不能使用模糊的语句。索赔意向一定要有人签收。我司向业主发出索赔函件时,应当有业主人员的签收。从而证明我司按照合同约定的时间发出了索赔意向通知。持续发出索赔意向。当该索赔事件持续进行时,我司应当阶段性向工程师发出索赔意向,在索赔事件终了后在合同规定的时间内,向发包人提供索赔的有关资料和最终索赔报告。三、编制详细的索赔报告,收集索赔费用证据资料,为索赔金额提供支撑。这是我们整个索赔过程中的
19、关键,其直接决定了我司的索赔费用是否能得到业主的认可。、人员窝工费用的损失。在收集人员窝工损失的过程中,我司不能简单的以我司自己统计的人员现场数量作为依据,哪怕其为我司现场工人实际的出勤数量,但是由于其为我司单方统计,客观性很容易被业主及法院所否定。项目在履约过程中一定要有向监理、业主报送日报、周报的习惯,在报送的日报及周报中详细填写当天我司人员的出勤情况,报送的项目周报一定要由业主的项目人员签字确认。只有这样我司的项目人员窝工费用的计算才是真实有效。、项目人工费用的增加证据的收集。一旦项目工期延误的时间较长,我司要向业主提出增加人工费用单价的增加需要注意。现在每个地方的建委基本每年都会对当地
20、的人工费单价进行调整,所有商务的人员都应当收集此类调价文件,作为我司要求调价的依据之一。然后我司以合同约定工期竣工期满之日剩余的工程量中的劳务量,乘以我司投标时当地的人工费单价与期满后人工费的上涨幅度,从而要求业主调整工期延误期间上涨的人工费单价。可能在这里,很多人会提出:现在基本所有合同中都约定了,合同中的材料及人工费单价在合同履行过程中均不得调整,因此要求业主调增人工费单价是不现实的。我认为这里所谓的人工费、材料及合同单价都不得调整,其是有一个内置的前提条件,该条件就是“(在合同约定的工期内)合同中的材料及人工费单价在合同履行过程中均不得调整”。只要我们证明了合同实际工期非因我司原因而超出
21、了合同的约定日期,我司就可以要求业主调整合同中的单价。当然,现在业主也是越来越聪明了,经常约定:非因乙方原因导致的工期延误,甲方同意给予工期顺延,但乙方不得向甲方要求增加任何的费用。但是即使是有该条,我们也可以该条款显示公平为由而主张条款无效。我们仍然有争取工期费用索赔的机会。只要项目有索赔的可能,我们都不放弃。、材料费用增加的计算依据。该项费用的增加与要求调整劳务单价的原理是基本一致的。只是我们收集的资料不一样,我们要收集工程所在地建委编制的建设工程材料信息价,将之与我司投标时建设工程材料信息价做对比。这样要比我们自己提出一个材料的索赔价格来要更有权威性。另外我司还可以收集,我司与相关材料商
22、所签订的材料合同来辅助证明我司索赔材料价格的合理性。同时,我司还要将工期进度计划中的相应材料采购时间及工期延误后我司实际的材料采购时间进行对比,再计算相应的材料差价从而计算材料差价费用。、管理人员费用增加的计算依据。管理人员费用证据收集计算比较简单,直接按照我司的人员考勤表格及工资发放的相关资料来提供即可。所有的资料尽量不要ps造假,一旦遇到认真的业主及诉讼至法院之时,都是需要查验原件的。、其他吊篮、脚手架等措施费用增加的计算依据。该条计算很简单,按照我司给业主的合同中脚手架、吊篮等措施费单价分析表单价乘以合同中工期延误的实际天数进行计算。或者按照实际的相关脚手架措施搭设时间对比我司工程施工进
23、度计划中相关脚手架措施搭设时间来进行计算。、索赔报告的编制一定要符合合同的约定。当前很多项目在索赔时的思维是:不管业主给我多少我先报个1000万,到时候跟他谈判只要给我400万就可以了。我是觉得这种做法是不对的。一方面这种做法违反了合同最基本的诚实信用原则;另一方面这样的操作很容易引起业主的警惕心理,反而更加严格的审核我们的索赔资料。因此,我认为我们在编制索赔资料时一定要实事求是,坚持以合同作为索赔依据。工程索赔费用的计算应当与业主合同条件、招标文件中的相关合同条件相一致。、索赔资料一定要有签收。在我们国家建设工程合同范本中对索赔的规定如下“索赔事件发生后28天内,向工程师发出索赔意向通知;
24、2)发出索赔意向通知后的28天内,向工程师提出补偿经济损失和(或)延长工期的索赔报告及有关资料; 3)工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后,于28天内给予答复,或要求承包人进一步补充索赔理由和证据; 4)工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后28天内未给予答复或未对承包人作进一步要求,视为该项索赔已经认可”。在我司的有些合同中也会有这样的约定,我司递交索赔资料要求业主人员签收,就可以以此主张对我司有利的约定。、及时办理索赔的签证确认手续。所有的索赔意见达成一致后,我们一定要及时与业主办理索赔签证手续。在办理索赔签证手续中最好能以补充协议的形式进行。在办理索赔签证手续的过程中,项目
25、人员一定要注意审查业主签字确认签证的人员的授权,确保其为合同中约定的负责人,其有足够的授权。最好能要求业主在相关签证资料时盖章确认。四、做好函件签收的管理前面很多地方都提到了,我司要给业主发函,那么如何发函才能确保函件的有效呢?函件管理中又需要注意些什么的呢?、所有发给业主的工期进度延误函件都应当与工期进度计划中的关键节点相结合,不论是因为业主材料样品审批不及时,还是深化设计图纸审批不及时等等问题,都应当在函件中结合工期进度计划阐明由此导致的工期进度节点变化及预期的工期延误时间长短。、函件中应当明确当前需要业主解决的问题的主要内容,明确相关的时间限制条件。、所有的函件都应当有下一步的跟进情况,很多时候项目发函发完就完事了。函件中指定的时间到
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