鉴定意见的证据能力和证明力

1、鉴定意见的证据能力和证明力摘要在当今各国的司法实践中，司法鉴定的使用日益广泛，鉴 定意见在帮助法官查明事实方面也有着无可替代的作用。但是我国 司法鉴定的相关制度并不是十分完善。一直以来，相当一部分法官 和当事人把鉴定意见当作科学结论，而忽视了其言词证据的本性， 因此疏于对其证据能力和证明力进行审查。因此，我国应借鉴各国 的实践经验，分析我国现状，从鉴定机构、鉴定人、鉴定意见三方 面完善立法，以促使司法鉴定更好地发挥功效。司法鉴定制度是各国司法制度的一个重要组成部分，在帮助法官 认定事实、查明真相，从而正确适用法律方面发挥着不可轻视的作 用。可以说，“司法鉴定的产生是社会知识发展 的无限性与个体

2、知 识积累和认知能力有限性，社会分工的专业化与社会分工的协作化 矛盾运动的结果”。历史的经验表明，完善的司法鉴定制度可以 有效的促进司法的公正进行，反之，混乱的司法鉴定制度也会带来 司法程序中的混乱与不公，严 重者更可能引起缠诉、上访等问题。 因此，无论大陆法系还是英美法系，都对鉴定制度作了比较详细的 规定，对于鉴定结论的使用也是十分审慎的。但是综观我国现行的 相应法律规范，仍存在鉴定机构设置不合理、鉴定人资格审查不严 谨、重复鉴定多发、鉴定结论的质证程序有待完善等众多问题， 因此我们急切需要进行恰当的改革以克服上述弊端。鉴于篇幅有 限，本文主要从鉴定结论的本质出发，拟分析鉴定结论的证明能力

3、和证明力的影响因素，结合我国相关规定，给出克服不当影响的对 策建议。一、从称谓到本质 从传统上而言，鉴定结论是一个大陆法系的概 念，而英美法系与之相对应的概念是专家证言。在我国长期的司法 实践中，采用的是“鉴定结论”这一称谓。目前，越来越多的学者 提出，这一称谓不仅夸大了鉴定结论的科学性，而且有悖于证据材料与证据的关系。首先，人类所掌握的科学知识和理论毕竟有其局限性，因为真理 总是具有相对性。任何知识都是产生于特定的历史社会之中，随着 社会的发展，曾经的权威性定理都有可能被后人推翻；而且同一时 期的科学家们，也可能对于某些问题存在重大分歧。其次，鉴定 所依赖的科学仪器也难免会有误差，在设计和生

4、产过程中引起细微 偏差也是很正常的。再次，人 进行鉴定的操作也并非总是十全十美 的，即使最最严谨的科 学家也有犯糊涂的瞬间，何况鉴定任务日益繁重的鉴定人呢罗马法古谚：“鉴定人是关于事实的法官”，只 是说明其地位的重要性，并不意味着其权威性，鉴定人终究不能代 替法官。因此，2005年2月28日第十届全国人民代表大会常 务委员会第十四次会议通过了关于司法鉴定管理问题的决定 第一条就规定：“司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技 术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴 定意见的活动。”这里采用的就是“鉴定意见”代替了传统的“鉴 定结论”，这一称谓的改变也与当前民事诉讼法 修改中

5、绝大多数专 家学者的观点相一致。透过称谓，我们可以得知，鉴定就是特定领 域的专家针对特定专门性问题提出意见，本质上也就是专家证言， 属于言词证据。如此一来，我们就可以顺理成章的强调鉴定意见的 证据材料属性，以此提醒法官和当事人，不要把它当真权威性的结 论，直接采纳为证据，而要与其他证据材料一视同仁，依法进行质 证和认证。二、影响证据能力的因素”大陆法系的职权主义与英美法系的当事 人主义都主张法官的权威，而排斥法官之外的科学'权威。这种 态度促使各国都较为重视鉴定结论的准入性，即重视对鉴定结 论证据能力的审查，并以此建立了相应的质证规则。”所谓证据能 力，大陆法系用以说明证据材料作为认定

6、案件事实之证据的资 格，而 英美法系对应的概念是证据的可采性，或者叫容许性，即证 据材料符合一定的条件才可以提交法庭审查。鉴定意见是否具有证 据能力影响重大，甚至可以说是整个司法鉴定制度的基石，因此需 要认真分析影响其证据能力的因素。（一）进行鉴定的必要性和时效性美国著名法官威格莫曾有明确论 述：“我们 采用的仅仅是一种概括性的原则，即只要法庭被告知目前在没有专 家证人的帮助下已完全能作出判断，该专家的证言就是多余的，并 应当被排除在外。”这一论断符合我们 的一般认识，即只有针对 当事人和法官都无法全面、科学认知的事项才需要借助专门的鉴 定。如果法官为了减轻自己的工作负担，将本属于法官依职责认

7、 定、推理的事项提交鉴定，或者当事人恶意利用鉴定来拖延诉 讼，这就造成了不公正，这样的鉴定意见就是缺乏证据能力的。 值得强调的是，鉴定事项必须是案件的事实问题，而不能是法律 问题。“鉴定人一旦超出事实问题的范围而染指法律问题时，便 构成了对司法者裁判权的侵犯，其证言不具有任何证据能力。” 另一方 面，时效性也是必要性的内涵之一，因为只有在诉讼时效内 进行的鉴定才是必要的，也才具有正当性基础。（二）鉴定人的资格、是否有回避事由由于鉴定工作的特殊性和 专业性，各国对于鉴定人的执业资格都有明确的规定，因此必须由 具备法定资格的鉴定人进行鉴定，得出的鉴定意见才具有证据能 力，这一点应该是没有争议的。但

8、是现实中，我们往往忽视了另一 个影响鉴定意见公正性的因素，即鉴定人与案件事实或者案件当事 人的关系。虽然我们应当信任鉴定人的专业水平和科研态度，但是 涉及私人利益之时，人总 会有趋利避害的本性，想要靠其自觉克制 是不大现实的，这也是法官回避制度存在的原因。目前我国关于鉴 定人回避事由只有笼统的规定，即参照诉讼法律规范。但是对于如 何审查、由谁履行告知义务以便当事人或法官调查有无回避的必 要，以及证实回避事由存在之后，先前鉴定结论效力如何，并无详 细可行的规定。如果一方当事人发现了回避事由而申请重新鉴定， 重复鉴定又导致诉讼耗费的时间和费用增加，而另一方即使是明知 回避事由存在而不告知，并不用为

9、此承担法律责任，那么实质上的 公正何以得到维持？（三）检材的可靠性鉴定材料是展开鉴定的必要前提，鉴定结论的 证据效力关键取决于检材的客观可靠性。根据我国最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（以下简称证据规定） 第29条的规定，审判人员对鉴定书的审查内容包括委托鉴定的材 料，至于如何审查却没有细则了。由于当事人可以单方申请鉴定， 对于其提供的检材，法官常常疏于审查，实际上似乎也难以审查 其真实性，何况检材的包装、保存、运送过程都可能一定程度上影 响其特征，而在对方也没有有力的证据来说明检材不真实的情况 下，一旦依据那些检材作出了鉴定书，检材的真实性似乎就是被默 认了。（四）意见的形式客观上讲，

10、鉴定必须由鉴定人去操作，完成 后出 具书面报告，而不是鉴定机构或组织去实施。因此鉴定意见一般应 当有具体鉴定人的签名，一方面促使其意识到相应的法律责任，另 一方面便于监督。而加盖鉴定机构印章只能看做表明鉴定人所属机 构，进而表明其资格和身份的一个依据。仅有鉴定机构盖章而没有 鉴定人签名的鉴定意见，可以认为缺乏足够的证据能力。（五）鉴定人出庭与否鉴定结论本质上是鉴定人的推断性意见，无 论其依据的是多么先进、可靠的科学理论，其在证据分类 上仍应归 于言词证据的范畴。根据直接言词原则，鉴定人应出庭接受对质和 诘问，否则，鉴定结论便不具有证据能力。但是分析我国现行法律 规定，仅仅提到“鉴定人应当出庭接

11、受当事人质询”，而没有关 于鉴定人不出庭的法律后果的规定，也没有确保鉴定人出庭的交通保障、经济补偿等措施的规定，因而形同虚设。另外还有我国证据规定第59条：”鉴定人 确因特殊原因无法出庭的，经人民法 院准许，可以书面答复当事人的质询。”这又就让人不得不为书 面答复的效率和真实性而担忧。三、鉴定意见的证明力在确认了鉴定意见具备证据能力的前提下， 法官还要审查鉴定意见的证明力的大小。所谓证明力，就是证据对 于案件中待证事实的证明效果和作用，表明证据对于查明事实真相 所 具有的价值。目前，在鉴定意见证明力的认定上，主要存在以 下两方面的问题：（一）鉴定意见与其他证据的证明力大小比较 我国证据规定第7

12、7条规定，鉴定结论的证明力一般大于其他 书证、视听资料和证人证言。这表明立法者意识到了鉴定结论与其 他证据材料的不同之处，并试图通过这一方式表达出鉴定结论的特 殊证据属性，其实质应该是对英美法系最佳证据规则的借鉴。但从 实际操作效果来看，这一看似简单有效的规定却经常误导法官和当 事人，认为鉴定结论是优势证据，具有预定的证明力，并导致法官 对鉴定结论的证明力“顶礼膜拜”。结合上文对于称谓的分析来 看，我们需要从观念上改变，深刻认识到鉴定结论的言词证据的本 性，重视对其进行质证的必要。（二）多个不同的鉴定意见之间，证明力大小的比较目前另一个棘 手的问题是，法官面对不同机构作出的多个鉴定结论，如何判

13、断其 证明力大小。由于对鉴定程序启动并无 严格限制，而鉴定机构的设 置又不尽合理，实践中出现了对一个事项有三四个甚至更多个鉴定 意见的情况。往往这些鉴 定意见观点又并不一致。这时我国大多数 法官就倾向于以鉴定机构级别的高低或鉴定人的资质来确定证明力 的大小。一般而言，隶属司法机关的鉴定部门更容易被法官认为其 所作 鉴定科学、公正，而民间鉴定机构的鉴定结论则容易受到怀 疑。同一级别的专业鉴定机构提出不同意见，以审理案件的本法庭 指定的鉴定机构提出的鉴定意见为准。诚如学者所 言，在两个相 互矛盾的鉴定意见之间进行证明力大小的“量”的比较，“既是一 个逻辑问题，又是一个经验问题”。仅仅依据鉴定机构的

14、级别和鉴 定人的资历来定优劣，实非上策。影响鉴定意见科学性的因素众 多，需要一一剖析。第一，我们应该对鉴定者的中立性进行考 察。“当金钱可以奴役科学的时候，鉴定结论也必然会按照雇主 的要求来“量身订做”。因 此大致来说，在民事诉讼中，可以断定 法院委托的鉴定机构比当事人一方委托的鉴定机构更具有中立性。 而对于双方当事人委托鉴定产生的不同鉴定意见，则要看收费多少 与鉴定成本的比例，以及鉴定人是否愿意出庭接受质证等情形。第二，反观鉴定意见的产生，我们要考察鉴定主体的能力的差 别，以及鉴定事项对其专业性的要求。在专业细化的当代社会，“隔行如隔山”的俗语毫不夸张。没有人可以说自己是所 从事研究 的领域

15、内所有分支的专家。因此越是接近细化的专业研究的鉴定 人，越有资格被视为真正的专家，其鉴定意见也就越应当被采信。 英国法律规定：“在结论报告中所指出专家资格的详细情况，应 当和案件的性质和复杂程度相称。仅仅表明学术和职业资格是足够 的。但是，如果案件需求高度专业化的知识，则专家为了有资格提 供高度专业化的证据，他们应该具有相应的特别训练和(或)特 别知识。”第三，要看鉴定方法和依据，鉴定方法应当是采用行 业惯例更具优势，而鉴定依据专业知识的优于依据职业经验的。当 然一些问题并无通说时，就要看重经验积累，但也要符合逻辑。同 时我们可以深入考察鉴定人平素的学术观点和惯用的研究方法， 如果在具体的案件中，他的鉴定不合理的有悖于平素观点和做法， 那么其鉴定意见的可靠性就要大打折扣了。四、鉴定意见审查机制的完善经过以上分析可以得知，在鉴定意见的证据能力和证明力问题上， 除了观念上要进一步明确其证据