工程分包合同涉及法律问题的参考意见

1、工程分包合同涉及法律问题的参考意见案情介绍案例一：2003 年 7 月 18 日，甲公司（承包商）与乙公司（开发商）签订了某商品 交易中心工程总承包合同； 8 月 3 日，乙公司、甲公司、徐州某钢结构建筑 有限公司（简称钢构公司）签订了钢结构分包合同； 8 月 6 日，乙公司、甲 公司签订了补充协议条款 （补 01号） ； 8月12日，钢构公司、甲公司签订 了钢结构工程分包合同补充条款 （补 01号） ；合同履行过程中， 2003年 10 月 18 日该工程部分被使用。钢构公司于 2006 年 6 月 12 日向某中院提出诉讼， 甲公司、乙公司为被告。 标的额为价款余款 339 万元、利息 3

2、1 万元，暂共计为 370 万元。审理结果法院委托鉴定部门对争议工程造价进行的鉴定， 认定为 1072 万余元； 2007 年 2 月 13 日，某中院判决，认定钢结构分包合同因甲公司违法分包而无效， 甲公司支付钢构公司工程款 302万余元及自 2005年9月 26日起同期同类贷款 利率，质保金 33 万元待工程验收合格后十日内支付；乙公司在欠款范围内承 担连带清偿责任；诉讼费用 70429 元由甲公司承担其中 33453 元。2007 年 7 月 25 日高院终审判决维持上述维持原判。至2009 年 11 月该案工程款除质保金以及抵扣的税费外，已基本支付完毕，支付款项 3121313 元。2

3、009 年 11 月最高人民法院裁定该案指定高院再审，再审期间，中止原判 决的执行，案件目前尚未接到审理的通知。案情介绍 案例二：甲公司于 2005 年 9 月承建某花园小区工程后，即与业主及某建 设劳务有限公司(下称乙公司)签订三方协议，约定：甲公司尊重业主的建议 和推荐意见，同意将某花园小区工程的9#、 12#、15#、 17#楼分包给乙公司以包工包料组织施工。施工所需各种机械、设备、材料均由乙公司自行配备、采 购、保管、使用。甲公司收取 2%的总包服务费。 2005 年 11 月 5 日，刘某作为 乙公司的代理人，与甲公司签订了建筑工程施工劳务分包合同，合同载明 分包范围为施工图纸全部工

4、作内容， 分包工作期限为 2005 年 10 月 28 日至 2006 年 9 月 28 日。同时还约定：劳务分包人不得将本合同下的劳务作业转包或再 分包给他人。被告刘某被乙公司委派为项目经理，此后乙公司又将该部分工程 再次分包给了没有建筑作业分包资质的个人吴某进行施工。花园小区工程于 2007 年初已竣工结算，甲公司已将全部工程款支付给分包方乙公司。后因吴 某个人拖欠农民工工资，民工张某于 2008 年 1 月将总包方、分包方、刘某、 吴某告到法院，要求支付拖欠工资。审理结果该案于 2008 年 3 月 3 日开庭审理。在审理过程中法院认为张某等民工受 雇于吴某，已完成约定工作，吴某应该支付

5、农民工劳务报酬共计 31 万余元。 从甲公司签订的三方协议中可以看出分包形式为包工包料、甲公司收取管 理费，名为分包实际转包，违反了建筑法第二十九条 (11) 第二款“施工总承包 的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成”的规定，认定甲公 司具有过错。 劳务公司将分包工程再次分包给没有建筑资质的个人， 违反了建 筑法第二十九条 (11) 第三款“禁止分包单位将其承包的工程再分包” 的规定， 亦具有过错， 依据民事诉讼法 第一百三十条 (12) 、民法 第八十四条 (13) 的规定，判决甲公司、乙公司对给付农民工劳务报酬承担连带责任，后乙公司 给付劳动报酬，甲公司没有上诉。案例评析 案

6、例一中，甲公司与业主乙公司签订了总承包合同。甲公司、乙公司、钢构公 司签订了钢结构分包合同 ，根据建筑法第 29 条 ( 1) 及房屋建筑和市政基 础设施工程施工分包管理办法第 5 条(2) 的相关规定，该分包工程属于专业性较强 施工内容，工程本身并不是主体结构，分包企业也具有相应的施工资质，且该分包 属于业主指定，符合法定的形式要件，是专业分包，分包合同应当合法有效。而在 本案判决中，分包被法院认定为肢解分包，从而判定合同无效。法院判决的依据是 主体结构肢解分包，本案合同也属于肢解分包的范围一并无效。某中院及高院对某交易中心工程主体结构肢解分包所有分包合同无效的认识 是值得探讨的， 法院在审

7、理案件的时候， 把专业分包与主体结构违法分包等同起来， 没有认识到分包合同与总承包合同是两个不同的法律关系。此案也提醒我们，对于 建设工程总承包方来说，应当自行承担主体结构的施工，不能在分包时将主体结构 部分也一并分包，否则容易导致所有分包合同被认定无效而承担由此带来的一系列 法律后果。本案法院关于事实的认定及判决的主要依据有：1、分包合同效力问题，依据建设工程质量管理条例第78 条(3)、最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 (以下称司法 解释)第四条 ( 4)，主体结构分解分包行为违法，分包合同无效；2、工程价款是否应当支付，依据司法解释第 2 条、第 20条、第

8、 17 条、 第18条(5) ，民法通则第 112条(6) ，工程被实际使用，工程款、损失、利息均应 支付；3、两被告是否承担连带责任，依据司法解释第 26 条(7) ，甲公司承担付款 责任，乙公司在欠付款范围内承担连带责任；4、原告的优先受偿权问题，依据合同法第 286条(8) 、最高院关于建设工 程价款优先受偿权问题的批复第 4条(9) 、司法解释第 14条(10) ，超过法律规定 的 6 个月，不予支持。案例二中， 甲公司与乙公司签订了名为 建筑工程施工劳务合同 的分包合同， 该合同名义上是劳务分包合同，但是我们通过合同内容可以发现，该合同承包方式 为包工包料， 内容为图纸范围的全部内容

9、， 显然是包括主体结构的施工， 名为劳务， 实际上是甲公司把自己承包的部分内容转包给了乙公司，而乙公司在违法承接分包 工程后，又把分包工程再分包给没有资质的个人。其行为违反了建筑法第 28 条（14）关于禁止转包及肢解分包的相关规定，同时也违反了房屋建筑和市政基础 设施工程施工分包管理办法 （ 15）关于劳务分包的相关规定， 属于违法分包行为， 根 据司法解释（4）该施工合同属于无效合同。法院可以收缴当事人已经取得的非法 所得，行政机关可以处以罚款。同时司法解释第 2 条（ 5）规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣 工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因此，法院在判决分包合同无效时， 发包方在分包合同的签订过程中有过失的、 分包方已实际施工的且工程竣工验收合格的，总包方、发包方应当支付分包工程价 款，并承担连带责任。通过以上两个案例，我们可以看出，工程分包作为建筑工程承包形式的一 种，实践中非常普遍，但在利益的博弈中，经常出现违法、违规分包的情形， 工程管理的不到位造成了很多经济纠纷和质量安全事故， 因此国家三令五申禁 止违法分包，并通过多方面立法加