民法总则草案有关成年监护制度若干问题的探讨

1、    民法总则草案有关成年监护制度若干问题的探讨    朱雨薇摘要：面对老龄化的社会现实需求和国际人权保护新理念的内在驱动，两大法系诸国都对成年监护制度从价值理念到制度构设都进行了改革完善。现今正值我国民法典编纂进程之中，民法总则的制定为我国成年监护制度的基本构设提供了契机。已公布的中华人民共和国民法总则（草案）有关成年监的内容相较于我国现有制度有所突破但仍存在缺陷。我国成年监护制度的完善，应当以“尊重自主决定”和“生活正常化”新理念为指导，借鉴国际成年监护立法趋势和有益经验，理清制度设计思路，修正现有制度弊端，实现与现代人权保障理念接轨并适于我国国情

2、的现代成年监护制度构设。关键词：民法总则草案；成年监护制度；成年监护理念中图分类号：d923.9文献标识码：a文章编号：2095-4379-（2017）02-0151-02自20世纪中期开始，面对老龄化的社会现实需求和国际人权保护新理念的内在驱动，两大法系诸国都对成年监护制度从价值理念到制度构设都进行了改革完善。尽管改革后世界各国或地区成年监护的制度设计和立法形态各异，但却殊途同归秉行同一的理念、原则，呈现出相对一致的立法趋势，相继建立了以意定监护为主，法定监护为辅，并以完备的监护监督机制作为配套保障措施的现代成年监护制度。而我国既有的成年监护制度立法则显著滞后，不能满足社会发展的现实需求。现

3、今正值我国民法典编纂进程之中，其中首先进行的民法总则的制定无疑是我国成年监护制度改革的最好契机。民法总则（草案）（以下简称草案）自今年6月提交审议并于7月5日公开征求意见以来，立法机关收到的修改意见中近20%与监护制度有关，成年监护更是其中热点。一、现代成年监护制度的理念转向任何制度的改革，需要理念的先行；任何制度的实施，需要理念的保障。20世纪中叶以来，随着国际人权运动发展以及人权意识日益觉醒，旧有“法律硬家长主义”下成年监护法一刀切地剥夺被监护人全部或部分行为能力、对其实行隔离式监管的做法遭到越来越多国家的摒弃，转而奉行共同的新理念，即尊重身心障碍者“自我决定权”理念，以及维持身心障碍者“

4、生活正常化”理念。尊重“自我决定权”理念认为，在身心障碍者剩余意思能力的范围内，以不损害个人利益和第三人利益为限，法律应承认和尊重其对私人事务的处理能力。在尊重身心障碍者的自我决定之下，现代成年监护遵循本人的剩余意思能力应得到最大尊重与充分利用，法律给予本人的支援仅限于必要范围内。“生活正常化”理念认为，障碍人作为社会一员有权参与到正常的社会生活之中，因而应将障碍人从各种剥夺或者限制自由场所和设施中解放出来融入到社会中去，而不是将这一特殊群体与社会隔离。以上两大人权保护新理念的提出，为现代成年监护改革明确了方向，成为现代成年监护制度立法的指导思想。二、现代成年监护制度的立法趋势基于上述“尊重自

5、我决定”和“生活正常化”新理念，改革后的现代成年监护制度普遍遵循“能力推定原则”“最小限制原则”“最佳利益原则”和“支援自主决定原则”，立法上呈现出以下发展趋势：（一）由“他治式”监护转为注重被监护人的“自治式”监护为主成年监护领域中，身心障碍者的权利和意志受到日益广泛的关注。反思旧有监护模式实施过程中忽视被监护人剩余意思能力、简单化处理其需求的做法，各国立法逐渐摒弃过分强调法定监护职能的全面接管式监护，转而更为注重被监护人的“自治”，意定监护制度诞生并得到两大法系的共同认可就是很好的例证。（二）制度利用者的扩大化首先是意定监护制度利用者的泛成年人化；再者，法定监护利用者的范围亦有扩张，除旧制

6、度中的精神障碍者，高龄者、身体障碍者、智力障碍者也被纳入；此外，成年监护制度利用者在立法中的称谓也悄然发生着改变，如普通法系新监护法用“需要监护者”“智力或认知障碍”取代了“被监护人”“精神病”或“残疾”等术语。（三）保护措施的多样化和灵活化现代成年监护制度认可身心障碍者因剩余意思能力存在程度差异而存在不同的监护需求，因而设立多层次的、弹性的监护措施，保护方式更为灵活多样。一方面，法定监护的措施在改革中类型化而呈现多样化形态，如采二元化类型的我国台湾地区新法规定为监护、辅助；加拿大魁北克民法典规定为监护、顾问；采三元化类型的日本规定为监护、保佐、和辅助；法国规定为司法救济、监护和财产管理。（四

7、）成年监护的设立与行为能力“脱钩”大陆法系近代民法对成年残障人所予以的保护措施均无视受监护人残存的意思能力的差别，在立法技术上拟制出“行为能力”这一概念，在先行剥夺或限制这类成年人的行为能力后，再给予他治式的监护措施。改革后的大陆法系国家的成年人监护制度不再以行为能力欠缺的宣告为前置条件，对行为能力的有无采个案审查方式，此种制度更为有力地保护了行为能力欠缺的成年人，也留给了其更大的私法自治空间。三、草案成年监护内容存在的问题及其完善（一）监护设立与启动仍关联于行为能力的欠缺目前一些学者已经开始认识到成年人意思能力相对于行为能力的独立性，并对现有制度下以行为能力欠缺宣告作为监护设立的前置程序的必

8、要性提出质疑。根据草案27条、31条的规定，可以得知草案对成年人法定监护设立的规定仍未突破民法通则，甚至意定监护的启动也关联于行为能力的欠缺。行为能力欠缺关联于成年监护的设立与启动存在弊端。首先，会导致成年监护范围的涵盖不全，监护措施单一僵化，不能适应我国老龄化社会现实下多元化监护需求。我国面临严峻的人口老龄化形势，不仅欠缺行为辨识认知能力的成年人有监护需求，具备辨识认知能力然而因身体残障等欠缺处理自身事务能力的成年人的监护需求同样不容忽视。再者，成年人行为能力的欠缺与监护的设立并不存在必然的逻辑推导。一方面，行为能力的类型与传统成年监护方式与传统监护方式未匹配。草案沿袭民法通则确立的行为能力

9、制度，将监护范围内的成年人行为能力分为两级无民事行为能力和限制民事行为能力，然而却未对成年监护措施作出相应区分，单一化的保护措施无视了成年障碍者的具体辨识能力差异，过分限缩了本人的基本自由。另一方面，意思能力的欠缺与行为能力判断也并非存在必然的一一对应。随着现代精神医学理论和临床实践的发展，人们逐渐发现，心神丧失或精神耗弱者由个体程度差异，且并非在任何时候都完全丧失辨识能力，由此观之传统成年监护以行为能力宣告直接剥夺其全部或部分行为能力的制度设计违背能力推定原则，确有改革必要。另外，不容忽视的是，意定监护的开始关联于行为能力的欠缺，会导致意定监护合同目的在某些情况下不能实现。根据草案31条的规

10、定，意定监护合同签订后，意定监护人在该成年人丧失或者部分丧失民事行为能力时，方得开始承担监护责任。也即需要通过特别程序宣告本人行为能力欠缺，意定监护合同才能履行，然而选择意定监护的目的往往在于老年人意思能力下降即开始，并且如果没有人申请宣告行为能力欠缺，仍然无法开始监护。 综合以上分析，笔者认为未来民法典中科学的成年监护制度需要体现出意思自由、分层保护的特点，因此可以从意思能力制度独立、制度利用者范围的再扩张、监护措施的类型化着手进行制度完善。首先，借鉴德国法区别行为能力与意思能力的做法，赋予“意思能力”以独立的法律地位；再者，在意思能力独立基础上，摒弃以行为能力宣告为前置的成年监护启动方式，

11、代之以基于个案分析意思能力为由，将意思能力轻微欠缺者、甚至具备意思能力二欠缺处理事务能力者纳入制度利用者范围，并根据其不同程度的意思能力将法定监护措施类型化设置，并规定法定监护类型于意定监护可资参照，同时完善不同监护措施之间的内部转换规则。（二）监护人的确定问题1.监护人顺序问题草案第27条特别强调了监护人的法定顺位，规定“无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人，由下列人员中有监护能力的人依次担任监护人。”笔者认为，规定顺位实无必要。首先可以看出，该条在强调监护人顺位之前先行强调了担任监护人的前提为“有监护能力”，表明该条的起草者已经意识到一味强调监护人顺位在我国老龄化社会现实下可能存在诸

12、多问题，如高龄被监护人的父母、配偶自身往往也无力承担监护职责。然而该条起草者却没有注意到，在此预设下，规定“配偶、父母、子女”的法定顺位本身已经与“监护能力”前提自相矛盾。另外，监护人人选的监护意愿也不见得符合此顺序，按照法定顺序选任监护人不一定符合被监护人的最佳利益。因此，笔者认为应取消监护人顺序法定，代之以由法院在个案中，根据本人剩余意思能力具体状况，按照最有利于被监护人原则，依职权选任适格的监护人。2.监护资格恢复制度存在风险草案第35条规定：“原监护人被人民法院撤销监护人资格后，确有悔改情形的，经其申请，人民法院可以视情况恢复其监护人资格，人民法院指定的新监护人与被监护人的监护关系同时终止。”笔者认为，该项制度风险很大，一方面，司法实践中“确有悔改情形”难以证明，徒增讼累；另一方面，监护资格恢复会破坏已形成的新的监护关系，不利于被监护人利益保护。因此，建议取消该项规定。参考文献1叶欣.现代成年人保护制度的民法研究m.武汉：武汉大学出版社，2011.2杨立新.<民法总则>制定与我国监护制度之完善j.法学家，2016（01）.3焦富民.民法总则编纂视野中的成年监护制度j.政法论丛，2015（06）.4李霞.成年监护制度的现代转向j.中国法学，2015（02）.5陈苇，姜大伟.现代成年人监护制度的立法