商标制度的利益平衡研究

1、商标制度的利益平衡研究分类号 编号d910386 缭 学号0419206844 rj 11六季 硕士研究生学位伦文 商标制度的利益平衡研究 研究生姓名： 指导教师 姓名、职称： 学科、专业： 到之化那/%n巾寸林口 叶知年教授 经济法 研究方向： 竞争法 所在学院： 法学院 2006年05月 商标制度的利益平衡研究 摘耍商标制度既是一种保护商标权人的法律制度，也是一种保护消费 者利益和相关公众 利益，保护、促进有效竞争的法律制度，良好的商标制度应该是一个 能够很好地平衡和协调商标权人和社会公众之间利益关系的法律制度。如何建构一个合 理的利益平衡机制，是商标制度研究的一个重要的课题。冋顾近年来商

2、标制度的发展趋 势，许多国家的商标立法和司法实践都加大了商标权的保护力度，商标权的保护被提高到 了前所未有的水平，不论是在一般的商标制度还是在诸如驰名商标保护的特别商标制度 中，商标权人的私益都有不断扩张的趋势，在承认其扩张合理性的同时，商标法也应当适 吋的对其不合理的扩张进行必要的限制，以保护其它权利人的利益。相反的，在一些特 殊的情况下比如在未注册商标保护制度中，由于商标权人的利益还没有得到应有的保 护，在这种情况下，也有必要加强对其的保护以利于主体间权利义务的平衡。木文主要是对商标制度中的利益平衡问题展开研究。止文共有四 个部分，第一部分探讨了商标制度利益平衡的合理性依据，提出了商标制度

3、的利益平衡 机制;第二部分主要分析了一般商标制度中的利益平衡问题，介绍了商标权私益扩张的 表现，讨论了商标权私益扩张下的利益平衡缘由，提出了商标权私益扩张所应有的限制; 第三部分主要是讨论了驰名商标制度、未注册商标制度及其它较为常见的特别商标制 度的利益平衡问题；笫二、第三两部分的分析主要是在外国相关的立法和司法实践的基础 上展开的，在此分析的基础上，文章的第四部分对我国商标制度的现状展开了讨论，从 利益平衡的角度出发分析了现有商标制度建构中存在的不足z处，并相应地提出了一些 加以完善的建议。关键词:商标制度，利益，平衡the research on the interests balance

4、 ofthe trademark systemabstracttrademark system is a legal system which not only protects the interests of the trademark owner, but also protects the interests of consumer and the relevant public, and it is a legal system to protect and promote the competition too. a good trademark system should be

5、a legal system which can balanee and coordinate the interests between the trademark owner and the public wel1. how to build a reasonable interests balance mechanism is an important subject on the research of the trademark system reviewing the development of trademark system in recent years, we can s

6、ee a lot of countries strengthening the protection of trademark right in the legislation and the justice the trademark right protection is improving to an unprecedented level. no matter in general trademark system or in specific trademark system such as well-known trademark system, the personal inte

7、rests of the trademark owner have the tendency to expand constantly. while acknowledging the rationality of its expansion, the trademark legislation should also limits the irrational expansions to protect the right of the others on the contrary, in some specific situations such as the protection of

8、the unregistered trademark system, since the interests of the trademark owner have not got due protection yet, in this case, protection is necessary to strengthen in order to keep the balance between rights and obligations among the subjectsthis text mainly launches research to the interests balance

9、 of the trademark system the text has four parts in all: part one probes into the rationality basis of trademark system's interests balance, proposing the interests balance mechanism of the trademark system; part two mainly analyzes the issue about the interests balance in the general trademark

10、system, introduces the personal interests expansion of the trademark right, discusses the reason of the interests balance, proposes the due restriction to the expansion of trademark interest; part three mainly discusses the interests balance in the wellknown trademark system, unregistered trademark

11、system and other specific trademark systems; the analysis of the second and third part mainly bases on the foreign country's relevant legislation and justice, on the basis of this analysis, part four organize discussion to the current situation of our country trademark system, basing on the view

12、point of interests balanee, this part analyzes the deficiency of the existing trademark system, and puts forward some suggestions to perfect accordingly.keyword: trademark system, interests, balance 户 录 目 引1第一章商标制度利益平衡概述21. 1商标制度涉及的主要利益” 21. 2商标制度利益平衡合理性的依据.31. 3商标制度利益平衡的机制41.3.1以私权保护作为利益平衡的前提，以利益平衡

13、作为私权保护 的制约机制，在立法上进行权利义务的合理配置41. 3. 2正确处理限制与反限制的关系，使得利益平衡成为一种动态 的过程性的平衡4笫二章般商标制度的利益平衡研究62. 1商标权私益的扩张62. 1. 1商标权取得门槛的降低62. 1. 2商标权客体的扩张72. 13商标权内容的扩张102. 2商标权私益扩张下的利益平衡缘由1223商标权私益的限制132. 3. 1合理使用.132. 3. 2权利穷竭152. 3. 3权利滥用之禁止17第三章特别商标制度的利益平衡研究193. 1驰名商标制度的利益平衡研究193.1.1驰名商标制度的起源与发 展 193. 1. 2驰名商标特殊保护的扩

14、大化203. 1. 3驰名商标特殊保护限制的必要 性2 13. 1. 4驰名商标特殊保护所应有的限制213. 2未注册商标制度的利益平衡研究.2 43. 2. 1未注册商标保护的依据.243.2.2未注册商标保护的现状.253. 2. 3未注册商标保护制度应有的利益平 衡263. 3其它特别商标制度的利益平衡研究27第四章我国商标制度的利益平衡研究304. 1我国一般商标制度的利益平衡研究304. 2我国驰名商标制度的利益平衡研究324. 3我国未注册商标制度的利益平衡研究3 54. 3. 1确认未注册商标使用权为合法的在先权利 374. 3. 2授予未注册商标使用人在先使用权374. 3.

15、3授予未注册商标使用人商标注册中请优先权 384. 4我国其它特别商标制度的利益平衡研究38 结束语40参考文 献41 致谢.43 个人简历及研究成 果44商标制度的利益平衡研究 这些年，在加入世贸组织的推动下，我国在知识产权领域的立法发展很快，经过修改后的相关立法基本上都己和国际接轨。相应的，在知 识产权领域的相关法学研究也取得了很大的成就，学者们在知识产权法律 制度的很多方面都做了积极有益的探讨。这其中，也包括从利益平衡的角 度对知识产权法的探讨。国内在此方面著述较多的是湘潭大学法学院的冯 晓青教授，在这儿年内陆续出版了相应的专著和发表了相关的文章，但在 这些著述和文章中，主要的还是从知识

16、产权法整体的角度来探讨这一问 题，而在不多的更为具体细化的讨论中，往往更多的是对专利权和著作权制 度进行分析，对于商标制度中的利益平衡的探讨，较少涉及。我们知道， “在知识产权法中，知识产权人对知识产品的垄断和社会公众对其合法需求 构成了矛盾的两个方面。这种矛盾始终存在，知识产权法从设计（立法） 到实施都体现了该矛盾的彼此消长，为了实现知识产权法的宗旨，功能， 确立利益平衡原则，建立利益平衡机制具有关键性的意义。”川商标法作 为传统知识产权法当中的一个方面，在商标制度中如何确立利益平衡原则， 如何建立利益平衡机制，同样具有关键性的意义。应该说，从知识产权法整体角度对利益平衡原则的探讨结论，在商

17、标制度中也具有很大的适用 性。但是，我们也要看到，商标制度作为一个更为具体的法律制度，其还是 有_些独特的地方，其所要平衡的利益也有一定的特殊性。本文想在国内 学者们对于知识产权法律制度利益平衡研究的基础上，具体的來探讨一下 商标法律制度当中的利益平衡问题。当然，局限于笔者法理知识的不足， 本文并没有想从纯理论角度进行探讨，笔者在文章屮更多的是从各国的商 标立法与司法实践来探讨如何进行利益平衡机制的建构问题。另外，在介 绍外国相关立法经验的同吋，也从利益平衡角度对我国现有的商标制度进 行了一番思考，并相应的提出了一些建议。川冯晓青，知识产权法利益平衡原理论纲j7河南省政法管理干部 学院学报，2

18、004. (5 ):9福州大学硕士学位论文第一章商标制度利益平衡概述1. 1商标制度涉及的主要利益“所谓利益，是一个客观范畴，它是人们受物质生活条件所制约 的需要和满足需要的手段和措施。利益决定着法的产生，发展和运作，法律 影响着(促进或阻碍)利益的实现程度和发展方向。yy zl法律由利益所 决定，“对社会关系中的各种客观利益现象进行有目的、有方向的调控，以促进 利益的形成和发展。”13,在商标制度所调整的法律关系屮，通常也会涉 及到多类主体的利益。而且，商标制度所调整的利益主体跟知识产权制度中的 其它制度比如专利制度和著作权制度乂有较大差别，比如，专利制度中， 调整的利益有好多对，而这其中调

19、整的主要是专利权人利益和专利使用者 的利益;著作权法中，调整的主要是作者和其它著作权人的利益与社会公 众的利益。而商标法虽然也可以笼统地说主要是调整商标专用权人的利益 和一*般公众的利益，但是这里所说的一般公众跟前面所指的一般公众却有 很大的不同。在这里，一般公众可以乂分成使用有商标的商品或服务的消 费者、跟使用有商标的商品或服务提供者有竞争关系的竞争者和平吋可能 会用到商标标志的其它人。在这些需要调整的利益中，商标专用权人的利益 和使用有该商标的商品或服务的消费者的利益在很大程度上是一致的，或 者说很少会发生冲突的，毕竟对消费者的利益的保护，是要通过规制商标 侵权而产生的误认误购行为而间接地

20、实现。所以，一定程度上讲，保护商 标权人的利益，其实也是在保护消费者的利益，只有在少数情况下，由于 商标专用权人对权利的滥用从而导致消费者误认误购，比如商标权人在行 使商标许可权吋却不履行监督质量的职责或者驰名商标所有人将该商标在自己生产的其它商品上中请注册使用，然后仍i口标为驰名商标。这时候两 者的利益才会发生冲突。所以，商标法所涉及的一般公众的利益更多的其 实是跟使用有商标的商品或服务提供者有竞争关系的竞争者和平时可能 会用到商标标志的其它人的利益。中国法学，1994, (4) : 36益选择j7,法律科学，1995, (4) :3 工利j的系土关律z法益论利与华法金论黄华华国国孙孙商标制

21、度的利益平衡研究1. 2商标制度利益平衡合理性的依据法律是社会关系的调节器，“是在社会中占统治地位的阶级在认 识和确认其根本利益的基础上，协调社会各种利益并保护被确认为合法利益 的手段。” “，商标制度，同样存在着对各种利益了以认识、确认并加以 协调及保护。止如我们在前面所说的，商标制度中，涉及到的主要利益方，一 方是商标权人，而另一方，除了一般的消费者z外，在较多情况下，主要 是与商标权人存在竞争关系的相同或类似商品或服务的提供者，还有就是 在非商业领域，有可能会在h常生活中使用到商标标志要素的一般人。商 标权人与后面两种人的利益有发生冲突的可能。在这种情况下，商标法， 作为一种调整协调的工

22、具，有必要对这些相冲突的利益进行平衡。而且在 商标制度中，进行利益平衡有其合理性。比如在商标权人的利益和竞争厂商的利益进行平衡是有依据的， 我们可以从一般的经济学理论上去找寻依据。在商标法律制度上，商标权 人为了创出一个有名的商标牌了，要投入大量的精力物力，除了为让商标 品牌为公众所广为知晓，要花大量财力去做广告宣传外，在平时，商标权 人还得为使用有该商标的商品投入大量的资金去进行技术创新，提高商品 的品质。而竞争的厂商，如果随便的进行搭便车，假冒别人的商标，把别 人的辛辛苦苦创出來的晶牌用在自己的商品上，在此情况下，真正的商标 权人不能通过市场交易得到足够的收益以补偿其成本，继而不能在新一轮

23、 的技术革新中进行投入，将导致商品的质量没法稳步提高。那么最终结果将损害消费者的利益。所以从这一角度来看，应该保护商标权人的利益。 只有这样，才能保护消费者的利益，也才能维护正常的市场竞争。但是， 从另一方面看，如果给y商标权人的权利过大，使得其它的人在符合诚实 信用的条件下使用商标的权利都没有，倒是有可能会造成不正当的竞争。另外，对于那些平吋跟商标权人在商业上不存在竞争关系的人来 讲，将这些人的权益与商标权人的利益进行平衡，更多的是出于在对商标 权人权利的保护的同吋也要对宪法所赋予人们的言论自由等权利的尊重 的考虑。 孙国华法理学教程（m北京冲国人民大学出版社，1994. 83 福州大学硕士

24、学位论文1. 3商标制度利益平衡的机制1. 3. 1以私权保护作为利益平衡的前提，以利益平衡作为私权保护的制约机制，在立法上进行权利义务的合理配置应该看到，在商标法的立法目的上，其主要是出于保护商标专用 权人的商标专用权和消费者利益，另外，也适当的有促进市场有效竞争。 从各国商标法的结构中，我们可以看出，在这儿个目的中，主要偏向的还 是对商标权人的商标专用权的保护。即使是对消费者的利益的保护,也毕zsfc.曰兄疋要通过规制商标侵权而产生的误认误购行为而间接地实现。所以，在 整个商标制度中利益平衡机制的构建上，要以私权保护作为前提。而在对私权保护的时候，也要考虑一个度的问题，不能让私权无 限制的

25、扩张，对于因为得到保护而有扩张优势的私权，也要进行一定的制 约，要以利益平衡作为私权保护的制约机制，将私权保护幅度控制在一定 的合理的范围内。商标法作为i种规范体系，其主要是由权利和义务两种要素构成 的，要使得商标法在结构上保持平衡，那么就要求商标法所规范的权利和 义务在整体分布和组合上达到平衡，这其屮，最重要的是要使得商标法调 整的法律关系中最为基木的主体即商标权人和社会公众（包括消费者和商 标权人的竞争对手及其它相关公众）z间的权利和义务的平衡。1. 3. 2正确处理限制与反限制的关系，使得利益平衡成为一种 动态的过程性的平衡贯彻利益平衡就必须对商标专用权人的权利进行合理和必要的 限制，而

26、这种限制主要是通过对专有权利本身从多方面加以限制，以及通过 赋了社会公众一定条件和程度的口由使用商标标志的权利来实现的，但 是，为了将社会公众利用商标标志的权利限制在合理的范围之内，防止权利 的滥用和损害商标专用权人的权益，对这种权利同样应该进行必要的限制 t目。通过权利和义务的配置來保持商标制度中各方利益的平衡，这里 的平衡并不是一种纯粹的静态平衡，它也应该是一种动态的平衡。作为一种动态的平衡，商标法使得在其发展的各个阶段由不平衡逐步倾向于平 衡。同吋，理想的利益平衡是一个永无止境的过程。对于这i状况的不懈追 求就131任寰论知识产权法的利益平衡原则【j7知识产权，2005, (3):16商

27、标制度的利益平衡研究是商标法不断发展和完善的过程。从这个意义上讲，商标制度中的利 益平衡更主要是一种作为过程的平衡。而这就得通过商标制度中的一系列 机制來完成，其中特别重要的是权利的限制与反限制机制來完成。福州大学硕士学位论文笫二章一般商标制度的利益平衡研究观察现在的商标制度的发展，我们可以比较清楚地看到，商标制 度整体上是沿着扩张私益的方向发展，所以，我们对商标制度的平衡思考, 也有必要在分析私益护张的现象的基础上有针对性地对这种趋势进行 必要的和合理的限制，将被扩张的权利限制在一定的范围之内，以确保商标 法中商标权人的利益、消费者的利益、竞争者的利益及其它相关公众的利 益的均衡。2. 1商

28、标权私益的扩张2. 1. 1商标权取得门槛的降低商标的一个基木功能在于区分商品或服务的來源和出处，因而， 商标作为识别性标识加以保护。但从本质上來看，商标的价值不在于商标构成本身，而在于商标背后所蕴涵的商誉。只有当商标使用人将商标实际 使用于商品或服务z上时，消费者才能将商标与商品或服务联系起来，商 标的识别性功能及其价值才能得以体现,.ft-个良好声誉的形成有赖于商 标使用人的长期投资和广告宣传，它蕴涵着商标使用人的辛勤劳动。就此 而s,使用才是一个商标价值形成的真正基础。因此，商标的保护必须建立 在使用的基础z±o而且，最初的各个国家的商标立法和司法实践屮都规 定商标权的取得应该

29、基于使用。美国在其1879年的判例中就指出商标是 作为证明某个商人商品的手段而出现的，如果该商品不出售，商标就毫无意 义，商标也不会存在。商标是用来证明商品来源的，如果它既不证明来源 也不证明商品，就不是商标。因此，商标总是和商业活动联系在一起的， 因此，商标权区别于其它知识产权，不能仅仅由于选定了某个标记就取得了 商标权，必须通过使用才能取得，也就是说关于商标的权利只有通过首先 使用才能取得（61。而且对于商标的使用，美国的商标法也有限制，要求 必须“在商业中使用”，所谓的“在商业中使用”是指在日常生意过程中对一 个商标的真诚使用，而不仅仅是为了保留一个商标的权利。该法笫45条定 义一个商标

30、应被视为在商业屮使用，即(1)把商标使用在商品的销售或运输 过程阿瑟r 米勒，迈克尔戴维斯知识产权法概要【m,周林，孙建 红、张橄.社会科学出版社，1998. 103北京冲国商标制度的利益平衡研究中，以各种方式用于商品、商品容器或商品陈列上，或用于附在商品 上的标签或签条上；(2)将一项标志用于或标示于所提供的服务或广告 ±o此种服务是指在商业经营上提供者，可以在一个以上的州提供，或在本 国或外国提供，提供服务的人也是从事有关商业经营的人。但是，到了 1988 年美国商标法进行修改吋，己经将使用放宽到“意图使用”，即为了注 册的目的，只要在“交易”中第一次使用后“在商业”上有实际运用

31、，即 使第一次使用不符合“商业”或“交易”标准也无关紧要。虽然，美国放 宽了商标的使用定义，但是整体而言，美国还是坚持了商标权的使用取得 制度。但是对于世界的其它多数国家而言，商标权的取得途径已经发生 了变化。随着经济的发展，生产流通范围的越来越扩大化，商标权的“使 用原则”暴露出了它的一些缺陷，如生产和交换不再只限于本地市场，厂 商越來越难以发现商标的在先使用人，证明在先使用的过程也不似过去那 样的容易，市场上经常会与在先使用人发生冲突。为了寻求稳定性，各国 开始转而采用注册原则，作为商标权产生的根据。纯粹的注册原则是指商 标权必须经注册才能产生，使用不产生权利，使用商标与注册商标发生冲 突

32、时,注册商标优先71。比如，法国知识产权法典明确规定:商标所有 权通过注册取得。商标权山原先的实际使用取得到后面的意图使用取得，甚至无须 使用而只需到注册机关进行注册即可取得，这一取得依据的变化，使得人 们更加容易获得商标权，商标更容易获得商标法的保护。2. 1.2商标权客体的扩张商标权客体的扩张，主要体现在商标构成要素的增加。纵观商标 的发展历史，商标的构成要素一直在呈扩张的趋势，先是从一般的平面的 文字、图形标记向立体标记扩张，而后乂从视觉标记向听觉和嗅觉等非视觉 标记扩张。一开始，巴黎公约中没有专门的条文对商标的构成要素进行 规定，留待各成员国在自己的国内法中了以明确。1959年制定19

33、81年修改 的日本商标法规定:本法中所谓商标，系指由文字、图形、符号或它们 的结合，或它们与色彩的结合，作为以生产、加工、证明或转让商品为业 者在其商品上所使用的标志。1946年公布、1975年修改的美国商标法规定：71崔立红商标权及1私益之扩'张m挤南：山东人民iii版社,2003. 43福州大学硕士学位论文商标包括文字、名称、符号、图形或其组合，由制造者或商人用以识 别其商品以区别于他人所生产或销售者。1987年生效的比荷卢经济联 盟统一商标法第i条规定:可视为个别商标的包括:名称、图案、标记、印 早、字母、数字、商品形状或包装，以及其他任何用以区别企业商品或服 务的记号。1992

34、年生效的丹麦商标法规定:商标可以包含任何能够将 一家企业的商品或服务与其他企业的商品或服务区分开的、能够以图形方 式表现的标记，特别是：（1）文字及其组合，包括标语，姓氏，公司名称或 不动产名称：（2）字母和数字；（3）图形和图画:或（4）商品的形状、装满 或包装。1993年纶效的立陶宛商标和服务商标法第一条规定:任何能 将_人的商品与他人的商品或能将一人提供的服务与他人提供的服务区 别开来并能用文、图表示的标记均可以用作商标。特别是下列标记可以用作 商标：（1）字词、人名或标语：（2）字母和数字：（3）图形、符号；（4）立体形 状、包括产品及其包装和容器的形状；（5）颜色及其排列和组合；以及

35、 （6）上述标记的任何组合。从以上儿个国家的商标立法中，我们可以看出, 早期各国的商标立法实践中，商标必须是可见的，而不是可听的或者可 嗅的。可见的标记包括单词、字母、数字、姓名、口号、随意或想象的名称、 图片或其它标记，早期的各国商标法规定的商标组成要素都没有超出这 一范围，而有儿个国家和对较迟出台的商标法，比如丹麦商标法、立陶宛 商标和服务商标法以及比荷卢经济联盟统一商标法中多规定了商品形状 或其包装及容器也可以作为商标注册，还有就是立陶宛的商标法中出现了颜 色及其排列组合商标，但是，各国仍旧没有超出“视觉能够辨认”这一界 限。1995年的trips协议，商标的保护对象也仍旧如此,trips第15条 规定：任何能够将一企业的商品或服务与其他企业的商品或服务区分开的 标记或标记组合，均应能够构成商标。这类标记，尤其是文字（包括人名） 字母、数字、图形要素、色彩的组合，以及上述内容的任何组合，均应能够 作为商标获得注册。但是，在trips协议的笼统规定下，各个成员国根据“视觉能够 辨认”的标准在自己的国内法中大显身手，甚至在之后不久，各国的商标立 法就超出了这一界限。1992年修订、生效的意大利商标法笫16条规定： 在遵循第18条和21条的情形