行政诉讼与火调工作

1、行政诉讼与火调工作刘文荣（云南省消防总队）摘 要 本文主要根据近几年来因火灾事故引发的消防行政诉讼案件日益增多的形势,结合行政诉讼法 的有关法录规定及实施情况， 抓住火灾调查工作的特点， 着重论述了火灾证据在火调工作中的作用及法录要求， 就如何提高火灾事故处理中的消防具体行政行为的合法性，联系有关案例对火灾调查工作提出了一些想法，以供参考。 关键词 火灾调查行政诉讼证据 行政行为1前言我国曾经是一个封建专制统制时间较长的国家，受封建专制统治时期较长的国家， 受封建残余思想影响较深， 民主法制观念淡薄。 火灾调查工作为消防监督工作的一项重要内容，由于受到各种因素的制约， 实际操作中存在一些较为普

2、遍的诸如 “不重物证重经验” 、 “以情代法” 、 “以权压法” 、 “以言代法” 之类的问题。 公安局消防监督机构作为法定的消防监督部门，在深化改革，扩大开放的历史条件下，随着人民群众法制意识的增强， 如何提高火灾调查工作的执法力度，切实做到依法行政是迫切需要解决的问题。 中华人民共和国行政诉讼法 自 1990 年 10 月一日施行以来， 有效地规范了消防行政工作， 也对消防工作提出了更高的要求。随着全社会法制观念的增强, “民告官”现象愈来愈普及。据统计， 1996 年全国发生消防行政复议诉讼案件139 起，其中因火灾事故调查引发的消防行政复议诉讼案84 起。近两年来，消防行政复议诉讼案件

3、更是层出不穷，以大连市消防局统计资料为例， 1998 年全年，大连市就因火灾调查而引发消防行政复议诉讼案件10 起。这不仅说明广大人民群众开始懂得用法律手段来保护自己的具体利益， 也是公众对我们消防部门工作的有力监督。 本文主要就火调工作如何适应行政诉讼的要求作一些探讨。2火调查工作应紧扣行政诉讼“合法性审查”特有原则开展火灾调查中的行政诉讼是指公民、 法人或其他组织对公安消防监督机构在火灾调查过程中的具体行政行为不服， 依法向人民法院起诉， 人民法院按照法律程序， 在双方当事人或代理人和其他诉讼参加人的参加下，对消防行政争议案件进行裁决的司法活动。 中华人民共和国行政诉讼法 （以下简称行政诉

4、讼法 ）第五条规定“人民法院审理行政案件， 对具体行政行为是否合法进行审查” 。这一规定确认了人民法院对具体行政行为的司法审查权。所谓合法性审查是指人民法院对具体行政行为是否违反法律， 法规的规定进行审查， 以确认其是否合法。 笔者认为， 合法性审查本身就包含对事实的审查。 任何具体行政行为的发生都是以一定的事实为前提， 特定的事实发生变化或者消灭， 才能引起特定行政行为的发生。 因此，判断一项具体行政行为是否合法， 必须查明作出具体行政行为的事实根据是什么， 否则是无法确认起合法性的， 我们不能把事实审查和合法性审查对立起来。 虽然火灾原因鉴定或认定及火灾事故责任划分作为一种技术性工作， 不

5、是可行政诉讼的具体行政行为， 但是它们对行政处罚有直接影响，责任不清楚，必然导致处罚的错误，影响正确执法。况且，火调工作是获取火灾证据的主要途经， 执法工作的胜败主要在于调查取证阶段， 而不是诉讼阶段。 因此，火调工作必须围绕收集事实根据和法律依据两个主要方面展开。3重证据，讲事实，是行政胜诉的前提3 1.举证责任举证责任也称证明责任或提供证据的责任， 是指法律预先规定， 由谁承担提出证明案件 事实，以及举不出证据证明案件事实由其承担败诉风险及不利后果的责任。 行政诉讼法第三十二条规定 “被告对作出的具体行政行为负有举证责任， 应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件” 。根据这一

6、规定，举证责任的内容包括提供作出该具体行政行为的证据和所依据的法律， 法规， 即事实根据和法律依据。 最高人民法院关于贯彻执行 行政诉讼法若干问题的意见（1991 年 5 月产日最高人民法院审判委员会第 499 次会议讨论通过） 第三十条也明文规定 “被告在第一审庭审结束前， 不提供或者不能提供作出具体行政行为的主要证据和所依据的规范性文件的， 人民法院可以 行政诉讼法 第三十二条和第五十四条第（二）项规定，判决撤销被诉具体行政行为” 。由此可见，证据是火灾调查工作的核心内容，火调人员必须树立“证据第一”的思想。因为火灾案件证据是认定起火原因，明确火灾责任，处理火灾责任者的依据。消防具体行政行

7、为必须以火灾证据为基础， 否则，消防部门在行政诉讼中就很可能承担败诉责任。3 2.火灾案件证据3 2 火灾案件证据分类结合火灾案件具体情况， 我们通常将火灾案件证据分为物证和书证、 证人证言、 受灾人的陈述、犯罪嫌疑人的供述与辩解、鉴定结论、勘查记录、火灾危害结果、视听资料八种。这种分类与 行政诉讼法 第三十一条规定的行政诉讼证据种类是基本一致的。 只要是合法的火灾案件证据，经过法庭审查属实后，在行政诉讼中就具有证明作用。3 2 2 火灾案件证据的客观性和全面性火灾案件证据作为消防行政执法行为 “三要素” （事实清楚、 证据确凿、 适用法律正确）中的关键性要素，是查明、证实某一案件的基本支撑点

8、， 也是正确适用法律的前提条件。如果缺少必要证据的支撑， 消防监督机构的执法行为将在失去合理性的同时丧失其合法性， 导致执法行为变为违法行为。 任何一名优秀的火调工作者， 必须实事求是， 认真细致地搜集各种证据。 需要指明的是， 客观性是证据的首要属性。 一切没有经过调查核实的材料都不能作为证据。 收集证据时必须忠实于客观事实， 不得加入个人的主观情绪， 不能让主观愿望主宰取证活动，排除先入为主之见，不得偏听偏信，要客观评价，周密分析，做到公正、公平、公开。收集整理时，不得对证据进行改造，不得遗漏证据，不得因为火灾现场变动较大，取证难度大而火调工作时效性强、 任务重等因素的影响， 故意收集或不

9、收集某些证据。 对于受外界因素影响而导致证明作用矛盾的证据，火调人员应结合案情， 科学判断、审查，排除表面假象， 作出合理解释， 正确地对案情进行判断及处理， 不能故意舍弃某些证据。 也就是说，火调人员必须全面、客观地收集证据。下面，笔者结合案例就此问题作更详尽的探讨：（ 1 ）基本案情： 1991 年 11 月 27 日凌晨零时四十分，某市天山饭店对面一排简易房失火。经过现场勘查和访问，火灾原因调查组确认这起火灾是马某（烩面馆民工）在住室内使用蜡烛不当，过失引起，殃及与之毗邻的建材商店、综合商店，直接经济损失34421 元。根据治安管理处罚条例第二十六条规定，西工区公安分局对马某作出拘留 1

10、0 日的处罚裁决。马某不服裁决，申请复议。市公安局维持了原裁决，马某仍不服，在法定期限内向人民法院提起诉讼。（ 2 ） 案情分析： 据现场笔录， 着火地点是三间座西朝东的简易房。 南头一间系建材商店，南屋顶的木承重构件尚有一定支撑能力， 而靠北墙的屋顶则被烧塌。 与之相对应的是， 靠南墙堆放的建材比北墙附近的建材烧毁程度轻些。 中间一间系原告马某的住室， 房间已被全部烧塌。住室东床头和货柜附近，留有较多的碳灰、碳渣，整个室内成型的物品残留物较少，靠东床头 1 米处放置的铝制蒸笼、 自行车等均被烧毁， 铝制蒸笼被大火熔成块状。 北头一间系综合商店，靠南墙房顶被烧塌，室内靠南墙放置的日用百货、鞭炮

11、等商品均被烧，靠北墙附近还留有不少未被烧损的整型商品。三间房内均没有自燃物。据询问笔录， 原告马某称自己从早上7 时开始， 一直在烩面馆帮工， 晚上 23 时 30 分左右回到住室。与往常一样，用火柴把粘在木制床头上的蜡烛点燃，简单收拾了一下床铺后，就吹灭蜡烛睡觉了。 27 日凌晨，忽被鞭炮声惊醒，发现室内有火，匆忙起来，至附近杨记拉面馆提了两桶水扑火。证人杨某（男， 53 岁，杨记拉面馆老板）说，那天晚上，马某到拉面馆提水，问他干什么，马支支吾吾，没说什么，待走出去一看，见中间住人那间房子里浓烟滚滚， 火苗直往上窜。 才知道原来是着火了。 不大一会儿， 鞭炮响起来， 火势越来越大。据气象部门

12、证明： 11 月 26 日晚 24 时，风力 1 级，西偏西北风；凌晨1 时，风力 1 级，西南风。根据火调人员掌握的这些材料，火场明显存在“V” 字形痕迹，马某的供述也与证人证词有冲突， 明显在逃避责任， 认定马某过失引起火灾应该说是有依据的。 在激烈的法庭辩论过程， 被告对于原告的种种质问都能很好地运用手中材料，合理地予以反驳。然而，在庭审的关键时刻，原告律师突然向法庭出示并宣读了证人杨某的证词。杨某称： “我不识字，上次公安局问我，我根本没讲哪家先着火，全是他们胡写的。 ”这就完全推翻了他原来所作的证言， 关键证据出现了反供。尽管被告方立即反驳，指出马某的诉讼代理人，其伯父为区人大主任，

13、 伯母为区工商所干部。 证人杨某的拉面馆正在其辖区范围内营业， 杨某在人家屋檐下过日子，如有得罪，不能不考虑其后果，请法庭考虑原告律师所出具的证据的可信程度。此案最后的审理情况是： 法院以 “认定马某过失引起火灾的主要证据不足， 取证不够全面客观”为由，判决撤销公安局对马某拘留 10 日的治安处罚裁决书，由公安机关重新作出具体行政行为。对于这起火灾引起的消防行政败诉案件，我们姑且不去谈论此案审理过程的司法公正性。翻越此案全部案卷，应该说公安机关对此案的查处是比较及时的，调查取证比较全面，各种证据也比较充分。适用法律准确，程序合法， 比较好地运用了物质燃烧学、火灾现场痕迹学等消防专业技术。 应该

14、说杨某的第一次证言受各方面因素影响较小， 真实可信程度较高。但是火灾原因调查工作作为处理火灾案件的基础性工作， 在法制观念日益增强的今天， 从立案起就要有上法庭的思想准备。调查取证必须及时、全面、可观，不放过任何蛛丝马迹，主要证据要有多个相关证据印证。 本案调查过程中， 有群众反映：火灾发生时，还有两位外地出差人员正好路过火灾现场，知道的情况更详细， 而且留有工作单位、 姓名。但他们已于案发当天离开某市，调查人员没有去取证。 后来想补充取证时， 未得到法院允许，失去了一个很有价值的证据。如果当时能够全面取证，证明起火部位的主要证据有多个相关证据印证，杨某翻供的法律效用也不大， 也不会给原告有提

15、供翻供的可能性。 对于关键的口头证据最好在作笔录的同时，附用录音、录像手段， 以多种形式记录证据，防止有些人受某些因素的影响而翻供。由此可见，对于火灾案件证据，我们绝不能掉以轻心，必须实事求是，客观、全面、周密地收集、审查。（ 3 火灾案件证据客观性审查（ 3 1 审查原则审查判断证据的客观性，要从以下几个方面着手：（ 1 ）根据各种证据的来源， 自身不同的特点进行审查，以确认其是否可靠真实。各种证据往往由于其来源不同， 其可靠程度就有不同， 传闻证据和直接证据的真实可靠性就有较大差别。因此，首先要查明各种证据的来源， 行政诉讼法规定的七种证据，都有自己的特点，审查中要有侧重点。（ 2 ） 利

16、用证据鉴别证据。 某一个证据本身无法证明其是否真实可靠， 而必须在同其它证 据的互相对比、印证中，才能判断其真伪。（ 3 ） 根据案情鉴别证据。 真实可靠的证据必然同案件事实存在客观联系， 而虚假的证据 必然与案件事实之间有矛盾。3 3 2 审查意义火调人员只有在综合审判所收集的各类证据， 明确其证明作用的前提下， 在行政诉讼案件中才能较好地达到有机组合举证之目的。 所谓有机组合举证， 是指应诉人员将各种证据材料按照互相印证的内在联系和系统陈述事实的需要， 加以科学地分类组合， 很自然地在陈述事实过程中举证， 充分发挥证据的证明价值， 使应诉人的陈述更具有客观性和说服力。 这样既能发挥个别证据

17、对特定对象的证明作用， 又能利用各个证据之间的互相印证和互相联系， 按问题的主次、证据的直接与间接、时间顺序，加以分类组合，使证据点面、纵横有序地组合，达到利用证据的最佳状态，为消防具体行政行为提供有力的保障。4合法行政是行政诉讼对火调工作的必然要求因为消防行政复议是一种前置复议，所以行政诉讼案件基本事实认定有误的情况很少有。 一般来说， 明显的错误行为在行政复议环节就被纠正了。 行政诉讼方面更多的焦点主要是集中在法律程序方面。通常，具体行政行为是否合法，主要从以下几个方面着手判断：（ 1 ）看行政主体是否合法（ 2 ）看据以作出具体行政行为的内容是否合法（ 3 ）看具体行政行为是否违反了法定

18、程序4 1 火调行政主体合法实施火灾事故处罚的主体包括具有决定权资格的主体和具有执行权资格的主体。 决定权主体是指具有作出消防具体行政行为决定权力的公安消防监督管理机关。 根据 消防法 第三十九条规定和 消防监督程序规定 第二十二条规定， 公安消防监督机构享有火灾原因调查和进行火灾事故处罚的权力， 享有合法的决定权主体地位。 值得注意的是， 各级公安消防监督机构还有一个火灾调查权限划分的问题。 各级公安消防监督机构应根据有关规定正确行使职权， 不能越权处理。 执行权主体是指具有执行具体消防行政行为资格的人员， 即作出消防具体行政行为的公安消防监督机构及其工作人员或者公安消防监督机构委托的组织。

19、 根据行政诉讼法 第四十七条第三款的规定，执行权主体存在一个回避问题。 新发布的火灾事故调查规定 （公安部第三十七号令）第十一条也明文规定“火灾事故调查人员与所调查的火灾事故有直接利害关系或者其他关系， 可能影响公正调查的， 不得参与该火灾事故的调查” 。4 2 据以作出具体行政行为的内容合法据以作出具体行政行为的内容合法主要包括具体行政行为所依据的证据和规范性文件合法。4 2 1 具体行政行为所依据的规范性文件合法众所周知，法律、法规、规章的法律约束效力是不同的。 行政诉讼法第五十三条规定“人民法院审理行政案件，参照国务院部、委根据法律和国务院行政法规、决定、命令制定， 发布的规章以及省、

20、自治区、 直辖市的人民政府所在地的市和国务院批准的较大市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布的规章” 。这就是说，对符合法律、行政法规的规章，法院要参照审理。只要规章不与法律、法规相冲突，可以作为行政处罚的依据。由于我国的国家消防行政立法工作长期滞后， 造成了消防行政执法工作长期处于被动局面。 为了扭转这种被动局面， 各地有立法权的地方权力机关和政府纷纷以地方法规、 政府规章的形式立法， 作为消防执法的依据。 这种形式弥补了我国消防立法不足、 不配套和不完善的现状，对消防工作起到了积极作用，但也出现了诸如越权处罚、执法程序不规范等现象。随着 行政诉讼法 、 行政处罚法 等相关法律的实

21、施， 消防行政行为的设定和实施都要纳入法制轨道， 必须有法定依据并遵守法定程序。 这就要求我们必须对现行各种法规、 规章和规范性文件进行清理。 对于地方性法规、 政府规章与法律有抵触的条款， 应该报送原制定机关对内容或条款进行删除，不能再执行。 例如： 限制人身自由的处罚除有法律设定外，包括行政法规在内的各种法律规范都不能创设。若地方性法律规范创设了限制人身自由的处罚，则说明其法规条文本身就是违法的。 地方性法规中， 规章只能设定警告和一定数量罚款的处罚。 火调人员在实际工作中必须结合我国社会主义初级阶段的法制特点， 准确适用法律， 防 止在诉讼活动中陷入被动局面。 某市塑料制品总厂不服消防行

22、政处罚诉讼案就是因适用规章引起的，下面笔者针对此案作一些简单的分析：（ 1 ）基本案情： 1995 年 4 月 22 日，某市塑料制品总厂一分厂发生火灾， 过火面积 1058平方米，烧毁生产设备、产品、印字材料等物品一批，直接经济损失89.5 万元。消防部门在查清火灾原因后对2 名直接肇事者追究刑事责任外， 还依据 广西壮族自治区消防管理处罚规定 （以下简称广西处罚规定 ）第八条，对塑料总厂及12 名各级负责人员处以行政处罚，罚款共计8.7 万元。原告方塑料总厂不服处罚裁决，遂向人民法院提起诉讼。原告认为处罚裁决适用规章错误， 消防条例及其实施细则（现以废止）第六章均规定，对违反该两法而给以行

23、政处罚的有关责任人员，只能由公安机关依照治安管理处罚条例作出，治安管理处罚条例 只规定了对个人的处罚， 并且只能给予200 元以下罚款。 一审法院审理情况是维持对主管防火工作副厂长及一分厂安全员的处罚， 撤销其他处罚。 被告不服， 上诉至中级人民法院。 二审法院经过审理认为： 一审判决认定事实不清， 证据不足， 裁定撤销一审全部判决，发回重新审理。（ 2 ） 案情分析： 一审法院判决维持了对主管放火工作副厂长及一分厂安全员的处罚， 意味着承认被告对非直接责任人的处罚是符合广西 处罚规定 第八条规定的， 那么一审被告根据违法行为的性质、 情节对其它责任人作出处罚裁决也是正确的， 但一审法院却予以

24、撤销，不能自圆其说，故被二审法院撤销。本案争论的焦点主要集中在对“创设”的理解上。笔者认为，广西处罚规定设定的行政处罚符合有关法律规定。从目前情况看，规章作出行政处罚规定的有三种情况： 第一， 法律、行政法规对违法行为规定了行政处罚，规章在这些规定的条件范围内作出了具体规定，这明显不属于创设权，是可以的。第二，法律、行政法规对违法行为规定了行政处罚， 规章在法律、 法规规定的行政处罚之外又增加了新的行政处罚种类或者扩大了处罚的幅度，这属于创设权，是无效的。第三，法律、法规对某项行为没有作出规定，规章对此进行规范，并规定了相应的行政处罚，是允许的。广西处罚规定设定的行政处罚属于第三种情况，是合法

25、的。此案的审理也应该引起人们对火调执法的思考。与当前存在的火调执法难度大， 火灾事故查处率低的情况相比较， 此案的查处力度是比较大的。这就告诉火调人员一个信息，只要自身业务素质过硬，知法懂法，正确适用法律，在法律规定范围内最大限度地用好手中的权力， 法律对火调是工作是一种约束， 但更是一种支撑，火调执法的状况必然会有较大的改观。（ 2 2 具体行政行为所依据的证据合法火灾调查中所收集的火灾案件证据必须合法，各种证据是否合法就需要加以审查判断。审查判断证据的合法性应该审查两个方面的内容： 第一， 证据是以非法手段取得的， 还是依照法定程序取得的， 只有依法定程序取得的证据才是合法的。 非法手段取

26、得的证据既使是客观真实的， 但它也不能作为诉讼的证据。 另外，有些证据虽是客观存在的， 但未经法定程序提供、收集和调查，不能作为诉讼证据。第二，证据要具有法律要求的特定形式。在某些情况下，某些事实要成为证据，必须具备法定的形式，也称“证据的许可性” 。如证据要采取书面形式、公证形式等。因此，对于火灾证据的收集，火调人员应该严格遵守火灾事故调查规定 。 火灾事故调查规定 第十六条规定 “调查询问人员不得少于两人。 询问笔录应当由被询问人核实后签名或盖章；调查询问人员也应当签名或盖章” 。第十八条规定“火灾事故调查人员应当对火灾现场进行录像、照相， 并及时勘查现场。现场勘查按照环境勘查、初步勘查、

27、细项勘查和专项勘查的步骤进行” 。第十九条规定“现场勘查中发现的有关痕迹物证，提取前、后应当采用录像、照相等多种形式记录，并妥善保管。提取物证时须有两名以上火灾调查人员，并在提取记录上签名。物证分装后要加盖公安消防机构的印章” 。依照这些规定， 火调人员必须按照程序要求去进行现场勘查、 调查访问工作。 由于火灾现场是收集火灾证据的主要途径之一， 为了保证现场勘查的客观性、 合法性， 使勘查笔录有充分的证据效力， 现场勘查前应邀请两名与案件无关，为人正直且非公、 检、 法系统工作人员的公民作为现场勘查的见证人， 让其目睹堪查人员的勘查过程， 并在现场勘查笔录上签字。 如果在诉讼活动中对这些证据（

28、痕迹、物证）的来源发生争议、怀疑时，见证人可以出庭作证。关于证据的收集问题，还有需要指明的一点是人们对“补充证据”的正确理解。 行政诉讼法 第三十四条规定 “人民法院有权要求当事人提供或者补充证据。 人民法院有权向有关行政机关以及其他组织、公民调取证据” 。补充证据是指当事人向法庭提供的证据不足而对同一问题的证据向法庭作出的说明， 而不是补充原证据以外的新证据， 火调人员应注意防止产生误解。据行政诉讼法第三十三条规定“在诉讼过程中，被告不得自行向原告和证人收集证据” 。 这就是说， 消防监督机构作出火灾处罚的具体行政行之前， 证据必须要充分。诉讼过程中收集证据来“自圆其说” 是非法的。火调执法

29、的程序应当是先取证后处罚， 而不是在没有弄清事实或者没有依法取得证据的情况下就作出具体行政行为， 然后再去 “有的放石”地收集证据。这是严重违反法定程序的做法，应当坚决杜绝。在诉讼活动中，对于具体行政行为主要证据不足的， 人民法院可以判决撤销。 消防监督机构如果收集到新的证据， 可以重新作出处罚裁决，原告方不服的，可以再次起诉。鉴定结论作为火灾证据的一种， 其合法性也有待加强。 我国目前火灾原因鉴定的权威机构有 “ 公安部消防局电气火灾原因技术鉴定中心” 、 “公安部消防局火灾原因技术鉴定中心”和 12 名专家组成的“公安部火灾原因调查专家组” 。其技术鉴定的方法主要有红外光谱法、紫外光谱法、

30、气相色谱法、热分析法、金相分析法等。这些方法是我国火调专家、学者、工作者的研究成果， 正在申报国家标准或行业标准。 遗憾也在于此， 目前我国尚无火灾原因技术鉴定方法的国家标准或行业标准，火灾原因鉴定的方法、结论的合法性面临挑战。例如，有一台商企业发生火灾， 当地公安消防机构聘请了 “公安部消防局电气火灾原因技术鉴定中心”专家鉴定，采用“剩磁法”进行鉴定，结论为“台商是内的电线短路起火” 。台商不服，申请了火灾原因重新认定，还多次上访。4.3 火调具体行政行为合法1 3.1 消防具体行政行为种类对于违反消防法 ，尚不构成犯罪的行为， 消防法主要设定了警告， 罚款，没收非法财物和没收非法所得，责令

31、停止施工、停止使用、停产停业，拘留等五种行政处罚。火调执法的处罚种类是警告、拘留、罚款三种，实际操作中应该依法办事，不能任意设定，越权处罚。2 3.2 消防行政自由裁量权由于消防监督领域广泛， 所涉及的社会关系也是纷繁复杂， 不断发展变化的。 在这种情况下， 要求法律对消防执法的每一个具体环节都以细微缜密的规范化予以规定， 这是不可能的。 消防违法行为的多样性和复杂性， 又决定了法律规范难以穷尽每一个具体违法行为的构成条件、 事实、 情节以及对其处罚的具体适用或免责情形等内容。 这样就导致立法者在设定消防行政处罚时， 往往要通过法令规范的形式， 赋予公安消防部门一定的自由裁量权。 所谓“自由裁

32、量权” 是相对于 “受约束的行政权” 而言的，划分两者的标准是根据法律赋予行政机关行使权力的自由程度。 “行政自由裁量权”是指执法机关在法定范围内，根据具体情况自行判断， 采取最适当决定的权力。 或者说， 法律规定在一定情况下或是一定限度内， 行政机关自己决定是否实施， 怎样实施以及实施哪些或哪种行政行为。 从立法技术上讲， 一般用“可以” 、 “有权” 、 “允许”等字眼。要正确运用消防行政自由裁量权，就必须考虑“相关因素”而不考虑“不相关因素” 。所谓相关因素是指那些与消防行政处罚行为有关的，能直接或间接影响到处罚裁决的因素，包括法律、 法规的相应规定，违法行为的性质、事实、情节和社会危害

33、性等法定因素以及社 会公益要求、 传统习惯和社会公共道德等参考因素。 不相关因素就是指那些与处罚无关， 不能作为处罚依据或参考条件的因素， 如相对人的身份地位、执法者偏见、人情关系等。 对于消防违法行为， 公安消防机构在实施处罚时， 应当全面考虑相关因素， 使处罚裁决有充分合理的依据，确保处理结果的公正性，实现法制教育的目地。否则，如果避开相关因素，甚至以无关因素作为依据，必然会导致“滥用消防行政自由裁量权”的现象。4 3 3 火灾处罚应遵循“过罚相当”原则行政诉讼中如何处理司法审判权与自由裁量权的关系， 是一个极为重要的问题。 我国的行政诉讼法在这一问题上采取了较为谨慎的态度， 确定了对自由

34、裁量权的有限审查原则， 基本上排除了对自由裁量权限范围内不适当行政行为的干预。 但是， 如果处罚行为严重不当， 人民法院根据行政诉讼法第五十四条规定“行政处罚显失公正的，可以判决变更” ，也能进行干预。 因为在这种情况下， 这种具体行政行为的不公正性已极为明显， 如果只考虑行政效率，人心不服，会影响法律的权威和执法机关与群众的支持。 “处罚显失公正”的现象在八十年代较为少见，因为法律、法规所设定的处罚幅度比较小，以治安管理处罚条例第二十六条为例，违反消防管理的， 处 100 元以下罚款或警告。罚款的数额很小，几乎不存在显失公正的问题。 现行 消防法 对罚款的数额没有作出具体规定， 这是考虑到地

35、区性经济差异，将权力下放给地方性消防法规。目前，全国共有23 个省、市、自治区的地方消防法规已对违反消防监督的行为作出了具体罚款规定。 以 广西壮族自治区消防管理处罚规定 第八条为例， “单位及个体工商户违反消防管理规定，造成火灾、爆炸事故的，处以火灾、爆炸事故所造成直接经济损失额1%至 10% 的罚款，并可对责任人处5000 元以下罚款” 。这就明显地存在了是否“过罚相当” 的问题， 火调执法人员必须正确使用自由裁量权， 避免处罚显失公正而导致行政诉讼案件的发生。 对于较大数额的罚款， 实施处罚前应告知当事人有听证权力，积极鼓励当事人请求听证程序。5 3 4 火灾事故处理中的法律文书具体行政

36、行为合法除了行政处罚的方式、 幅度应合法外， 实际操作中就存在一项政策性很强的工作-法律文书的运用。火调工作中的法律文书是消防监督机构在工作中固定证据、 推理案情、 判断是非、 确定责任、实施处罚的重要依据和手段。其一经作出，就具有法律上的确定力、拘束力、排除力和执行力， 对当事人的行为和利益， 乃至发文机关都有重大影响。 一份准确、适当的法律文书，能够使消防监督工作顺利进行， 取得良好的社会效益和经济效益； 反之，则会给当事人的行为造成误导，合法权益受到侵害，并会损害消防监督机构的形象。 因此，正确使用消防法律文书是火调执法过程中必须解决的问题。下面，笔者就此做一些探讨，以供参考：（ 1 ）

37、 准确载明发文机关和受文机关的名称，即准确书写公文首部和尾部。首先，受文机关名称要正确，否则，即为发文对象错误。例如，在 A 厂对 B 车间进行火灾事故处理时，受文机关是A 厂而不是 B 车间，因为 B 车间无受文资格。其次， 发文机关要正确。 根据 1992 年产 4 月 28 日公安部 关于地区消防监督机构是否具有消防监督职权的批复 之规定， 县级消防监督机构具有消防监督职权， 即有权出具法律文书。一般情况下，县级以上消防监督机构据此规定就可以自己的名称作为发文机关行文。但在下列情况下例外，根据治安管理处罚条例规定，应由公安机关裁决的，如消防监督机构依据 治安管理处罚条例 实施处罚时， 发

38、文机关应是其主管公安机关。 另外， 根据 治安管理处罚条例 第三十三条第二款和 行政处罚法 第十八条第三款关于委托裁决的规定，受委托机关执行消防业务， 也应使用委托机关名称为发文机关出具法律文书， 否则构成越权行政。发文时所盖公章必须与发文机关名称一致，否则会造成法律文书无效的严重后果。括正确使用法律条文单位和准确2 ） 正确引用法律条文。正确引用法律条文主要包 引用法律条文本身内容两个方面。法律条文单位以其所含内容多少、单位大小排序为卷、编、章、节、条、款、项、目八个单位，每前一单位均大于后一单位，以卷为最大，目为最小。目前，我国法律只有民事诉讼法使用到了“编”这一单位，其他法律法规则只使用

39、到“章”及以下单位，使用时应予足够重视。引用法律条文应注意的第二个问题是， 一般情况下， 我们只需要用法律条文单位指明即可。 但有时为了说理方便或出于法律宣称的目的， 需要具体引用法律条文内容的情况， 此时，应该将该内容准确引出（包括标点、符号） ，并用双引号加以标明，切不可用日常用语或通常说法等非规范用语替代， 以免法律文书出现歧义， 造成不必要的麻烦和不应有的损失。 1991年吉林省四平市公安局铁西分局就因引用 吉林省消防管理条例 第五十五条第四项之内容处理公务， 全文引用该项 “更夫、值班人员不路行职责的，处以直接责任人或单位有关负责人 200 元以下罚款或警告”时，没有严格、正确引用法

40、律条文，而混用“失职”这一概念，引发了一场本不应该发生的消防行政诉讼案。（ 3 ）法律文书必须准确使用专业术语，措词准确。法律文书用语必须准确， 诸如 “旁边” 、 “左右” 、 “也许” 、 “大概” 等模糊词语是不能出现在法律文书中的。 在用词准确的基础上， 火调人员应该尽量使用法律专业术语。 法律专业专语是法律条文中所规定的法律概念， 其突出特点是它的含义已由法律赋予， 具有固定性和单一性， 任何人在任何情况下， 对某一概念都只能有单一的理解和解释。 由于不同的专业术语有其准确含义，在使用是应严格区分。使用那些词语相近，意义不同而又易混淆的词语，如放火与失火， 行政处分与行政处罚等， 应

41、充分理解其含义及适用场合，谨慎使用，否则必然引起严重的法律后果。5典型案例分析某市华丰公司不服消防行政处罚复议诉讼案， 情节复杂， 经过三次裁决，三次复议，二次起诉，一次上诉，历时2 年 9 个月，有较强代表性。6 1 案情介绍1992 年 3 月 2 日 18 时 45 分， B 市 X 区某烤鸭店发生火灾，火灾从华丰公司租用的第四层 406 房间着起， 蔓延至第五层部分房间， 使位于五层的几家外资企业租用的办公室造成损害，直接经济损失达2 ， 637 ， 481 元。经市消防局与X 区公安分局调查认定，火灾原因系 406 房间内一电插头插入其储藏室东墙的插座后， 接触不实产生过热并伴有电火

42、花及电弧引燃堆放该处的纸箱、 信封等物品蔓延成灾。 根据调查的事实证据， 认定华丰公司负有直接引起火灾的责任，房屋出租方烤鸭店亦有责任。 1992 年 9 月 3 日， X 公安分局作出华丰公司罚款 274 ， 298 元（占八成） ，烤鸭店罚款 68， 574 元（占二成） ，另对两单位法人分别罚款 200 元的处罚裁决。 1992 年 9 月 7 日，华丰公司向市消防局提出复议，理由是X 公安分局未出具火灾事故责任书 ，并认为失火的责任与烤鸭店对电器管理不当有直接关系。市消防局研究后作出复议决定， 撤销 X 公安分局的处罚裁决， 由主管部门重新裁决处罚。 1992年 12 月 22 日，

43、市消防局在大量调查取证基础上， 认定华丰公司对火灾负有主要责任， 烤鸭店负次要责任， 出具 火灾事故责任书 等全部法律文书后， 对华丰公司和烤鸭店按原比例和数额进行了处罚。华丰公司仍不服，向市公安局提出复议申请。 1993 年 3 月 3 日，市公安局经过复议认为： 消防局裁决事实清楚，证据充分，处罚正确适当， 但制作的处罚裁决书不规范，引用条款有疏漏，决定维持原处罚，补正原处罚裁决书。华丰公司仍然不服，遂向市中级人民法院提起诉讼。诉讼过程中，原告方提出， 406 房间的木隔墙不符合防火要求，是导致火灾蔓延，损失扩大的主要原因。 原告还提出， 插头与插座之间电弧打火， 究竟是插头的问题还是插座

44、的问题不好确定。法院经过审理，认为消防局在火灾事故责任书的文字表述中遗漏了对原告及第三人进行处罚所依据的部分事实， 即华丰公司的插头引起火灾的证据不足， 烤鸭店木装修未作一项事实充分认定，即华丰公司火灾主要责任不能成立，故判决撤销市消防局裁决。1993 年 12 月 16 日，市消防局在进一步调查核实和邀请专家技术论证的基础上，重新作出火灾事故责任书 ，此火灾事故责任书在确认原火灾事故责任书各项责任的基础上， 提出了专家论证的结论， 认定电弧打火是由于插头未插正或插头受外力作用， 与插座接触不实而导致的。此火灾事故责任书也补充了对烤鸭店木隔墙问题的文字表述。据此，仍然认定华丰公司负主要责任，

45、烤鸭店负次要责任， 但将对华丰公司罚款比例作了适当调整，罚款 240， 010 元（占七成） ，烤鸭店罚款102， 861 元（占三成） 。 1993 年 12 月 27 日，华丰公司第三次提出复议申请， 市公安局于己于1994年 2月 26 日作出维持原处罚的复议决定。1994 年 3 月 24 日，华丰公司第二次向中级人民法院提起诉讼。 1994 年 6 月 29 日，中级人民法院作出维持原裁决的一审判决。华丰公司不服，又向高级人民法院提出上诉。 1994 年12 月 12 日高级人民法院作出“驳回上诉，维持原判”的终审判决，这场马拉松式的消防行政诉讼案才告一终结。（ 2 分析小结纵观此案全过程， 消防部门虽然最终赢得胜诉， 但胜利来之不易， 过程是曲折、 复杂的。本案调查访问了 27 人 64 次， 形成文字案卷4 本 434 页， 照片 105 幅。 应该说是火调人员的辛勤付出才换来了最后的胜利。总结此案的执法、诉