酌定量刑情节法定化研究

1、酌定量刑情节法定化研究摘要：酌定量刑情节是指法官在量刑时应当考虑并且能反映行为人人身危险性及其社会危害性的主客观事实。酌定量刑情节 非法定性不仅违背了刑法基本原则，更导致法官滥用自由裁量权等问 题。基于罪刑法定原则的要求和酌定量刑情节对量刑的普遍性意义, 有必要对刑法第62条和第63条进行相应修改。量刑情节，指法律规定的定罪事实以外的，与犯罪行为或犯罪人有关的，体现行为社会危害性程度和行为人人身危险性程度，因而 在决定处刑从宽、从严或者免除处罚时必须予以考虑的各种具体事实 情况。量刑情节可分为法定量刑情节与酌定量刑情节，区分标准为该情节是否由法律明文规定。理论上，学者们对法定量刑情节论述得比

2、较多，而关于酌定量刑情节，特别是酌定量刑情节法定化的论述却很 少；实践中，法官在量刑时对酌定情节的适用各有标尺，酌定量刑情 节非法定化的危害甚大。而酌定量刑情节在量刑中的作用又不可忽 视。因此，我们有必要对酌定量刑情节法定化进行相关研究。笔者冒 昧抛砖，以求教于方家。一、酌定量刑情节的概念综观刑法理论界，有关酌定量刑情节的定义有多种表述，归纳起来主要有如下几种：1.指刑法虽未明文规定但实际上认可，而由审判机关具体掌握酌情适用的量刑情节;22指法律虽未明文规定，由人民法（民法论文）院在决定刑罚时予以灵活掌握、酌情适用的情节；3是根据立法精神，从审判实践中总结出来的，由人民法院灵活掌握、酌情适用的

3、情节；4 是指不是由法律具体明确规定，而是根据立法精神，从审判 实践经验中总结出来的，在量刑时灵活掌握、酌情适用的事实情况；5 指法定情节以外的由法官灵活掌握的影响对犯罪人的处刑轻重的情节；66 是与法定情节相对应的，法律对其具体内容及功能没有作出 明确规定，依其具体情况对量刑之轻重产生影响的量刑情节。分析上述学者对酌定量刑情节概念的表述，笔者认为忽略了酌定量刑情节最本质的特征：即该情节反映了犯罪嫌疑人的人身危险性 及其社会危害性。能够影响量刑的情节往往能反映出犯罪嫌疑人的人 身危险性及其社会危害性，酌定量刑情节当然也不例外，因此，笔者结合前辈学者对酌定量刑情节概念的论述，试将酌定量刑情节定义

4、 为：酌定量刑情节是指法官在量刑时应当考虑并且能反映行为人人身 危险性及其社会危害性的主客观事实。二、酌定量刑情节法定化之必要性根据上述论述可以看出，酌 定量刑情节非法定性存在着种种问题，给法官判案过大的裁量权，而 且对于酌定量刑情节在适用时的限度问题难以把握，酌定量刑情节的 非法定性也违背了一些刑法的基本原则。因此，笔者认为对于将酌定 量刑情节法定化是很有必要的。(-)酌定量刑情节法定化对量刑具有普遍性意义。酌定量刑情节存在于一切案件中。一个案件可能没有法定量刑 情节，但是不可能没有酌定量刑情节。我们可以看到，刑法典总则与 分则对法定量刑情节都予以明确具体的规定。这种规定方式，体现了 法定量

5、刑情节内容上的特定性。正是这种特定性决定了法定量刑情节 存在于案件中具有一定的特殊性。事实上，法定量刑情节也只是出现 在部分案件中。可见，法定量刑情节对量刑的影响不具有普遍意义。8也就是肯定了其普遍性，只是可能不同的案件有不同的酌定量刑情 节。酌定量刑情节的这种普遍性不容忽视，它影响着案件的量刑正确 与否。而现今中国法官素质参差不齐，有的法官照搬法律条文，认为 法律没有规定就不加以适用，这对量刑正确与否影响重大。因此，很 有必要将酌定量刑情节法定化。（二）酌定量刑情节法定化是人权保护的需要。我国宪法第33 条第3款规定，国家尊重和保障人权。司法机关在量刑时正确适用酌 定量刑情节，做到量刑公正、

6、合理，有效惩罚犯罪分子并保障其合法 权利。在量刑时，需要罪刑法定的指引，但也需要法官自由裁量权的 正确行使。在社会制度的制约下，如果仅注重法定量刑情节，法律就 变成僵硬呆滞的机械。如果盲目扩大酌定量刑情节的适用，那么，法 官的一时好恶决定罪之有无、刑之轻重，畸轻或畸重的量刑就会出现， 这样必会践踏人权。司法审判实践的目的，是为了实现社会效果与法 律效果的统一，形式公正和实质公正的统一，惩治罪犯与保障人权的 统一。这就需要法官正确地适用法定量刑情节与酌定量刑情节，而法 定量刑情节法律有明文规定，一般情况不会发生不适用或者适用不当 的现象；而酌定量刑情节法律并没有规定，有也只是概括的规定，这 对于

7、法官在适用时就有很大的随意性，这对于保障人权是很不规范 的。因此，就保障人权的角度来说也是很有必要将酌定量刑情节法定 化的。（三）酌定量刑情节法定化是司法统一的需要。在审判实践中， 由于缺乏法律明文的统一规定，对于酌定情节的具体内容分歧颇大， 同一客观事实是否属于酌定情节，不同法院甚至同一法院中不同法官 都会有不同认定，因此“公民的命运经常因法庭的更换而变化”，9从 而导致量刑失衡，严重影响我国司法统一与司法公正之形象。可见， 酌定情节法定化才可更好地实现量刑公正与量刑平衡，方可有效地实 现刑罚所承担的保护人民、惩罚犯罪之目的。（四）酌定量刑情节法定化是罪刑法定原则的要求。由于一方面酌定量刑情

8、节的内容没有被法律明确规定，另一方 面它确实对犯罪人的刑事责任轻重能够产生重大影响，这就使得在条 款的具体适用上可能产生与罪刑法定原则冲突的问题。确切地说，是 酌定量刑情节的本质属性（内容的非法定性）与罪刑法定原则的派生 原则（明确性原则）的要求不相符。而罪刑法定原则是刑法最基本的 重要原则，罪与刑都有法律根据，但是假若严格按照法律来定罪量刑 而不考虑犯罪动机、犯罪手段、被害人的行为等酌定量刑情节的话就 会使得司法过于机械化，例如：有预谋地残忍地将人杀害并分尸与因 被被害人激怒而杀人处以相同刑罚的话就会出现不公平现象，也不能 真正达到预防犯罪的效果。因此，要适用酌定量刑情节来量刑，要解（五）酌

9、定量刑情节法定化是罪责刑相适应原则的要求。根据 报应主义的观点，刑罚之目的是为了惩罚犯罪。“一切惩罚毫无疑问均来源于个人报复的情感。以牙还牙的惩罚 法就是对此的证明：10罪责刑相适应原则恰恰体现了这一刑罚目的，针对犯罪行为的 社会危害性，罪责刑相适应原则要求刑罚应当与犯罪及其责任相适 应，对严重的犯罪处以严重的刑罚，对一般的犯罪处以一般的刑罚, 对轻微的犯罪处以轻微的刑罚，总之重罪重罚，轻罪轻罚，罚当其罪。 要实现罪责刑相适应，除需以此原则为灵魂贯穿于刑事立法的刑罚配 制中，对酌定情节的适用也是不可低估和轻忽的，某些酌定情节实质 就是犯罪行为的社会危害性程度的具体体现，12而法律并没有具体 规

10、定酌定量刑情节的内容，法官就算是不去适用也不违背法律，只是 违背立法精神。但是如果这样的话就会使得法律发挥不了其惩治及预 防功能，人们也会因看不到公平的结果而怀疑法律的权威。酌定情节 法定化才能做到与罪责刑相适应的统一与协调，才能实现法律的公 正。概括地规定了从重、从轻及减轻处罚的情形，而为了司法的统一性, 酌定量刑情节与法定量刑情节放在一起比较合情理。因此，笔者建议, 在第62条后面加上一款作为第2款，内容如下：虽不具有本法所规 定的从重、从轻处罚情节，但酌情考虑下列情况，也可以从重或者从 轻处罚。即(1 )犯罪动机；(2)犯罪手段;(3 )犯罪造成的损害和 影响;(4)罪犯一贯的表现;(5

11、 )罪犯的生活境遇;(6 )犯罪时的 环境；(7 )被害人的过错;(8 )老年人犯罪。”这样规定能适当地缩小 法官的自由裁量权而又不至于使得法律过于僵化、机械，限定了裁量 的范围和种类，而且也使得适用这些量刑情节有了法律根据，促使法 官考虑这些情节，做到量刑公正。而第63条第1款关于减轻处罚当属法定情节，而第2款的规 定属于酌定减轻处罚，对于酌定减轻处罚的情节法律并没有规定，笔 者认为可以在第63条再加一款作为第3款，并规定之1本条第2款 之情形应当综合考虑本法第62条第2款之规定。”这就做到了司法的 统一性。而对于第62、第63条，无论是法定情节还是酌定情节适用的 限度还有从重、从轻、减轻刑

12、罚的限度问题有待进一步的探讨，以达 到量刑的公正、规范。动机是测定犯罪人的主观恶性的心理指数，12-般而言，犯罪动机 性质可直接体现的犯罪人的主观恶性程度。若行为人的犯罪动机是社 会能予以谅解的（如大义灭亲、为民除害、合理要求多次通过合法途 径都没有得到解决）应从轻处罚；而行为人实施犯罪的动机是社会应 予否定性评价因素的（如图财害命）应从重处罚。（二）犯罪的手段。不同的犯罪手段所造成的危害后果和影响 是不同的。若犯罪人的手段极为残忍则体现了犯罪人主观恶性更大， 与一般的、简单的犯罪手段相比，具有更大的社会危害性，应从重处 罚。（三）犯罪造成的损害和影响。一般而言，犯罪造成的损害和 影响越大，行

13、为人的人身危险性也就越大，则应当从重处罚；而犯罪 造成的损害和影响越小，说明行为人的危害性越小，则可以适当从轻 处罚。（四）罪犯一贯的表现。主要指犯罪人的思想意识、道德品质、 法制观念、平日言行以及是否初犯、偶犯等，这反映犯罪人走上犯罪 道路的历史（历史论文）过程和原因以及主观恶性、改造难易程度。如果犯罪人平时表现不好，道德败坏，品质恶劣或多次进行违 法犯罪活动，量刑时应从重处罚；而对于平时表现良好的初犯、偶犯 则可从轻处罚。（五）罪犯的生活境遇。若罪犯因长相丑陋而被人嘲笑、排挤，引起心理变态而杀害长得漂亮的人，这种因心理受到打击而发生的扭 曲其实是一种病态，而并非其个人意志所决定，这种病态的

14、杀人相对 于为追求感官刺激而杀人的主观恶性要小得多，因此，应适量从轻处cxx3 ll o（六）犯罪时的环境。同样的行为因发生的地点、时间及社会 形式不同，其社会危害性程度也会随之变化。譬如在发生自然灾害的地区实施抢劫、盗窃、强奸、杀人等行 为，其社会危害性就大于发生在非灾区地域，因为犯罪人面对受灾人 民都能实施犯罪行为，说明其人身危险性大，而且其行为会导致受灾 区人心不稳，造成更大的混乱与恐慌，体现了犯罪人更强的社会危害 性，应从重处罚。（七）被害人的过错。有些案件，被害人的某些行为对行为人 刺激很大，或者根本就是被害人的过错导致行为人实施犯罪行为，比忍无可忍将甲男杀害，这种案件时有发生。笔者认为，对于这种激愤 杀人，且被害人有过错的，应从轻处罚。（八）老年人犯罪。老年人犯罪首先不具有普遍性，而且老年 人在身体状况方面一年不如一年，所以应对其从轻处罚。关键问题是如何定义老年人，笔者认为老年人是指70岁以上的人，因为随着人 们的生活水平越来越好，人们的身体素质也越来越好了，人的老龄化 也在推后，因此，规定70岁以上为老年人比较适中。参考文献:陈兴良，莫开勤论量刑情节j法律科学,1995(2).2樊风林刑罚通论m 北京:中政法大学出版社,1994 :402.贾宇，郭洁新编中国刑法学m西安:陕西人民出版社,1998 :180.4祝铭山冲国刑法教程m.北京:中国政法大