商业贿赂行为的理解及政策把握76

1、商业贿赂行为的理解及政策把握一、商业贿赂的概念及特征（一）商业贿赂的概念商业贿赂，是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。1993年公布实施的反不正当竞争法第八条规定“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品”。1996年发布的关于禁止商业贿赂行为的暂行规定第二条则首次明确了商业贿赂的概念。商业贿赂是贿赂的一种形式，是随着商品经济的发展而逐步产生和发展起来的一种社会现象。在当今世界各国，商业贿赂行为普遍存在，已成为最主要的一种贿赂形式。我国改革开放后，经济竞争日渐激烈，由于市场机制不健全，曾在我国计划经济体制下较长一段时间内几乎绝迹的商业贿

2、赂行为也重新出现，成为严重破坏竞争秩序的社会公害，因此运用法律手段制裁商业贿赂行为，以保障经济健康发展，是非常必要的。2006年以来开展的治理商业贿赂专项工作，至今取得了明显成效，但面临的局势仍然很严峻，应当从政治和大局的高度看待和处理商业贿赂问题，以更加坚决的态度、更加有力的措施、更加扎实的工作狠抓案件查处，继续推进专项治理工作不断向纵深发展。（二）商业贿赂的特征商业贿赂行为是市场交易当中的贿赂行为，具有以下几个特征：1.从主观目的上看，是为了销售或购买商品，即争取交易机会或者交易优惠条件。经营者进行商业贿赂一般是为了争取交易机会推销其在竞争中不一定能占优势的商品，或者为了获得交易上的便利和

3、优惠条件。 2.从行为本身看，是采用财物或者其他手段进行收买。其中财物是给付现金、实物，如假借促销费、宣传费、赞助费、科研费、劳务费、咨询费、佣金等名义，给予对方单位或个人的财物。其他手段包括出国考察、免费旅游或度假，以及提供高额学费等各种方式的报偿。本质就是在交易外直接给付或收受现金与实物，给了不该给的，拿了不该拿的。3.从贿赂的对象看，一般是对方单位或者个人，但还包括对商品购销有直接影响的其他单位或个人。其中，经营者的员工采用商业贿赂手段为经营者销售或者购买商品的行为，属于执行职务的行为，在法律上应当认定为经营者的行为，应该由经营者承担责任。（三）商业贿赂的成因一是惟利是图，抢占

4、市场仍是违法行为屡禁不止的根本原因。加之法制观念的淡薄，致使一些企业及不法分子受利益驱动，抱侥幸心理，不惜以身试法。有的企业受高额利润的诱使，往往以合法形式做掩盖，内外勾结从事商业活动，当前在医疗、旅游等行业情况尤为突出。二是相关行业管理体制不完善，“潜规则”造成企业从众心理。在某些行业，甚至把商业贿赂手法作为行业惯例，造成企业的法不责众心理。因此，在打击和防范商业贿赂方面，加强行业监管和自律尤为重要。三是就医药行业商业贿赂而言，成因复杂。医药销售体制市场化后，药品经销企业间一定程度上存在无序竞争。各家公司为了生存纷纷采用支付回扣等不正当手段。在这样的行业环境下，就连部分规模较大、比较正规的销

5、售企业也难以幸免，因为不遵守现行“行业惯例”而独善其身的结局很可能是让出市场。对于药品回扣而言，药品回扣的成本主要由药品生产企业承担，药品的销售企业、医院、医生才是其主要获益者。近年来，众多市场主体包括外资的介入，使医药市场的竞争日趋激烈。药品生产企业为了立足于市场，在促销中不断加大人力和财力的投入，往往为借助批发企业拓展市场中，除了在国家物价部门批准的生产出厂价上要承担大幅度的明示让利以外，还要承担对医院、批发企业、甚至医生个人以各种名义支出的促销费用，为医药购销中不正之风的滋生和蔓延创造了环境。（四）商业贿赂的危害1.商业贿赂行为从根本上扭曲了公平竞争的本质，使价值规律和竞争规律无法发挥正

6、常作用，阻碍了市场机制的运行，从而破坏了市场的交易秩序。它的存在和发展，干扰了经营者之间的公平竞争，使诚实信用经营的企业沦为受害者，影响了企业的生产、技术的进步和产品质量的提高，妨碍了经济健康发展。2.大量的商业贿赂行为使国家的税收大量流失，使国家和集体蒙受损失。3.商业贿赂行为为假冒伪劣产品大开方便之门，损害了广大消费者和经营者的合法权益。4.商业贿赂行为败坏商业风气，影响安定团结，已成为社会公害。二、商业贿赂表现形式及与有关概念的区别（一）商业贿赂的表现形式1.直接给付现金或实物的行为。直接给付现金或实物是一般的、常见的商业贿赂行为，是经营者为了销售或购买商品而采用直接给付现金或实物为利诱

7、贿赂对方单位或个人的行为。这种商业贿赂不同于回扣行为。2.回扣。回扣是指经营者销售商品时在帐外暗中以现金、实物或者其他方式退给对方单位或者个人的一定比例的商品价款。帐外暗中是回扣的重要特征和法定要件，是区分合法与非法的关键。3.其他贿赂形式。包括违反反不正当竞争法关于禁止商业贿赂行为的暂行规定关于折扣、佣金、附赠等规定，打着折扣、佣金、附赠等幌子出现的贿赂行为。（二）商业贿赂与有关概念的区别反不正当竞争法及国家工商总局关于禁止商业贿赂的暂行规定中，涉及到了回扣、折扣、佣金、附赠等概念，这些概念与商业贿赂有着紧密的联系，但也有着各自的区别。1.商业贿赂与回扣（1）回扣。回扣是指经营者销售商品时在

8、帐外暗中以现金、实物或者其他方法退给对方单位或者有关人员一定比例的商品价款。给予、收受回扣是一种违法行为，反不正当竞争法第八条明确指出，“在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。”概括起来回扣有以下几个法律特征：一是秘密性，回扣是帐外暗中给予或者收受的。“帐外暗中”是指未在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经营收支的财务帐上按照财务会计制度规定如实记载，包括不计入财务帐、转入其他财务帐或者做假帐。“帐外暗中”是回扣的重要特征和法律要件，是合法与非法的本质界限；二是价内性，回扣是一定比例的商品价款，与某一交易的商品价款相关联；三是

9、单向性，回扣是卖方退给买方单位或者个人的。需要注意的是，回扣是最典型的商业贿赂行为表现方式，与其他类型的商业贿赂行为既有联系又有区别。实质都是通过给付对方不同形式的好处，进行收买、买通，促使交易达成。但“帐外暗中”是回扣的法定要件，并不是其他商业贿赂行为的构成要件；回扣是一定比例的商品价款，而其他商业贿赂不是商品价款的一部分，而是在商品价款之外给付对方的好处；回扣一般发生在商品交易达成之时或之后，而其他商业贿赂未必发生在交易达成之后；回扣是卖方退给买方单位或者个人的，而其他商业贿赂既可以是卖方给付买方的，也可以是买方给付卖方的。（2）折扣。折扣是指经营者在销售商品时，为鼓励多买或及时付款，以明

10、示并如实入帐的方式给予对方的价格优惠。折扣包括两种形式：一是买方在支付价款时对价款总额按一定比例即时予以扣除，按照让利后的实际价款支付，双方均按让利后的价款开票入帐；二是买方先支付价款总额，然后卖方再在价款总额中按约定的比例或数额退回一部分。反不正当竞争法第八条第二款规定，“经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入帐。接受折扣、佣金的经营者必须如实入帐。”折扣的实质是商品买卖中的让利、减价，是卖方给买方的价格优惠。对买方而言，所得的折扣实际上是自己省下来的部分钱，不是额外收入；对卖方而言，折扣是营业收入的减少。需要注意的是

11、，折扣与回扣是两个对应的概念，即二者都是卖方给买方的，都是商品价款的一部分。二者的区别主要体现在：第一，是否在帐上明示是折扣和回扣的本质区别，也是区分合法与违法的界限。折扣明示入帐，是买卖中正常的让利或减利，是一种合法行为；回扣帐外暗中，是不正当竞争行为，按照商业贿赂论处。第二，给付的对象不完全相同。折扣只能给交易对方单位，而不能给予其经办人员；而回扣既可能给交易对方单位，落入单位小金库，也可能给对方单位的主管或者经办人员，落入其个人腰包。（3）佣金。佣金是经营者销售或者购买商品时以明示和如实入帐的方式给予为其提供服务的具有合法经营资格的中间人的劳务报酬。佣金具有以下法律特征：佣金是商业活动中

12、中间人所得的劳动报酬，它可以是买方给予的，也可以是卖方给予的，还可以是买卖双方给予的；收受佣金的中间人既要有独立的地位，又要有合法的经营资格，包括居间人和代理人，依法不具有合法经营资格的人不能拿佣金；交易者给予佣金必须以明示的方式，给予和接受佣金的，都必须如实入帐，并依法纳税。（4）捐赠。捐赠应当是自愿和无偿的。捐赠应当符合公益事业捐赠法以及其他有关规定，明示并如实入账，不直接或间接与商品交易挂钩，不得损害其他经营者合法权益，并且用于公益事业。以捐赠为名，通过给予财物获取交易、服务机会、优惠条件或者其他经济利益的，属于商业贿赂。三、理解商业贿赂需要注意把握的几个问题（一）关于正确把握商业贿赂的

13、政策界限问题。商业贿赂是一种不正当竞争行为。对商业贿赂行为进行认定时，要正确把握商业贿赂的本质特征。认定商业贿赂要考虑贿赂行为是否违反了公平竞争原则，排挤了同业竞争者，争取交易机会或交易优惠条件，要注意商业贿赂与正常的商业模式和商业惯例的区别，充分来考虑被调查的行为是否具有合理性。中央治贿领导小组关于在治理商业贿赂专项工作中正确把握政策界限的意见（中治贿发20074号）对商业贿赂行为认定、政策界限、处罚幅度等作出了具体规定，在执法中应当遵照执行。（二）关于把握“入账”与商业贿赂的关系问题1.商业贿赂中，对回扣有“帐外暗中”的要求，但“帐外暗中”是构成回扣的必要条件，不是构成其他商业贿赂行为的必

14、要条件，其他商业贿赂行为与“帐外暗中”无必然关系。2.折扣、佣金必须如实入账，不如实入账可以以商业贿赂论处。“如实入账”，不仅指在财务账上记载，而且还要按照财务会计制度明确如实记载，记入法定财务科目。3.直接给予的贿赂或假借名义收取贿赂，不管是否入账都是商业贿赂，都是非法的。（三）关于把握商业贿赂的主体范围问题。商业贿赂主体一般是参与市场交易活动的单位或个人，包括行贿主体和受贿主体。行贿主体是经营者，即从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织或个人。受贿主体则既可以是经营者，也可以是其他单位或个人，甚至还包括对商品购销有直接影响的第三人，即对实现交易起关键作用的其他单位或个人。按照反不正

15、当竞争法第二条第三款规定，“本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务（以下所称商品包括服务）的法人、其他经济组织和个人。”这一界定实际是把从事市场交易的单位和个人都界定为经营者。实践中，不能以是否领取营业执照作为认定不正当竞争行为主体标准，但不能把购买商品用于直接消费的消费者认定为商业贿赂的受贿主体。从事商品（服务）交易行为的事业单位也能构成商业贿赂的主体，事业单位只要有商品交易行为就可以构成商业贿赂的主体。国家工商总局关于营利性医疗机构是否属于<反不正当竞争法>规范主体问题的答复（工商法字2001第248号）、关于公办学校收受商业贿赂行为是否受反不正当竞争法调整问题的答复

16、（工商公字200690号）等明确了医疗机构、学校等事业单位的商业贿赂主体地位。（四）关于商业贿赂的手段问题。反不正当竞争法第八条规定“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品”。关于禁止商业贿赂行为的暂行规定对“财物”和“其他手段”作了规定。财物，是指现金和实物，包括经营者为销售或者购买商品，假借促销费、宣传费、赞助费、科研费、劳务费、咨询费、佣金等名义，或者以报销各种费用等方式，给付对方单位或者个人的财物。其他手段，是指提供国内外各种名义的旅游、考虑等给付财物以外的其他利益的手段。实践中，给予实物的使用权等财产性利益，上述规定未作具体解释。但中央治理商业贿赂领导小组关于在治理

17、商业贿赂专项工作中正确把握政策界限的意见第（八）条规定“法律法规规章对是否属于商业贿赂有规定的，依照该法律法规规章的规定执行。对商业活动中其他具有商业贿赂特征的行为，应当按照治理商业贿赂的要求，根据是否违反公平竞争原则，给予、收受财物或者其他利益，以提供、获取交易、服务机会、优惠条件或者其他经济利益，以及涉案数额大小、情节轻重、社会危害程度等进行定性处理”，最高人民检察院、最高人民法院关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见第七条规定“商业贿赂中的财物，既包括金钱和实物，也包括可以用金钱计算数额的财产性利益”，根据上述精神，可以认定物品使用权属于“财物”范畴。（五）关于大型零售企业收取通

18、道费等行为的性质问题。对大型零售商违规收费行为，要具体个案具体分析，不能一概而论简单定性。对确实符合商业贿赂具体特征的行为必须依据反不正当竞争法有关规定予以规制。对非商业贿赂行为则应依据零售商供应商公平交易管理办法有关规定进行调整。（六）关于商业贿赂违法所得认定问题。对行贿方违法所得的认定要因案制宜，要具体分析，区别对待，注重结合现代行业的经营特点，正确理解现有法律法规，依法行政，科学合理地计算和认定违法所得。（七）关于金融机构的管辖权问题。国家工商总局关于商业银行等金融企业不正当竞争管辖权问题的答复（工商公字20087号）与法有据，其精神在工作中应该坚持。同时考虑到该文件涉及的问题各方面有不

19、尽一致的看法。因此，凡个案发生管辖权争议的，总局将及时请示中央治理商业贿赂领导小组办公室。四、商业贿赂行为的法律责任反不正当竞争法第二十二条规定，“经营者采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任；不构成犯罪的，监督检查部门可以根据情节处以1 万元以上20 万元以下的罚款，有违法所得的，予以没收。”对商业贿赂的处罚要依纪依法，注意执行政策，综合考虑事实、情节、后果以及行为人的态度，该严必严，当宽则宽，宽严适度，努力取得法律效果与社会效果的统一。五、国家工商行政管理总局相关批复要点（一）关于医院给付医生“CT介绍费”的问题。医院以给付“介绍费”、“处方费”等各种

20、名目的费用为手段，诱使其他医院医生介绍病人到本院作CT检查或者其他检查的行为，构成发不正当竞争法第八条和国家工商行政管理总局关于禁止商业贿赂行为的暂行规定所禁止的不正当竞争行为。这种行为不仅损害医疗服务秩序，而且极易增加公费医疗、劳保医疗单位及患者的负担，应当依法予以查处。（二）关于以收买瓶盖方式推销啤酒的行为定性处理问题。啤酒公司以给付现金等方式向酒店服务员回收啤酒瓶盖，诱使酒店服务员向顾客推销其产品，实质是经营者为销售商品，采用给予财物的方式贿赂对其商品销售有直接影响的人。其行为在一定程度上排挤了其他经营者，也极易限制消费者的选择权，损害消费者的合法权益，扰乱正常的市场竞争秩序，构成反不正

21、当竞争法第八条和国家工商行政管理总局关于禁止商业贿赂行为的暂行规定第二条所禁止的商业贿赂行为，应当依法予以查处。（三）关于旅行社或导游人员接受商场支付的“人头费”、“停车费”等费用的定性处理问题。反不正当竞争法第八条禁止经营者为销售或购买商品而采用财物或其他手段进行贿赂的行为，其实质是禁止经营者以不正当的利益引诱交易。经营者无论将这种利诱给予交易对方单位或个人，还是给予与交易行为密切相关的其他人，也不论给予或收受这种利益是否入帐，只要这种利诱行为以争取交易为目的，且影响了其他竞争者开展质量、价格、服务等方面的公平竞争，就构成反不正当竞争法第八条禁止的商业贿赂。（四）关于以贿赂手段承包建筑工程项目的定性处理问题。反不正当竞争法第二条第三款中的“营利性服务”，是指以有偿提供劳务、技术、设施、信息、资金、产权及其他利益或条件等为主要特征的经营活动。建筑施工企业承包建筑工程项目，是以其劳务、技术、设施等来完成建设单位委托的建筑工程项目，并以此获取报酬的经营行为，其性质属于提供营利性服务，建筑施工企业属于反不正当竞争法规范的经营者。（五）关于医院非法收受保险公司给予的“劳务费”定性处理问题。医院违反国家有关规定从事保险代理业务，收取保险公司给予的“劳务费”，利用自己的便利条件为保险公司向患者推销保险，