研究生国际贸易法2

1、 第二章,国际货物销售合同 第一节合同及合同法的基本原则 （一）合同及合同法（contract, agreement) 1，合同 现代大陆法定义：合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。（中国合同法） 。是确定彼此债权债务关系的协议，合同实质是债的关系。 传统英美普通法：合同是一系列有约束力的允诺（promise),可以通过法律确认和强制执行。“允诺”起源于英国法早期的“允诺之诉”，英国合同法早期都是针对违反允诺制定的，说明信守诺言是法律义务。但用允诺表述合同欠妥，合同毕竟是合意(mutual assent)。 美国现代合同法对合同定义接近大陆法。 U

2、CC1-201.11：合同是产生于当事人达成协议的, 并且受本法和任何其他适用法约束的全部法律义务（债）Contract means the total legal obligation which results from the parties agreement as affected by this Act and any other applicable rules of law. UCC1-201.3：协议是当事方事实上达成的合意。此种合意可根据当事方使用的语言查明，也可根据其他客观情况，包括交易过程、行业惯例或履约过程所表达的含义查明。 Agreement means the b

3、argain of the parties in fact as found in their language or by implication from other circumstances including course of dealing or usage of trade or course of performance as provided in this Act 2，合同法 是调整合同关系的法律规范的总和。在国际商事合同的法律调整上主要是准据法（applicable law, proper law)，包括国际公约和国内立法。 合同法中的规范有3类：a授权性规范（enab

4、ling rules)，明示或默示授予当事人权利，如合同履行中一方对另一方的权利要求；一方违约另一方的救济权利; 适用或不适用某法律权利。b补充性规范（default rules),是用来填补合同空白的规则，如违约救济规则，关于当事人默示法律权利和义务的规则，好的合同法和其他法律应尽可能涵盖重要的补充性规范，才能有效发挥调整作用，提高法律效用。中国合同法存在必要的补充性规则缺乏和不必要的规定拖累问题。 （如第12条说合同内容应该包括什么，第131说出了第12条外买卖合同还可以包括什么） ；c强制性规范（mandatory rule)，合同法是任意性法律，大部分规则可协议排除，甚至公约第35.2

5、条卖方对货物默示担保义务也可协议排除，但有些原则不能由当事人协议排除，如诚信和公平交易，是默示义务，也不能排除。 （二）合同法的基本原则1，意思自治，是自由市场经济原则的法律表现。表现在合同法确认当时人合同行为中多方面意思自治权利。合同法的任意性也体现尊重意思自治。 2，诚信和公平交易，指“有关行为或交易中事实上诚实”。但这原则不应与明示的合同条款抵触（你允许改变交货期又指责对方拖延履行违反诚信），除非是显失公平的条款。是帝王原则，因为是交易得以完成的基础，也是其他合同原则的基础。同时该原则应用广泛，适用于合同成立前到履行后全过程。不仅是当事人应遵守的合同原则，也是相关其他法律职业者应遵守的原

6、则。 3，合同必须信守。法国民法典1134.1条名言“有效订立的协议对当事人双方具有相当于法律的效力”。公约中关于合同成立，根本违约即解约制度，79条障碍制度体现该原则。 4,合同不得违反法律和公共利益。 第二节，国际货物销售合同成立 一 合同成立的条件及研究这问题的意义 (一)合同成立的一般条件 1，实质条件：当事人意思表示一致，达成协议。这一结果可通过隔地联络，要约承诺达成，也可通过协商谈判完成。 (比较中国合同法第13条“当事人订立合同，采取要约、承诺方式”) 但普通法的要求是，通过要约和承诺达成合意（ mutual assent），同时要有对价（consideration)，是允诺人给

7、受诺人某种价值物。2，形式条件：指当事人的合意必须以一定形式表现，使之有法律效力并且可以查明。概言之，合同应采取口头、书面和其他形式；当事人应有定约能力；有合法授权的签名等。如果形式要件不合法，合同不成立。（二)合同成立问题的实践意义。 二，合同形式 （一）一般法律原则 普遍的法律原则是合同形式自由，以不要式为主，要式为例外。 公约第11条：销售合同无须以书面订立或书面证明，在形式方面也不受任何其他条件限制。销售合同可以用包括人证在内的任何方法证明。（中国已经于2013年1月16日通知UNCITRAL宣布撤回对公约这一条款保留，此宣布在13年8月1日生效）。 但采用书面形式订立合同，应经双方书

8、面形式同意进行修改（29条）。 中国合同法第10条：当事人订立合同有书面形式、口头形式和其他形式。 美国统一商法典对销售合同形式没有限制，但价值500美元以上的销售合同应采取书面形式，否则不能强制执行（不是不成立）。 英国法将合同分为简单合同（书面、口头、默示形式），盖印合同、记录合同。盖印合同不仅要求书面形式，还需签字盖章，履行登记交付手续才成立（适于不动产转让），记录合同是通过法庭裁判确定的合同（如调解书等）。 （二）主要合同形式 1 口头形式 是以口头交流达成合意而成立的合同。CISG18.2；中国法第23.1条：口头要约必须立即承诺才有效，除非另有约定（规定较长答复期）。 双方承认或经

9、法庭认定存在的口头合同，已经履行了部分义务的口头合同成立，具有和书面合同同等效力。 口头合同大量存在于私人消费交易，但有不易证明的问题（应通过录音，录像证明或人证证明），重要交易应采取书面形式，或口头成交后用书面合同补证。 2 书面形式 是指用合同书（contract book)、信件、数据电文（包括电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形表现所载内容的形式（中国合同法第11条)。书面合同有据可查，争议时易分清责任。 其中合同书是较正式合同，通常指：格式合同（以多样的行业示范合同为模板制定，有时直接并入示范合同条款）；合同确认书（confirmation，letter of confir

10、mation ）。 车票，收货单，发票是合同证据，不是合同本身。 3 其他形式，是指以行为或自动售货机订立的事实合同。（三）中国合同法关于书面形式规定和确认书问题 1，法律规定 根据中国合同法，涉外合同不受书面形式限制，但法律法规要求采取书面形式的应采用书面形式（第10条） 当事人约定采用合同书（注意不是书面合同）订立合同，自双方当事人签字或盖章时合同成立（第32条） 当事人采用信件、数据电文订立合同可要求签订确认书，合同于签订确认书时成立（33条） 采用书面形式订立合同，在签字或盖章前当事人一方已经履行主要义务，另一方接受，该合同成立。 2，确认书问题 确认书原意是指双方通过洽谈协商达成交易

11、后，由一方向另一方发出的确认按商定条件出售或购进货物的书面通知。 实践中应区分3种情况认定确认书效力： 1）一方发出要约，另一方发出确认书，表示同意要约条件，此确认书相当于承诺。 2）当事人通过函电发出要约和承诺达成交易，合同已经成立。之后一方向另一方发出确认书，确认已经达成的交易，此确认书不得改变原交易条件，否则应视为单方修改合同建议，须经另一方同意有效，否则无效，应履行原合同。 3） 要约人在要约中对合同成立附条件，规定“以最后确认为准”(subject to final confirmation.)，这种情况即使受要约人表示同意要约条件，合同没有成立，合同于双方签订确认书时成立。即使双方

12、洽谈已经成交（有合意）也没有合同，任何一方可提交确认书建议修改原交易内容。 (四)调整合同成立及合同效力问题准据法1、调整合同成立问题准据法 各国法已经将合同是否成立争议纳入合同实质争议范围，此争议适用推定合同存在的合同准据法。2、关于合同效力准据法 合同效力问题是指已经成立的合同是否有法律效力(可强制执行) 影响效力的因素：当事人订约能力；违法合同；欺诈、违反诚信合同。 1）作为一般原则，属于合同内容效力争议，应依据推定合同有效的准据法解决。同时从属某些特殊规则，其中属于合法性争议必须考虑法院地法及与合同有密切联系的国家法(如履行地法） 2订约能力引起效力问题 自然人订约能力适用当事人属人法

13、与合同准据法（英美加）或适用当事人属人法与合同订立地法（欧洲）。 公司法人订约能力适用其属人法（注册成立地。 三,要约与承诺 (一) 要约 1,含义:要约（发盘，发价）是向一个或一个以上特定人提出的订立合同的建议，该建议表明受约束意图。 2,有效要约（实盘）的条件： 1)应表明要约人愿意受要约中提出的交易条件约束，并与受要约人订立合同的意图。 2)向一个或一个以上特定人发出。（但有公众要约，如自动售货机） 3)要约的内容应完整明确,公约提出了标准:货物,数量,价格或确定价格的方法。 4)要约自送达受要约人时生效。 例：报C514 ，300吨，CIF鹿特丹900美元/吨，即期装船，不可撤销信用证

14、付款，10日内复到有效。 3，要约邀请（询盘）与反要约（还盘）， 要约邀请是请对方发要约或请求协商交易，是虚盘，内容不确定。公约规定，原则上，非向一个或一个以上特定人发出的要约是要约邀请(14.2)。 反要约是受要约人在声称的承诺中对要约内容作添加修改或限制。反要约是对原要约的拒绝，使原要约失效。对反要约的承诺是对新要约的承诺，成立新合同。 4，要约的效力 1），要约的约束力 要约对要约人有二方面约束；对受要约人无约束。 2），要约的失效 1）要约因受要约人明确拒绝而失效 2）要约因受要约人发出反要约而失效 3）要约因过期失效 4）要约因被撤销失效 要约因上述原因失效后，保持订约程序持续性要求

15、决定此后的订约进程只能通过发出一新的要约来发起。 以下3例中受要约人的不同回答产生不同法律后果例1: 1/5甲：兹发盘中国松香ww级500吨CIF伦敦450美元/吨，7月装船，不可撤销信用证付款，10日内复电有效。 7/5乙：回你1/5日电，因价格太高，实难接受。 9/5乙：你的1/5日电我接受。问题:1乙方7/5日电什么性质? 2乙9/5日电是什么性质，甲对乙9/5日电不理睬,合同是否成立?如甲在11/5日收到乙9/5日电后，立即确认和同意，并重申1/5日电中的条件，合同是否成立？ 例2: 1/5甲：电文同例1 7/5乙：回你1/5日电，中国松香ww级500吨450美元/吨，可否适当降价？

16、9/5乙：你1/5日电我接受。（乙7/5日电什么性质？）例3:1/5甲：电文同例1(450美元/吨)7/5乙：回你的1/5日电，中国松香ww级500吨，（如）400美元/吨我接受。9/5乙：你1/5日电我接受。问题:1,甲收到乙9/5日电后,没有反映,结果如何?2,甲收到乙9/5日电后,于11/5日按1/5日电中的条件填写了格式合同，签字后寄给乙,乙又反悔,不签字,结果如何? 例：德国制造商为意大利买方制作22万个试管，在协商期间讨论涉及不同规格和类型。卖方最后交付的是F型试管，买方拒绝付款，理由是他需要的是质量更好的D型试管。法院调查发现他们并没有就购买特定品质的试管达成协议，合同不成立。

17、结论：公约要求要约应写明货物，这也意味着写明规格，规格不明确等与货物不明确。 （二）承诺（接受） 1,定义：受要约人以声明或行为的方式表示同意一项要约即承诺（第18.1条）。 作为一般规则，除要约本身对承诺方式加以限制外，承诺既可以用声明做出，也可以用行为做出。要约人不能单方面改变这一规则。 沉默本身不是承诺，但沉默加行为可能构成承诺。 2, 承诺生效及后果： 承诺到达生效，承诺生效后合同成立，承诺生效的时间地点是合同成立的时间地点。 到达生效的例外： 根据公约第18.3条，当事人在以下情况用行为表示承诺可不发出通知，承诺于行为做出时生效（到达生效例外）： 1）当事人双方事先或事后明示或默示地

18、同意要约人可不发出通知，而以行为表示承诺。（如涉及长期供货的特许协议安排） 2）根据要约本身规定或当事人习惯做法，受要约人可不发出通知，直接以行为承诺。（如订单说“请立即供货”） 3，有效承诺要件 1）承诺是受要约人发出的同意要约的意思表示。如要约本身没有限制，承诺可用声明或行为方式做出。 2）承诺于同意该要约的表示到达要约人时生效。以行为表示承诺，关于该行为的通知到达要约人时生效。除非符合18.3条件。 3）承诺内容应与要约内容一致，否则是反要约。 4）承诺应在要约规定的有效期内或合理时间内做出，原则上，逾期承诺无效（反要约)。口头要约立即承诺才有效。 (三)公约关于承诺的特殊规定1，根据第

19、19条，声称的承诺对要约有添加、限制或修改，同时满足以下条件仍是有效承诺：1）承诺对要约内容变更是非实质性的（有关价格,数量,质量,交货,付款,争议解决等的添加,修改都是实质性的)2）要约人对这非实质性变动未及时表示反对。 第19条后果是：受要约人发出此类承诺取决于要约人的态度。 2,原则上，逾期承诺无效，相当于反要约。但是根据公约第21条： 逾期的承诺如属受要约人造成，要约人收到后，如毫不迟疑地确认，该承诺仍有承诺效力（1款）；如属传达延误造成，要约人如不及时反对该承诺（主张其要约已失效），仍有承诺效力（2款）。 逾期承诺是否有承诺效力，这其中也取决于要约人态度。 例1: 15/7甲：供C5

20、14，300吨CIF鹿特丹900美元/吨，即期装船，10日内复电有效。 20/7乙：你15/7日电我接受，除提供通常单据外，请提供原产地证及适合于海运的良好包装。 22/7甲:很抱歉,在收到你20/7日电前,因行情变化,我已将货物另行出售。 23/7乙：你22/7日电我不能接受，我确认我们之间的合同存在，我方保留索赔权。 问：甲的回答是否失误？应如何回答？ 例2： 纽约C公司与俄罗斯R公司订立合同，由前者出售一批鞋给后者，合同规定所有合同争议在俄仲裁。之后C公司与意大利F公司谈判并于90年3月向F发送了协议备忘录，约定由F公司提供这批鞋。备忘录除列入货物、价格装运、支付条件外，也并入上述在俄仲

21、裁条款。F公司收到备忘录后没有签字也没退回。5月，C公司依备忘录开立信用证给F，F也发运一批鞋，收取相应货款。8月，F公司签署备忘录，表明虽同意交货却不同意其中的仲裁条款。C拒绝接受其余货物，要求在俄仲裁，F公司要求继续履行，不同意仲裁。该案如何处理？ 例：德国买方向意大利卖方发出定单定购3000双鞋。买方发出的定单写明了货物名称，规格，数量和价格。卖方没有答复定单要求，但在定单规定的交货期向买方交付了2100双定单中的鞋。买方收下了货物，却没有支付货款。后卖方起诉要求买方偿付货款，买方答复说货款用来抵消卖方没有依约提供足够数量的货物造成的损失。请依据公约，说明本案应如何处理？四，格式合同冲突

22、 （一）格式合同冲突产生的原因 格式条款（标准条款）是指由一方当事人事先制定好的其内容未经双方协商讨论的合同条款。 格式条款可以被并入完整独立合同，以“并入”方式存在，比如一个棉花买卖合同规定：“质量索赔条款以中纺棉花进出口公司棉花购买合同为准”； 它还以格式合同方式存在，现代商业机构通常反复使用预先印制好的标准合同协商交易，如订货单、购货单、确认书、格式发票、简式合同等等。其中未经协商同意的条款也是格式条款。当一方以自己的格式合同发出要约，另一方发出与之内容不同的格式合同作为承诺，就回引发合同是否成立，若成立，应以哪一方的内容为准的问题，这就是格式合同冲突。 （二）格式条款冲突的法律调整 1

23、公约与中国法比较 格式条款冲突仍属于公约调整范围问题，如合同应该适用公约，不能以这类问题公约没有规定为由排除其适用。与中国法最大的不同在于： 1）公约没有专门整调格式条款的特殊规定，这方面仍由第二部分关于合同成立的一般规则调整；由关于合同与当事人声明、行为解释的规定（第8条）调整；由第9条关于商业惯例适用的规定调整。而中国法存在调整格式条款的专门规定。 2）不论公约还是中国法都强调标准条款必须经双方协商同意才可以成为合同一部分内容，否则公约认为其没有纳入合同，中国法认为其无效。 3）关于标准条款是否经双方协商同意，中国法强调表明上“提请注意”，即提出标准条款一方是否提请另一方注意；而公约强调一

24、方提出标准条款后，另一方事实上是否“知道或不可能不知道”所提出的标准条款（两者举证义务实质相同）。当一方清楚无误地在要约或承诺中纳入标准条款，另一方知道其内容没有反对，该标准条款就有约束。 4）公约没有在表面上区分“经过个别协商的合同条款”与“未经个别协商的格式合同条件” ；而中国法表面上区分“经过个别协商的合同条款”与“未经个别协商的格式合同条件”，冲突时前者效力优先。但是公约适用下，经过协商的条款效力也应该优先，因为这显然是双方都知道的条款 （学理解释也强调经过个别协商的条款效力优于未经协商的条款）。 2、依据公约的调整 公约上述规则形成调整格式条款争议的以下基本原则： 要约人在其发出的要

25、约中向受要约人清楚无误地表示他们的合同受一些标准条款或惯例约束，而受要约人接受了这个要约，该标准条款或惯例就适用，除非受要约人在有合理机会注意到这些标准条款或惯例情况下，清楚表明其不同意适用它们。 根据公约第8条第1款，当一方提出适用标准条款，另一方知道或不可能不知道这意图而没有反对，该标准条款就适用(提出标准条款一方有证明对方知道的义务）。 依据公约，格式合同冲突应分为已履行和未履行两种情况分别处理 1、在未履行时，假定一方发出定单，另一方发回与定单不一致的确认书，且不一致是实质性的，这是反要约，要约人有主动权。若非实质性的，按19条办。 2、依公约，格式冲突发生后，当事人已履行了交易中义务

26、，合同成立。如果一方对另一方格式合同中冲突的内容没有在事先或事后及时反对，通常按“最后一枪为胜利者”(last-shot rule)的原则处理。如果及时反对或从订约过程看双方从来也没有认可相互冲突的内容，则按“击倒原则”（knock-out rule)处理,认定双方格式合同中一致的内容和交易条件为合同内容，不包括冲突的内容。 3、美国统一商法典2-207节的规定（击倒原则）（1）在合理的时间内发出的承诺表示或书面确认只要确定并及时，即使与原要约或原同意的条款有所不同或对其有所添加，仍具有承诺效力，除非承诺中明确规定以要约人明确同意这些不同或补充条款为承诺条件。（2）补充条款应被解释为对合同的补

27、充建议。除下列条件外，这些条款构成合同组成部分：a要约明确规定承诺必须限于要约规定条件；b补充条款对合同作了实质性改变；c在收到此种补充条款后的合理时间内，要约人通知对方拒绝该补充。 4、中国合同法规定 第39条：采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人权利义务，并采取合理方式提请对方注意免除或限制其责任的条款，按对方要求对该条款予以说明。 第40条：格式条款具有本法第52条和第53条规定情形的，或提供格式条款一方免除其责任加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。 第52条规定以欺诈胁迫手段订立合同；恶意串通损害第三方利益合同；违法合同损害公共利益合同无效。

28、第53条规定造成对方人身伤害和因故意、重大 过失造成对方财产损失的免责条款无效。 第36条:当事人已履行主要义务，对方接受的，该合同成立。 以上规定中最令人疑惑的是格式条款如有第40条规定情形是否当然（自始）无效，合同法解释二第10条回答了这个关键问题，指出：“提供格式条款的一方当事人违反合同法第39条第1款规定，并具有合同法第40条规定情况之一的，人民法院应当认定格式条款无效。”这就是说，免除自身责任和加重对方责任的格式条款在没有提请对方注意时才当然无效，反之如果已经提请对方注意就应该有效。但是这一反推不适用第52条列举的格式条款。 第41条：对格式条款的理解发生争议的应当按照通常理解予以解

29、释，对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释，格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。 例1：美国买方向法国卖方发出一份购买订单，订购特种型号钢板，定单中没有仲裁条款。卖方迅速发出确认书，表示同意定单中的条件，但是其格式确认书中包含一个定单中没有的仲裁条款。问题： 1依据公约，买方沉默的结果如何？ 2设：买方受到确认书后，依约开立信用证，卖方也交付货物，后因货物质量发生争议，买方起诉，依据公约法院该受理吗？ 3依据UCC, 合同是否成立？ 例2：德国买方与意大利卖方订立了销售合同，由卖方出售一批时装。交易中当事人各方提供的标准合同中都规定合同适用对自己有利的法

30、律。卖方依约交付了货物，买方以货物与合同不符为由拒付货款，主张解除合同。卖方在德国起诉买方，法庭自动适用公约。认为买方关于货物不符的主张是在发现不符后6个星期才提出，超过品质异议合理时间（39条），判买方付款及利息。关于格式合同中提出的法律选择条款，认为，当事人履行合同的事实说明他们受合同中实质权利义务及相一致的条款约束，他们互不承认对方法律适用条款说明他们默示同意不受公约第19.1条约束，排除其效力。对公约与合同未规定的问题依据德国国际私法规则指向的准据法(意大利法）处理。 例3：某年我公司出售一批商品给英国客户，CFR伦敦条件，凭即期信用证付款。由于该商品季节性强，到货时间直接影响价格。双

31、方在合同中规定：“9月份自中国装运港装运，卖方保证载货船舶于11月2日抵达伦敦，如货物迟于11月2日抵达，在买方要求下，卖方必须同意取消合同，如货款收妥应返还货款给买方。”.我公司9月中旬发货，凭信用证和已装船提单收妥货款。因载货船舶途中发生故障被拖到港口修理导致货物最终于11月7日到目的港。适遇商品价格下跌，买方要求取消合同。卖方坚称CFR合同为装运合同，能否及时到达与卖方无关，双方产生争议。 本人意见： 合同规定卖方保证载货船舶于11月2日抵达伦敦，如货物迟于11月2日抵达，在买方要求下，卖方必须同意取消合同并退款，这与CFR矛盾，应为到货合同，等于合同修改了贸易条件。 这项合同规定有效受

32、法律保护，而CFR条件是格式条件，并且属于惯例，当其与合同规定冲突时合同效力优先。 中国合同法第41条关于格式条款的解释原则支持以上观点。 五，标准条款纳入合同问题 CISG-AC第13号意见解读（一）标准条款概念及适用法律 1定义：标准条款(standard terms)是指一方为重复使用的目的而预先准备的条款，在实际使用时没有与对方谈判。（国际商事合同通则第2.1.19)1)表现和实质特征：标准条款表现多样，如基础合同（framework contract）标准行业合同（standard industry contract）等，其实质特征是商人预先准备的，并且没有经过与对方协商谈判（不论当

33、事人哪一方提出）。2）与商业惯例的关系：许多商业惯例如Incoterms本身就是标准条件，但不能说任何一种标准条件都构成商业惯例，任何商业惯例都应该是行业界“惯常遵守”的，（UCC1-205），公约第9.2条要求的规范化惯例还要求广泛知道，惯常遵守。 3）使用中的问题：在各种法律体系中，实质问题是那种没有经过专门协商谈判的标准条件是否已经纳入当事人达成的各种协议。当事人双方经过协商同意明确并入（incorporation)合同的标准条款没有问题，多数情况是一方在协商交易中以口头或书面提出适用标准条款，另一方没有明确同意。有时标准条件附加在主协议上（显眼或不显眼），有时一方拿出的合同仅仅含有一个

34、并入条款（incorporation clause) ，没有附加相应标准条件文本，这引起标准条件是否已经有效并入的争议。 2013年1月CISG-AC公布第13号意见，解释公约下的标准条款纳入问题，为解决这类问题提供指引。 2，一般适用的法律： CISG没有专门调整标准条款的法律规定，有代表提出制定这方面专门规定的建议被UNCITRAL第9次工作组会议拒绝，理由是公约现有的关于合同成立规定和合同解释的规定已经足够解决此类问题，标准条款并入问题清楚无误（squarely)地属于CISG调整范围。理论和实务界同意标准条款并入问题应依据公约关于合同成立（第2部分）、关于当事人声明、合同条款的解释（第

35、8条）、惯例与习惯做法（第9条）的规定适用（又见UNIDROIT通则第2.1.19评论comment第3段）。如果涉及合同条款和标准条款的效力问题，应适用相关国内准据法处理。 3，CISG相关规则的适用1）公约第2部分的适用 公约第2部分关于合同成立，主要是第14条（要约定义）18条（承诺）第19条（对要约有次要修改的承诺），第23条（合同于按照本公约规定对要约的承诺生效时订立）适用于解释标准条款并入问题，即如果标准条款有效纳入要约，受要约人承诺，合同成立，标准条款为合同一部分。2）公约第8条适用 在合同的谈判、协商、准备履行和履行过程中，都可能发生当事人双方对其中一方发出的声明和做出的行为理

36、解不一致，或对已经订立的合同条款理解不一致，争议因此发生。公约第8条提出了解释当事人声明、行为及合同条款的方法（主观方法和客观方法），它适用于合同谈判、协商、准备履行和履行中对当事人声明、行为、合同条款的解释，也适用于解释标准条款并入问题。第8条实质是任何商事合同的解释规则（见UNIDROIT通则第4.1,4.2条），也补充中国法。 第8条1款：“一方当事人所作的声明和其他行为，应依照他的意旨解释，如果另一方已经知道或不可能不知道此一意旨。”是解释合同主观方法，是基于某一方当事人声明、行为来确定双方当事人意旨的方法。它适用于当事人双方对其中一方所作声明、行为或合同条款的理解本来存在合意，只不过

37、由于各种原因，其中一方提出异议或不同解释。 第8条第2款：“在第1款不适用情况下，应按照一个与另一方当事人同等资格，通情达理的人在相同情况下应有的理解来解释当事人声明、行为、合同条款。”是解释合同客观方法，是不依赖于任何一方声明和行为，而根据合理人的理解来确定双方当事人意旨的方法。 合理人的理解：1）应为通常公认的理解，即行业专家的理解。2）是裁判机关基于争议事实前后情况、习惯做法和惯例（第8条3款）审理后，推断当事人应有的理解。3）在援用贸易术语、标准条款时是制定这些文件的有关机构的理解。 根据第8条，是否一方当时人的声明或行为导致标准条款纳入合同，应该依据第8条解释规则处理。第8条还可解释

38、要约人发出的要约（第14条）和受要约人发出的承诺（第18、19条）本身（是否含有标准条款），解释作为要约承诺基础的当事人声明或行为。 如果要约人向受要约人清楚表明协议受标准条款约束，受要约人有合理机会注意到标准条款内容（知道或不可能不知道）并表示接受，标准条款适用，除非受要约人明确及时反对。 3）公约第 9条适用，根据第9条1款“当事人已经同意的任何惯例对双方当事人有约束力。” ，双方同意的惯例可能也是标准条款，如各类船舶租约范本。 根据第2款，“当事人应视为已经默示地同意对他们的合同或合同订立适用双方已经知道或理应知道的惯例。此惯例在国际贸易中为特定交易所涉同类合同的当事人广泛知道和惯常遵守

39、。”这类惯例很多表现为国际组织制定的标准条件，如Incoterms。（二）标准条款并入合同的条件 标准条款并入的实质条件是当事人双方在合同成立时明示或默示同意将其并入合同，并且另一方当事人有合理机会注意到标准条件。： 1，当事人同意并入： a当事人应获得标准条款本身是前提。不仅主张并入的一方当事人要表明将标准合同并入的意图，还要在合同成立时使另一方得到标准条款，包括提示下载网址。不应将获得标准条款的义务施加给另一方。 b如果附加标准条款，应清楚说明将其并入合同，即要提到（reference)。在法国法院(isea)判例，买方向卖方发出订单，订单背面印有标准条款，但正面没有并入条款（incorp

40、oration clause），法院采用严格标准，认为缺少正面并入条款足以否定背面标准条款与合同有任何联系。但在美国一案中，要约人以Email发出要约，附件包含一个担保规定和一个标准条款，虽然要约没有并入规定，法院认定附件2文件有效并入（表明要约人关于附件与正文相关意图）。 c不论“并入条款”还是“标准条款”本身对于同等情况合理的人都应该是清楚无误，使其“不可能不知道”和能够理解。用另一方不能理解的语言表述或用隐蔽方式（背面等）表述不可取。 d，默示同意。如果要约清楚表明并入标准条款，受要约人得知后在合理时间没有及时反对，并且履行了合同，等于受要约人默示接受标准条款加上订约时协商的条件。 2，判例表明以下情况属于当事人注定有合理机会注意到标准条款1）多数情况，如果标准条款附加在要约或与合同订立有关的其他文件中，或印在这类文件背面，等于另一方有合理机会注意到标准条款。法国isea案是基于特殊事实的例外。2）如果当事人都在场，在面对面协商时或根据并入条款提到了标准条款，并且在谈判地能得到这些条款，等于另一方有合理机会注意到标准条款。3）如果合同以Email等电子方