非法转包情形下用工单位责任

1、最高人民法院关于印发全国民事审判工作会议纪要的通知 法办【2011】442号59、建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施 工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人z间存在劳动关系的，不予支持。关于确立劳动关系有关事项的通知（劳社部发2005j12号）四、建筑施工、矿山企业 等用人单位工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组 织或口然人，对该组织或口然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体 责任。中华人民共和国人力资源和社会保障部令第10号第三条 建筑施工企业可以实行以建筑施工项目为单位，按照项目工程总造价的一定比例, 计算

2、缴纳工伤保险费。以建筑施工为例，不具有用工主体资格的组织或自然人招用的劳 动者劳动关系的确认一直以来都是司法实践中的一个难点。由于现行 的法律、法规对于此种情况的认定没有明确的条款，司法裁判乱象频 出。劳动关系的形成要基于用人单位以及劳动者之间的合意且遵守 自愿原则。这样一来，作为承包方且不具有用工资质的组织或自然人 所招纳的劳动者因不具备上述基本条件自然不会与发包方（无论是用 工还是施工）形成劳动合同法中所讲的劳动关系。既然未能形成 劳动关系，发包方自然没有义务承担用工责任（包括为实际施工人办 理各类保险）。但鉴于劳动者弱势地位，在劳动者权益保护方面，我 国在司法裁判层面作出了一定的让步。如

3、关于确立劳动关系有关事 项的通知（劳社部发2005112号）第四条就规定：建筑施工、矿山企 业等用人单位工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组 织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动考，市具备用工主体资格 的发包方承担用工主体责任；中华人民共和国人力资源和社会保证 部令第10号中的第三条这样规定：建筑施工企业可以实行以建筑 施工项目为单位，按照项目工程总造价的定比例，计算缴纳工伤保 险费。很明显，上述第一份文件的主旨倾向于由建筑施工、矿山、企 业等用人单位对于非合法用工主体招用的劳动者承担用工主体责任。 但仔细研究不能发现，此种情况适用的前提条件为：上述合规用人单 位是将其工程或经营

4、权发包给了不具有用工主体资格的组织或自然 人，说明发包方存在一定程度上的主观过错，且为故意或者放任（因 为作为理性经人，发包方对于承包方的主体资格负有注意义务，也不 可能一无所知）。关于确立劳动关系有关事项的通知中的建筑企业、 矿山、企业等用人单位承担的是一种过错替代责任。反观中华人民共和国人力资源和社会保证部令第10号，其 规范的是部分行业企业工伤保险费缴纳。可以作这样的理解：即以“令” 的形式颁行的“部分行业企业工伤保险费缴纳办法”第三条是专门针 对建筑施工企业（具有合法用工主体资格）为其员工缴纳工伤保险可 以通过他类形式一一按照项冃工程总造价的一定比例。因此，部分 行业企业工伤保险费缴纳

5、办法并不涉及非法用工主体招用劳动者在 劳动关系认定方面的事宜。最高人民法院关于印发全国民事审判工作会议纪要的通知 法 办【2011】442号在其第59条中规定：建设单位将工程发包给承包 人，承包人乂非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用 的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系 的，不予支持。由于最高院的的会议纪要所阐释出的精神对于个人人 民法院的司法裁判具有极强的刚性指导作用，故，对于该会议纪要的 第59条有必要进行一个全方位的解读。同样，该59条在适用主体范 围上进行了一定的限缩，仅指建设单位。然而建设单位与建筑施工单 位并非同一性质主体，建设单位一般来讲会将工

6、程施工发包给建筑施 工单位，二者之间是一种发包与承包的关系。所以该民事审判工作会 议纪要的第59条并未否定关于确立有关劳动关系的通知（劳社部 发2015）12号）第四条中关于建筑施工单位的过错替代用工责任。 二者实质上更像是一种责任反应在法律规范中的互补。我国合同法以及建筑法明确禁止转包，而将全部建筑工程转给他 人或将全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位是转 包的典型性行为。而违法分包则包括了合同法第272条规定的将 工程分包给不具有相应资质的单位、将工程主体结构的的分包、再分 包以及建筑法第29条规定的承包人未经发包人将工程分包的情 形。转包对象既包括转包给具有用工资质的组织和个

7、人也包含转包给 不具有用工资质的组织或个人。针对前一种情况接受转包的一方理所 当然的要承担起用工责任；而对于后一种情形，这里的转包可视为关 于确立劳动关系有关事项的通知（劳社部发2005112号）第四条中 的建筑施工方的“发包”，由建筑施工方承担用工责任。在违法分包 情形中，分析思路同上，关键在于对合同法的272条中“不具有 相应资质”的理解。是无施工资质还是无用工主体资质，无施工资质 不一定同时没用用工主体资质；而一般而言，无用工主体资质自然也 就无施工资质。在将此处的“违法分包”同样解释为关于确立劳动 关系有关事项的通知（劳社部发200512号）第四条中的建筑施工 方的“发包”的情形下，只

8、要接受分包的组织亦或个人无用工主体资 质，则分包的单位就有承担特殊情形下用工责任的法定义务。当然, 在此种情况中，建设单位用工责任的免除前提为：最高人民法院关于 印发全国民事审判工作会议纪要的通知 法办【2011】442号在 其第59条中接受建设单位发包的承包人具有用工资质（从最低程度 讲）。但反过来讲，接受建设单位发包的承包方如果没有用工资质，该 如何对承包方招用的劳动者进行倾斜性保护呢？这就需耍从新冋到 关于确立劳动关系有关事项的通知（劳社部发2005112号）的第 四条，该条款中需要承担的用工主体责任的不仅有建筑施工单位，还 包括矿山和企业。建设单位也就是我们平时所说的开发商自然也是企

9、业主体，一旦其将单位工程或经营权发包给不具备用工主体资格的组 织或自然人，对于该组织或自然人招用的劳动者，发包方应承担用工 主体责任。既然用工责任承担主体也已明确，那么将要承担什么样的用工责 任大有继续探讨的必要。因为承担主体与劳动者之间并未形成真止意 义上的劳动法中所规定的劳动关系，苛求其承担用人单位所有法律上 所要求的单位义务未免太过不公，且于实体法无拯。为了更好地去界 定“用工责任”就有必要基于现状去了解此类似于法律拟制条款的出 台背景。建设工程实务中常发乞不规范的施工模式，即建筑施工金业将其 承包的工程非法转包或者分包给不具备用工主体资格的自然人（俗称 的包工头），包工头通过自行招用劳

10、动者进行施工。因为包工头通常 资金实力较弱，一旦发生劳动者因工伤亡，劳动者常常无法从包工头 处获得救济。为最大限度的维护劳动者的权益，同时考虑都建筑施工 企业在转包以及分包中的主观过错，而将用工责任（主要是伤亡责任） 转嫁于具有相关资质的建筑施工企业。另依据最高人民法院关于审 理工伤保险行政案件若干问题的固定笫三条笫四款的规定，用工单 位一旦违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的 组织或者自然人，则该组织或者口然人聘用的职工从事承包业务时因 公伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。由此可知，关于 确立劳动关系有关事项的通知（劳社部发2005j12号）第四条中建 筑施工、矿山、企业等单位承担的用工责任仅限于工伤责任。综上所述，最高人民法院关于印发全国民事审判工作会议纪要 的通知法办【2011】442号在其第59条并未否定关于确立劳动关 系有关事项的通知（劳社部发2005 12号）第四条；中华人民共和 国人力资源和社会保证部令第10号也只是单纯的就特殊行业工伤 保险缴纳方式作了细化。作为发包方对于不具有用工资质的承包方所 招用的劳动者承担的用工责任也仅限于工伤层面。雇员在从事雇佣活动中因安