论临时保全措施的完善

1、    论临时保全措施的完善    王生国结合当今国际商事仲裁临时保全措施的发展动态，为了更好的保护仲裁当事人的利益和促进我国仲裁事业的发展，有必要对我国的仲裁法和民事讼法法的相关规定进行修改，具体建议如下。一、增加临时保全措施的形式在国际商事交易行为方式日益多样化的情形下，仅采取财产保全和证据保全这两种临时措施形式已不能很好地维护权利受到威胁方的利益，因此有必要在我国仲裁立法中引入申请“禁令”或者“临时强制令”等形式的保全措施。在我国的仲裁实践中，如果需要第三人不得实施某种行为，人民法院一般会以“协助执行通知书”的方式请求有关部门进行，这种避实就虚的做

2、法既没有明确的法律依据也不能满足实践的需要。而且由于我国的仲裁立法对国际商事仲裁临时保全措施的规定过于简单，在实践中法院往往适用民事诉讼保全的有关规定来发布、执行具体的保全措施，因此如何协调仲裁法和民事诉讼法对临时保全措施的规定就显得至关重要。在民事诉讼保全方面，最高人民法院 2001 年 12 月25 日发布的关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释已经允许商标注册人或者利害关系人向人民法院提出诉前责令停止侵犯注册商标专用权行为申请，其中利害关系人包括商标使用许可合同的被许可人。这实际上是一种关于行为保全措施的规定，因此，将此项措施引入到仲裁程序中也不存在实际的操作困难

3、。在具体规定上，本文认为可以对仲裁法第 28 条第 1 款的规定“一方当事人因另一方当事人的行为或者其他原因，可能使裁决不能执行或者难以执行的，可以申请财产保全。”加以修改，修改意见如下：“一方当事人因另一方当事人的行为或其他原因，可能使仲裁裁决不能执行或者难以执行的，可以申请财产保全；因另一方当事人的行为或其他原因，将使自己遭受不必要的损失时，可以申请禁令或者临时强制令。”二、允许当事人在仲裁前申請临时保全措施我国现行法律规定仲裁一方当事人须向仲裁委员会申请仲裁临时保全措施，之后由仲裁委员会向法院转交该当事人的申请，该规定增加了不必要的中间环节，对当事人能否在仲裁前申请临时保全措施却语焉不详

4、，导致实践中各地法院对仲裁前的保全申请自行决定是否受理。这种局面又会造成国家法制的不统一，在当事人之间造成人为的“不公平”或者“挑选法院”的局面。因此，本文建议对民事诉讼法第 252 条“人民法院裁定准许诉前财产保全后，申请人应当在三十日内提起诉讼。愈期不起诉的，人民法院应当解除财产保全。”的规定，作如下修改：“人民法院裁定诉前财产保全之后，申请人应在30 日内提起诉讼或申请仲裁。愈期不起诉或者不提交仲裁的，人民法院应当解除财产保全，并且申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。”在证据保全方面，本文认为现行仲裁法的规定过于笼统，建议增设如下条款：“当事人在仲裁程序开始前，在紧急情况下可以

5、直接向法院申请证据保全。当事人申请法院采取证据保全与仲裁协议不相抵触。”而且，为了避免当事人滥用此权利，有必要进一步规定“当事人在申请证据保全时必须提供相应的担保，否则人民法院不予受理。”三、赋予仲裁庭发布临时保全措施的权力目前，我国法律规定法院对临时保全措施的发布享有专属权，这种规定显然不合理，既增加了仲裁对法院的依赖，也与国际商事仲裁扩大仲裁庭的权力和法院适度监督仲裁的理念格格不入。赋予仲裁庭发布临时保全措施的权力，不仅可以减少仲裁的中间环节，加快仲裁程序的进程，还符合当事人将争议提交仲裁解决的本意。因此，本文认为，对民事诉讼法第 258 条“当事人申请采取财产保全的，中华人民共和国的涉外

6、仲裁机构应当将当事人的申请，提交被申请人住所地或者财产所在地的中级人民法院裁定。”的规定，可作如下修改：“除当事人另有约定外，当事人申请财产保全或禁令的，中华人民共和国的涉外仲裁机构应在对当事人的申请进行审查后作出决定，当事人由于紧急在提交仲裁前申请财产保全或禁令的，应向财产所在地或被申请人所在地的有管辖权的法院提出”。并增加一款，作为第 2 款，规定为“在仲裁庭组建前，当事人申请财产保全或禁令的，适用前款规定”。在证据保全方面，我国现行仲裁法第 68 条规定“涉外仲裁的当事人申请证据保全的，涉外仲裁委员会应当将当事人的申请提交证据所在地的中级人民法院”，本文认为该条规定可作如下修改：“除当事人另有约定外，当事人申请证据保全的，中华人民共和国的涉外仲裁机构应在对当事人的申请进行审查后作出决定，当事人由于紧急在提交仲裁前申请证据保全的，应向证据所在地有管辖权的法院提出”。并增加一款，作为第 2 款，规定为“在仲裁庭组建前，当事人申请证据保全的，适用前款规定”。四、建立对临时保全措施的支持制度由于我国的民事诉讼法和仲裁法均规定由法院来发布国际商事仲裁中的临时保全措施，所以一旦我国法院发布该措施，该措施就具有天然的可执行性，而且执行起来也非常简单，就是在当事人不自动履行该措施时，由法院来强制执行。我国至今未能建立起对临时保全措施的支持制度，相关的仲裁立法也