证券民事赔偿制度及其形式初探

1、证券民事赔偿制度及其形式初探内容摘要：从程序法和实体法两个方面规范和完善证 券市场的民事赔偿机制已刻不容缓。投资者集团诉讼和股 东代表诉讼这两种民事赔偿制度是保护中小投资者利益的 最有效的法律手段、也是最后的救济手段。然而，它存在 以下矛盾之处，即股民集团诉讼程序法上的可操作性和缺 乏实用性的矛盾；股东代表诉讼普遍的实用性和缺乏操作 程序的矛盾。因此，从程序法和实体法两个方面对现有法 律框架进行整合和完善已是规范我国证券市场、维护市场 经济秩序、保护中小投资者利益的关键所在。关键词：民事赔偿、集团诉讼、代表诉讼 一、证券市场民事赔偿制度及其诉讼形式（一）证券市场民事赔偿制度的特点及其必要性所谓

2、证券市场民事赔偿制度，是指上市公司投资者的 财产权受到不法行为的侵害后，依法要求加害人予以赔偿 的制度。当投资者要求赔偿的请求以诉讼形式诉至人民法 院时，则这种诉讼构成了证券市场特有的民事诉讼赔偿机 制。证券市场的民事诉讼赔偿机制有其不同于一般民事诉 讼的特点：第一，从投资者诉讼的愿望而言，它表现为一 种给付之诉，即要求加害人对自己所受的损失给予一定金 额的赔偿。它不同于一般的民事或经济行为，这是由投资 者是通过证券市场而参与经济活动的特性所决定的。第二, 主张损害赔偿权利的主体具有两重性，即既是形式权利人, 又是实质权利人。主张权利的当事人主体既可以是为自己 的利益（实质权利人）而起诉，也可

3、以是为公司的利益 （形式权利人）而起诉。第三，受害人往往人数众多，赔 偿金额巨大。有权利就必然有救济。当权利人的合法利益遭受不法 侵害时，既要建立一种民事赔偿的救济措施，又要建立对 不法行为人的惩戒措施。前者通常表现为民事诉讼赔偿制 度，后者则表现为行政处罚和刑事制裁。我国利用行政和 刑事执法手段维持证券市场秩序的做法已有十数个年头， 但这些执法手段只是部分地抑制了违规、违法和犯罪行为, 而投资者权益并未得到充分保障。这种重行/刑轻民的现象 已严重阻碍了我国证券市场的健康发展，也大大伤害了投 资者的投资热情，在一个逐步走向成熟的市场经济体制 下，这种现象显得极不正常。民事诉讼赔偿制度是保护中小

4、投资者利益的最有效的 法律手段、也是最后的救济手段。然而，根据我国现有的 法律制度，民事诉讼赔偿制度在实体法上的不完备和程序 法上的可操作性差，已使所谓'司法救济手段”无法落到 实处，成为一句空话；另一方面，长期以来证券市场的执 法者和司法机构则习惯于以“市场风险”和“投资者教育” 作为稳定社会的有效手段，却偏废了对违法违规者的有力 惩处制裁和包括民事救济手段等法律制度的立法和研究。 因此，在现有法律框架范围内对有关民事诉讼赔偿制度进 行修整和完善，通过法律赋予所有证券市场参与者以监督 权、民事赔偿诉讼请求权等，并借鉴判例法国家的一些运 用判例的合理做法，摒弃过度保守的观念和拘泥现行法

5、律 成规的做法，推进和创新投资者权益维护的法律制度，这 在最终也将推进中国证券市场乃至资本市场的发展。在证 券市场中，行政机关的行政监管、司法机关的刑事制裁和 投资者的民事赔偿机制三者应当是相辅相成，不可偏废其o（二）我国目前证券市场民事赔偿制度的法律依据及 其不足当受害人向侵权行为人主张损害赔偿权利时，必须有 相应的法律依据，这些依据分别体现在程序法和实体法两 个方面。1. 程序法上的规定民事诉讼赔偿制度在程序法上的操作制度主要体现于 中华人民共和国民事诉讼法（以下简称民诉法）和 最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法 若干问题的意见（以下简称若干意见）中。民诉法 第1 8、19、20

6、、21条规定了各级人民法院受理民事案件的 范围（级别管辖），第29条规定了因侵权行为提起的诉讼 由侵权行为地或被告住所地人民法院受理（地域管辖），第 5 3和54条规定了共同诉讼和代表人诉讼制度，第55条规 定了代表人诉讼的公告、登记及判决效力，第108条规定 了起诉的条件，第112条规定了法院立案的时间和程序； 若干意见第5旷64条是对民诉法第5 4、55条的进 一步解释，例如在这些条款里规定了人数众多是指10人以 上，根据当事人一方人数众多在起诉时是否确定，规定了 如何推选代表人，对人数不确定的应如何公告及公告期限, 向法院登记的当事人必须对有关法律关系及损害事实提供 证据，未参加登记的权

7、利人在诉讼时效内如何行使诉讼权 利力等。2. 实体法上的规定涉及投资者民事侵权赔偿之诉，可以适用的实体法有 中华人民共和国民法通则、中华人民共和国公司法、 中华人民共和国证券法等。民法通则第106和117 条规定了侵权民事责任的一般归责原则；第131、132条规 定了民事责任的分担原则；第13 4条规定了承担民事责任 的主要方式；第13 5和137条规定了请求保护民事权利的 诉讼时效为两年。公司法第63和118条规定了公司董、 监事、经理在执行公司职务时因违法致公司损害的，应承 担民事赔偿责任；第214条规定董事、经理违法以公司资产 为股东或其他人提供债务担保的，应依法承担民事赔偿责 任。证券

8、法中将侵权行为规定为发行欺诈，内幕交易， 操纵市场，虚假记载、误导性陈述、重大遗漏，欺诈客户 等五类，其中，第18、175条规定了发行欺诈的民事责任; 第5、67、68、69条等相关法条规定了内幕交易的民事责 任；第5、71、18 4条等相关法条规定了操纵市场的民事责 任；第63、177、20 2条规定了虚假陈述、误导性陈述、重 大遗漏的赔偿责任；第42条规定了由归入权产生的赔偿责 任。从以上可以看出，我国关于证券市场民事赔偿及责任 制度的立法体系已基本具备，并已体系化，民法通则是 关于民事赔偿的一般原则和规定；公司法是关于公司的 经营者给公司造成损害时，必须向公司和股东承担民事赔 偿责任；证

9、券法则规定了上市公司、上市公司的经营者、 有关的中介机构、其他侵害人（例如黑庄、侵占上市公司 资产的大股东等）因侵权给公司或投资者造成损害时，必 须向公司或投资者承担民事赔偿责任。三个法律层层递进 了现代公司商事法律活动中，各个市场参与主体在民事赔 偿制度中的当事人主体资格及责任事由。3. 不足之处由于我国证券市场的发展有其特殊性，在短短的十数 年中，走过了发达资本主义国家过去几十年甚至上百年的 历程，故在一方面造就了新型纠纷、案例层出不穷，另一 方面也显现出立法和研究的相对滞后。因此，有关涉及证 券市场民事赔偿纠纷的案件，除程序法上尚相对有法可依 外，实体法上的一些基本问题并没有具体详尽的规

10、定，一 旦涉及诉讼，对法院和有关当事人而言，将会无所适从。 日前，最高人民法院通知暂不受理证券市场民事赔偿案件, 这个“暂”字从程序法上是没有依据的，但从我国证券市 场民事赔偿的实体法的角度，应是可以理解的，在目前形 势下，尽快出台公司法和证券法有关民事责任的 司法解释显得极为必要和迫切。从实体法的角度值得研究、需要规定的内容很多。例 如，侵权行为的性质是一般侵权行为，还是特殊侵权行为? 与此相关，侵权人承担的民事责任是过错责任，还是无过 错责任？这些过错责任是法定，还是推定？在举证责任方 面，是由原告负主要举证责任，还是由被告负主要举证责 任？如果要求被告举证，是否应当赋予其免责抗辩权？对

11、于侵权行为与损害结果是必须证明具有必然因果关系，还 是象银广夏案中的原告那样只需推定证明上市公司虚假的 信息披露与股价暴涨及违法行为被揭露、被制裁后股价暴 跌之间具有一致性即可？违法者所要承担的赔偿责任范围 应以公司或所有投资者遭受的损失总额为限，还是应加上 惩罚性的赔偿部分？投资者所受的损失如何计算、如何认 定、确定的标准是什么？等等。在程序法方面，虽然民诉法第54、55条以及若 干意见的相关条款对共同诉讼和代表人诉讼制度有全面 的规定，但它与美国等国家所通行的集团诉讼之间还有较 大不同。最大的不同之处在于：集团诉讼的判决具有扩张 力，效力及于遭受相同侵害的全体受害人；而我国的代表 人诉讼的

12、判决只对参加登记的受害人有效，在诉讼时效期 间内未登记权利的，则不适用判决结果。这就使诉讼标的 额、民事赔偿的威慑力和对侵权行为的警示作用大大受到 削弱。另外，对于原告预交的诉讼费用是否可以申请减免, 是否可以将此类案件定性为非财产案件而收取固定的诉讼 费用，或区分案件的共益权、自益权性质区分收费标准与 方式等等，都必须加以明确规定的。（三）证券市场民事赔偿制度的主要诉讼形式证券市场民事赔偿制度的主要诉讼形式有两种，即投 资者集团诉讼制度和股东代表诉讼制度。这里，须指出的 是我国目前尚没有真正确立起集团诉讼这个概念，在有关 的法律条款里，还只有共同诉讼和代表人诉讼这两个名词, 但我国目前所发生

13、的诸如亿安科技案、银广夏案实质已具 备了集团诉讼的特征，故我们将此类案件直接称呼为投资 者集团诉讼。投资者集团诉讼和股东代表诉讼是证券市场 特有的两种不同性质的诉讼制度。在美国，法律赋予了投资者两项重要的诉讼权利：投 资者集团诉讼和股东代表诉讼。美国规范这两种诉讼制度 的法律文件主要有193 3年证券法、19 34年证券交易 法、联邦民事诉讼法、以及1995年私人证券诉讼修 改法、1998年证券诉讼统一标准法。在美国，投资者集 团诉讼一般都由专业的诉讼律师牵头召集，从开始策划到 诉讼结束，律师几乎全程包揽，甚至代垫案件受理费，投 资者从签署全权委托代理协议至案件结束几乎不用操任何 心。如果胜诉

14、，只要从获得赔偿的金额中支付一定的代理 费用，如果败诉，则可能会在代理协议中有免交代理费的 条款。因此，投资者集团诉讼制度形成了对美国证券违法 行为的一股强大的监督力量，该制度已成为投资者权益保 护的极其有效的法律制度。在我国，类似的亿安科技案由 中伦金通律师事务所的律师代理发起，颇具美国的投资者 集团诉讼，所不同的是，我国的代表人诉讼制度规定了受 害人必须进行权利登记，法院必须进行权利登记的公告 （当人数不确定时），如果该案被受理并得到胜诉的判决， 则判决效力只对那些进行了权利登记的受害人有效。这样 的规定，使得诉讼标的相当有限，对违法者的惩戒作用大 大削弱。而在美国，股价操纵案的违法者操纵

15、股价的获利 被视为投资者所遭受的损失，此外，在此基础上，还要对 违法者处以巨额惩罚性赔偿，几乎可以令违法者倾家荡 产。这些都是我国的代表人诉讼所不能比拟的。同样，在美国、日本等国家，人们运用和驾御股东代 表诉讼制度的能力是相当强的。美国有些律师专门瞄准那 些“有问题”的公司，收集公司经营者侵权的证据，然后, 劝导某个股东以其名义发起股东代表诉讼。如果我国建立 股东代表诉讼制度，就可以使那些允许大股东随意侵占公 司资产的公司董事、监事承担返还公司资产的民事责任； 同样，那些因随意担保而使公司财产遭受损失的部分也可 通过股东代表诉讼而令担保决策者承担赔偿的责任；还有 诸如公司被行政罚款或刑事罚金的

16、损失，也是因为公司经 营者的违法、违规行为所致，公司财产的损失应有违法违 规的经营者承担。不仅如此，股东代表诉讼有时还可以与投资者集团诉 讼同时进行，由于诉因是两个，因而是属于两个不同的诉 讼。在多数情况下，投资者集团诉讼将成为股东代表诉讼 的前置程序，而富有喜剧性的是，投资者集团诉讼的原告 （投资者），也可能成为股东代表诉讼的原告（股东），但 前者是基于自益权产生的诉讼，而后者则是基于共益权产 生的诉讼。例如，证券法第63条规定了负有责任的董 事、监事、经理人员对侵犯投资者权益的行为与公司（发 行人和承销商）承担连带责任。这里的发行人（上市公司） 和承销商是承担民事赔偿的第一责任人，董事等责

17、任人员 虽也是被告，但若投资者胜诉，其原告胜诉部分的利益往 往是通过公司而非董事等责任人员实现的，因此，董事等 责任人员实际上变成了陪衬而已。然而，作为虚拟侵权主 体的“公司”，其侵权行为并非由公司所为、而是由董事等 责任人员实施的，因此，对于公司向投资者支付赔偿的部 分，公司股东就可以通过股东代表诉讼，向负有侵权责任 的公司经营者和监督者进行追偿。如果没有这种追偿制度, 将使'投资者”和“股东”产生法律意义上的竟合，限于 自己告自己的尴尬境地。为了避免这种尴尬，有效的办法 是，当投资者通过集团诉讼或个人诉讼获得胜诉赔偿后， 如果损失是通过上市公司向投资者赔偿的，则公司有权利 向负有责

18、任的董、监事追偿，如果公司拒绝或怠于追偿， 则符合一定条件的公司股东可以以自己的名义，向法院起 诉，对公司（实质为全体股东）所受的损失向侵权行为人 进行追偿，追回由公司“代付”的损失。只有将投资者集团诉讼和股东代表诉讼相结合，才能 从源头堵截证券市场的侵权行为、违法行为，并使上市公 司遭受的财产损失最小化，也才能理顺上市公司和投资者 之间的关系。如因操纵市场、虚假信息披露致投资者权益 受损的亿安科技案、银广夏案中，若上市公司被提起投资 者集团诉讼而被法院判令承担赔偿损失的、或上市公司因 违法犯罪而承担行政罚款和刑事罚金的，则符合一定条件 的股东还可通过股东代表诉讼，将公司被判赔偿或被判罚 款/

19、金而支付的款项向负有责任的经营者进行追偿。（四）证券市场民事赔偿制度的其他诉讼形式证券市场民事赔偿制度的其他诉讼形式还有投资者个 人诉讼、投资者社会团体诉讼和政府诉讼三种。投资者个人诉讼，是指某一投资者基于公司所有者的 身份在合法权益受到侵犯后直接以本人的名义提起的诉讼。 投资者个人诉讼是一种基于自益权的诉讼。同投资者集团 诉讼一样，投资者个人诉讼也是一种直接诉讼，它和投资 者集团诉讼的区别仅在于，作为原告的投资者是少数人还 是人数众多。投资者社会团体诉讼，是指以投资者社会团 体的名义，代表证券市场中特定的或不特定的受侵害的投 资者整体利益提起的诉讼，尤如消费者权益保障协会可以 代表全体或特定

20、的消费者提起诉讼一样。而作为代表投资 者权益的社会团体，可以是投资者权益保障协会，也可以 是投资者权益保障基金等来参与诉讼。应当说，投资者社 会团体诉讼是一种有待建立的诉讼制度，它是一种基于共 益权的诉讼，它参与直接诉讼或股东代表诉讼，必须持股 或者经法律许可受托豁免持股。政府诉讼，是指国务院有关职能部门发现存在侵犯投 资者合法权益的行为后，以政府部门的身份代表中小投资 者/股东提起诉讼，尤如美国商务部代表烟民起诉几家大烟 草公司一样，在我国，这个部门可以是国家经贸委或法律 规定的其他部委。应当说，政府诉讼也是一种有待建立的 诉讼制度，也是一种基于共益权的诉讼。它参与直接诉讼 或股东代表诉讼，

21、必须持股或者经法律许可受托豁免持股。 二、投资者集团诉讼制度投资者集团诉讼，是指证券市场投资者当其利益受到 不法侵害时，可直接以自己的名义向人民法院请求损害赔 偿的诉讼。在我国的民事诉讼立法上，被称为代表人诉讼 或共同诉讼。在民事诉讼法理论上，其对应于派生诉讼， 是一种基于自益权而产生的直接诉讼。（一）投资者集团诉讼制度现状及建立的必要性在我国，尚未看到那个法院真正启动过集团诉讼制度, 即便是个别法院曾运用代表人诉讼制度受理过一些案件， 但也都是要求在诉前就将人数确定下来，因而也未发布过 权利登记公告。例如，云南省昆明市中级人民法院曾受理 过有几十个股民诉昆明某证券营业部柜台交易基金欺诈索 赔

22、案1,在该案中，法院是事先确认原告人数的，事实上, 受害人人数何至几十个，并且在其他城市也有大量相同的 受害人。长期以来，我国证券市场民事赔偿的司法实践一直处 于保守状态，在以往的司法实践中，岀于某种考虑，法院 往往将集团诉讼分拆成个案受理和审理。实际上，集团诉 讼制度正是出于社会稳定的考虑，将众多纠纷一次性纳入 法制轨道予以解决，避免了重复诉讼以及可能出现的相互 矛盾的判决，也节约了司法成本，提高了司法效率。由于证券市场投资者权益纠纷具有所涉及受害人的广 泛性以及受害人地域分布的分散性特征，此类纠纷应该也 只能以集团诉讼的方式受理和审理，这不仅有利于确定管 辖法院，有利于法院发布公告、权利人

23、登记、诉讼代表人 的推举和对案件的审理，也有利于判决和执行上的一致性, 维护法律的严肃性，对于诉讼参与人各方而言，还节约了 诉讼成本。（二）证券市场投资者集团诉讼的基本特征第一，原告投资者主体的广泛性和不确定性。例如， 亿安科技案、银广夏案拟提起民事赔偿诉讼的投资者可能 有成千上万（包括法人和自然人）。如果受损害的投资者的 人数能够确定，则受诉法院可以省略公告、登记等审理前 的前置程序，由投资者经推选代表人或委托代理人参加诉 讼即可启动诉讼程序；反之，如果投资者人数无法确定， 则法院在受理后，须向未起诉的投资者发出公告，并进行 投资者诉讼主体资格及权利登记；没有参加登记的，必须 在诉讼期间内提

24、出诉讼，方可适用判决。这里的原告投资 者（俗称股民），不同于公司法上“股东”的概念，它 可能已不再持有某一上市公司的股票，也可能继续持有； 但一定是在某一特殊阶段曾经持有并遭受不法侵害的投资 者。另外，律师可以直接以公告方式公开征集作为不特定 投资者的委托人而参与到诉讼中。第二，被告主体的特定性。通常是上市公司（发行人）, 但根据证券法第63条、第161条的规定，被诉对象还 可以包括证券承销商及上市公司、承销商的负有责任的董 事、监事和经理人员、相关中介机构及公司外部人员及机 构、危害公司利益的第三人等。第三，受诉法院的选择性。除了被告所在地外，侵权 之诉的受诉法院还可以是侵权行为实施地（对被

25、告而言） 或侵权结果发生地（对原告而言）。这样，在亿安科技案中, 如提起民事赔偿诉讼，则可以由股价操纵行为地（庄家分 散在众多地区的营业部开户地），也可以由投资者损害结 果发生的营业部开户地，还可以是被告住所地。这样，该 案有管辖权的法院将涉及深圳、广州、北京、上海等众多 地域。在银广夏案中，可以是作假行为地，不实信息发布 地、传播地，也可以是投资者损害结果发生的营业部开户 地，还可以是被告的住所地。同样，从地域管辖的角度， 该案有管辖权的法院将涉及银川、天津、北京、上海等众 多地域的法院。如果不考虑级别管辖，那么，连基层法院 也可以受理，根据媒体报道，银广夏作假案首先就是由无 锡市某基层法院

26、受理的。根据法律对于管辖的规定，对原 告而言，其可以选择上述所在地域之一的任何一个法院提 起诉讼。为了避免出现同类诉讼案件遍地开花、以及可能 出现的判决不一的混乱局面，最高人民法院应制定相关的 司法解释，对证券市场投资者集团诉讼采取选择管辖和指 定管辖相结合的原则。即就某一个案而言，考虑到这类诉 讼案件主体的广泛性和审理的专业性，上级法院或最高法 院可以在众多有管辖权的法院中指定有条件和有经验的中 院以上（包括中院）的法院受理。第四，判决效力的扩张性。根据现行民诉法的规 定，代表人诉讼的判决并无扩张效力，也就是说，法院已 经作出的受害人胜诉的判决，对没有参加登记的受害人无 当然适用的效力，这些

27、未参加权利登记的受害人必须在诉 讼时效内，另行起诉，法院认定其请求成立的，则以裁定 方式裁定适用已作出的裁判。由于立法当初无法预见我国 证券市场日新月异的发展和变化，这一规定的局限性已无 法适应随着时代的进步而产生的新型案例，我们主张应赋 予判决适用的扩张效力，使现行的代表人诉讼制度得以完 善而成为国际通行的集团诉讼制度。第五，案件审理的复杂性。如上所述，证券市场民事 赔偿案件除诉讼程序适用上存在难点和容易造成混乱外， 在实体法的把握上更是如此。民法通则规定，一般侵 权责任的构成要件有四个：有侵权的事实、主观有过错、 有损害结果的发生、侵权行为与损害结果之间存在必然关 系。原告必须围绕这四点主

28、张自己的请求。但是，如果将 此类诉讼也界定为一般侵权案件，适用一般侵权责任的归 责原则的话，投资者原告将是很难获得胜诉的。我们认为, 证券市场侵权行为应定性为特殊侵权行为，适用特殊侵权 责任的归责原则。众所周知，由于证券市场信息的不对称 性，使投资者在收集证据方面处于弱势地位，故不应遵循 一般意义上的“谁主张谁举证”的原则；在因果关系的证 明和举证责任的分担上，实行因果关系推定论，即投资者 的损失可以推定为由被告的行为所造成，即以举证责任倒 置的方式免除原告的举证责任，但赋予被告以免责抗辩权。 虽然如此，投资者还是必须根据近因原则明确向法院声明 损害后果与其他可能的原因无关而只可能和被告侵权行

29、为 有关，侵权者若反证证明被侵权者的损害的全部或部分不 是侵权者的行为造成的或已过诉讼时效的话，其免责抗辩 成立而可不承担侵权责任。2同时，在集团诉讼中，还应建立推定信赖原则，并从 宽解释集团诉讼中的每个成员之间存在共同利益，即在公 司发布虚假陈述后，买卖该公司股票的原告有权被推定其 在作出投资决定时，其已信赖市场价格的公正性，除非被 告能够证明相反情形，而每个原告无须证明其均基于对被 告虚假陈述的信赖而作出投资决定的事实与理由是完全相 同的，否则，由于原告之间的情况千差万别，被告很容易 找到不一致的地方而提出抗辩，导致被告可以不承担民事 责任。3由于证券市场侵权案件无法象普通侵权案一一去对应

30、 侵权人的获利与受害者的损失之间的关系，对此，可以参 考美国法规定的损失界定规则：其一，从原告的实际损失 规则，即被告应对原告的实际损失进行赔偿，这意味着被 告的赔偿额可能高于违法所得额，赔偿具有惩罚性。其二, 从被告的交易获利规则，即被告只以其在证券交易中所获 取的非法利益为限赔偿原告的损失，而对超出部分不予赔 偿。三、股东代表诉讼制度股东代表诉讼是指公司董事、监事、经理人员、关联 企业及其他人的行为对公司造成了损害，而可以行使诉权 的公司又怠于起诉追究其责任时，符合条件的股东为了公 司的利益，有权向法院起诉，追究该责任人的损害赔偿责 任。其对应于直接诉讼，是基于股东共益权而产生的派生 诉讼

31、。其目的是为了公司或全体股东的利益，但间接也维 护了股东自身的利益。在国外，股东代表诉讼一开始只是针对公司董事的侵 权行为，后来适用范围逐步扩大到监事、经理人员和外部 其他人（包括法人），有些国家的立法甚至规定可以允许母 公司的股东代表子公司、孙公司提起诉讼。在美国，与公 司自身有权提起的诉讼范围相同，凡是大股东、董事、监 事、经理、雇员和第三人对于公司不正当的、不法的行为 的禁止、撤销和恢复均属此列，例如公司与大股东、关联 方进行的侵犯公司利益的产权变更，交易、占有、使用、 处分、控制财产，担保，出租，出借等均有可能被提起股 东代表诉讼。（一）股东代表诉讼的性质、机能及意义股东代表诉讼的性质

32、具有代位诉讼和代表诉讼的两面 性特征。一方面，该股东以公司代表机构的立场代替公司 起诉，类似于民法中的债权人代位诉讼；另一方面，该股 东提起诉讼又是为了全体股东的利益，类似于集团诉讼的 诉讼代表人。股东代表诉讼的机能可以概括为两个：损害赔偿机能 和违法行为抑止机能。所谓损害赔偿机能，是指董事由于 自己的行为而使公司遭受的损失，应由其自己向公司承担 补偿和赔偿，是公司损害的回复机能。所谓违法行为抑止 机能，是指因承担损害赔偿责任而令董事有所畏惧，而不 致实施使公司受损的违法行为，是抑止董事违法执行职 务、确保公司健康经营的机能。股东代表诉讼的意义和最终目的，不仅仅在于使公司 的损害能够得到补偿或

33、赔偿，更重要的是鞭策和警告公司 的经营者，使之不致在将来实施同样的加害行为。换句话 说，违法行为抑止机能的发挥，才是股东代表诉讼的根本 目的和意义所在。（二）股东代表诉讼的现状我国股东代表诉讼制度的规定散见于一些规范性文件 中。在上海市股份有限公司暂行规定和股份有限公 司规范意见中，曾有过类似于股东代表诉讼的、以监督 和追究董事责任为宗旨的规定。例如，暂行规定第92 条（六）规定，监事会有权“当董事和经理的行为与公司 的利益有抵触时，代表公司与董事和经理交涉，或者对董 事和经理提起诉讼。”规范意见第65条（六）规定，监 事会“代表公司与董事交涉或对董事起诉/而现行公司 法第1 26条（三）则规

34、定，监事可以在“当董事和经理的行为损害公司的利益时，要求董事和经理予以纠正”。以 上可以看作是我国股东代表诉讼制度的雏型。应该说股东代表诉讼制度尚未在我国立法中得到正式 确立，它既没有象美国联邦民事诉讼法那样规定于诉 讼法中，也没有象日本商法那样规定于实体法中4. 虽然公司法第63条、118条,证券法第42条等规 定了公司经营者对公司所负的赔偿责任，但法律并没有规 定，当公司拒绝或怠于行使请求权时，公司股东是否可以 以自己的名义代表公司行使诉权以及如何起诉。而现实中, 董事会或董事长代表了公司，人们无法期望他们会将自己 安排在被告席上，因而，也就使公司的权利未能得到司法 上的最终救济，这些规定

35、，长期以来也只是起了装饰门面 的作用。（三）股东代表诉讼的特征1.程序法上的特征第一，诉讼当事人的特定性。（1）股东代表诉讼中的 原告只能是持有某公司股份的股东，并且是符合一定条件 的股东。这些条件包括：在起诉时必须具有股东资格，而 且在侵权行为发生时也具有股东资格；对不法行为没有表 示过支持或认可，且竭尽内部救济的股东。在持股比例或 持股数量上，各国也不尽相同。日本商法经1993年的 修改后，已取消了持股数量的规定，即持有一股5的股东 也可提起股东代表诉讼，但在持股时间上仍规定须持续6 个月持有某公司的股份6.美国联邦法和较多的州在持股 时间上7规定了较为严格的“行为时所有”原则（也称 “股

36、东同时存在原则”），但在持股数量方面多数不作规定。 （2）股东代表诉讼中的被告是董事、监事、其他公司经营 管理者等。公司不能作为原告，可是它在代表诉讼中又是 真正的原告，法院有利于原告的判决，直接受益人是公司。 公司在股东代表诉讼中的诉讼地位相当于证人。第二，管辖法院的专属性。同投资者集团诉讼一样, 按照民诉法关于地域管辖的规定，此类案件应由被告 住所地或侵权行为地法院管辖，若由侵权行为地法院管辖, 则可能发生类似投资者集团诉讼那样，众多法院均有权受 理。但此类案件也有其不同于投资者集团诉讼的方面，例 如它至少不存在侵权损失结果地的广泛性，也就是说，被 告所在地就是公司侵权损失结果地。鉴于被告

37、所在地与侵 权损害结果地的一致性，应规定此种诉讼由被告所在地法 院专属管辖。第三，判决承受主体和判决效力的唯一性。公司而非 股东是股东代表诉讼裁判结果的直接承受主体。但也有例 外，例如，被告是该上市公司控股的多数股东、大部分股 东参与违法行为或是无资格起诉的股东、原公司因合并而 消灭等。另一方面，法院作出的判决，对参加诉讼的当事 人和未参加诉讼的其他股东、公司及社会具有既判效力， 判决生效后，不得对同一事项再行起诉，新提起的诉讼案 件的事由相同于已判决的诉讼案件，应当算作同一诉讼直 接加以处理。第四，诉讼标的的巨大性。股东代表诉讼的标的一般 较大，因此在诉讼费用的计算上有其特殊性，应考虑原告

38、提起诉讼并非首先为自身直接利益的共益权性质。例如日 本商法在1993年的修改中，将代表诉讼直接界定为非 财产之诉（商法267条4项）。为配合商法的此项修 改，日本的关于民事诉讼费用等的法律第4条第2项, 将股东代表诉讼的标的金额统一视为95万日元，以此为基 准计算原告诉讼费为8200日元，实际上是将该类案件划定 为非财产案件。第五，诉讼赔偿的特别性。这样设计的目的在于在保 护投资者权益和防止不良诉讼之间找到一个平衡点，对诉 讼的受损方提供一定的物质补偿。具体地说，当原告胜诉 时，被告应当对公司作出赔偿，但同时，原告也能根据其 付出而获得相应的赔偿或补偿，例如调查费、诉讼费、律 师费等。公司应直

39、接在所获赔偿金额中对原告进行补偿。 这样做是因为公司获得的赔偿虽可使包括原告在内的所有 股东均获益，但这种利益是均摊的，出于公平的考虑，有 必要对原告花费的精力和必要费用加以赔偿或补偿。当原 告败诉时，被告可以请求原告股东赔偿，被告请求赔偿的 条件是原告起诉的事实显属虚构或存在起诉的恶意，赔偿 的费用来自于诉讼担保的费用，赔偿的范围仅限于调查费、 诉讼费、律师费等必要费用的酌情赔偿。2.实体法上的特征第一，关于责任事由。股东代表诉讼的责任事由既有 违反忠实义务之责任（一般是法定，如公司法第59、 60、61、62、6 3、123条规定的义务，证券法第42、 63条规定的义务，上市公司章程指引第

40、81条规定的义 务等），也有违反善管注意义务之责任。纵观国外的股东代 表诉讼被诉董事的责任事由，往往是因违反善管注意义务 而被追究赔偿责任者居多。例如市场决策的责任，投资失 误的责任，担保的责任，贷款的责任等等。由于违反忠实 义务的责任一般均由法律明定，并且是严格责任，故经营 者一般较容易避免；但违反善管义务的责任，则未必有法 律明定，除故意违反外，过失则难以界定，也是经营者容 易随意决策的借口。需要注意的是，股东代表诉讼所涉及 的董事责任事由仅限于重大的违法行为，并考虑可以以股 东大会特别决议的方式，减免责任人的责任8.由于我国 存在一股独大等股份相对集中及大股东通常为国家的现象, 故在此的

41、立法上应慎重考虑，并应设定一个过渡期。第二，关于主观过错。故意侵权，其责任自不待言， 但过失也要承担责任。例如，上市公司对关联公司的担保 连带责任最终使公司财产遭受损失，作出担保决策的公司 经营者对该损失结果，无论是故意还是过失，均应承担赔 偿责任。除非该责任人能够举证证明自己已尽勤勉尽责的 义务。对于过失责任的免责抗辩，被告必须对经营判断的 过程、其基于判断决定的依据、在作出判断和进行某项 “行为”时是否尽了充分的注意义务等进行举证。例如， 若银广夏诉讼案投资者获胜而使公司财产因支付赔偿而减 少，那么，公司股东无疑可以就那些对公司构成故意侵权 的责任人提起股东代表诉讼，以追回公司（最终为股东

42、） 受损失的部分。第三，关于举证责任。原告股东在提起和进行股东代 表诉讼时，其举证的最大障碍就是资料或证据的收集。由 于股东缺乏必要的专门知识及股东与经营者信息资料上的 不对称，或者因收集证据的人力、财力之短缺，或者由于 股东通常远离公司经营、对公司经营管理情况缺乏全面认 识，或者在收集证据时得不到公司的配合甚至公司隐瞒或 隐藏证据等原因，若规定由股东代表诉讼之原告负举证责 任，显然对股东是不公平的，股东代表诉讼也应界定为特 殊侵权案件并实行举证责任倒置。（四）股东代表诉讼不良诉讼的防止综观美、日等国的股东代表诉讼制度发展历程，可以 发现，这些国家的股东代表诉讼制度在体现了国家鼓励股 东提起代

43、表诉讼的立法倾向的同时，也有一个从谨慎严格 走向逐步宽松的过程。例如，日本1993年的商法修改，将 股东代表诉讼的起诉权由“少数股东权”（单独或合并持有 一定比例股份的股东才可行使某项股东权）改为“单独股 东权”（即使持有一股也可行使某项股东权），并在民诉法 中将以诉讼标的大小计收诉讼费用改为按件收费，其诉讼 环境可谓宽松。但是，为防止不良诉讼的大量产生，日本 仍设置了较为严格的起诉及受理条件。分析美、日等具有 代表性国家的股东代表诉讼制度，这些国家在现行立法及 民事诉讼活动中为防止不良诉讼而作的法定限制性规定对 我们是有益的参考。第一，设置了诉前公司先行审查的前置程序。为了防止股东利用法律实

44、施不良诉讼（包括恶意诉讼、不当诉讼、 无意义诉讼等），导致对上市公司正常经营管理受阻或过度 涉讼累讼，美、日等国均规定了公司审查的前置程序。公司审查制度要求股东应在起诉前的一定期间内（比如日本为30天，美国为90天），以书面形式先征求公司（日本的监事会代表公司）或董事会（美国由董事会或与案件无利害关系的董事组成的独立诉讼委员会代表公司） 的意见，由公司在起诉前首先作出一定范围的审查，然后 根据不同情况再决定是否起诉，这就是所谓的竭尽内部救 济原则。但在特殊情况下，允许救济豁免，例如，超过规定的等待期、继续等待会造成股东的严重损失、即将超过 诉讼时效、紧急情况、救济无望等。经公司审查后，公司是否

45、有权阻却起诉，美国和日本不同。日本商法赋予了股东在情况紧急时，该股东可以不 受法律规定的给予公司考虑30天的期限的限制，美国法则赋予了公司可以终止代表诉讼提起的权利。19 90年版的美国模范公司法以及1992年版美国法律协会的公司 治理原则：分析与建议稿中均有在符合法定条件时阻却 股东提起诉讼的规定，或者法院有权不予受理或者顺延诉 讼。第二，建立诉讼担保制度。即法院在受案后有权根据 被告的申请而责令原告向法院提供一定金额或一定持股比 例的担保。这一制度是为了防止股东滥用代表诉讼提起 权，预防无意义诉讼以及原、被告通谋诉讼现象而设定的。 诉讼担保制度实质上是股东代表诉讼提起权的一种制约机 制。但

46、是，并非所有的诉讼，原告在起诉时都必须提供担 保。日本商法规定，如果被告阐明了原告起诉是出于恶 意，则可要求法院令原告提供担保，如果在一定期限内不 提供担保，则法院可驳回起诉。随着股东代表诉讼的增加 和滥用问题的存在，美国的纽约州在1944年的纽约州普 通公司法的修改中，首先确立了股东的担保提供义务。 之后，许多州的公司法纷纷效仿。值得注意的是，自从 1982年开始，美国的模范公司法已经删去了关于诉讼 担保之规定。四、证券市场民事赔偿实现制度证券市场民事赔偿案件中，存在一个最终的财产保障 问题，即投资者/股东赢了诉讼，必须有相应的物质财产可 以得到赔偿，而不能变成“司法白条”。因此，有必要建立

47、 如下措施。1.上市公司外部的组织制度与物质保障第一，设立“证券市场投资者权益保障协会”。该组织 类似于消费者权益保护协会，为非盈利性的、民间性的社 会团体。通过该组织，为投资者权益维护提供一个服务平 台和场所，并聘请律师、会计师、投资顾问等专业人士和 机构代表投资者/股东向侵权者提起诉讼，为投资者维权提 供专业保证和组织保证。第二，完善律师的诉讼代理制度。依法明确律师以风 险代理方式代理投资者集团诉讼和股东代表诉讼全过程， 并应当允许律师可以直接以公告方式公开征集投资者委托, 发挥律师的法律与社会监督功能。第三，设立公益性基金“证券市场投资者保障基金”。 其资金来源可以从证券发行与交易中提取

48、专项费用，或从证券交易的印花税收入。、佣金收入和国有股 减持收入中提取一定比例，或券商与证券投资基金缴纳的 年费，或接受社会捐款及从证券市场违法违规案件的行政 罚款、刑事罚金、诉讼代理费、胜诉赔偿款中提成等，作 为投资者维权与损失补偿基金，为投资者维权提供物质保 证。2上市公司内部的物质保障在上市公司内部，应当建立和健全如下制度，以保证 民事赔偿制度的实现。第一，在上市公司内部，强制建立留存风险保证金制度、赔偿或补偿基金制度。第二，建立董、监事、高层管理人员责任保险制度和 忠诚保证保险制度。使投资者的损失可以通过保险制度加 以一定程度的弥补，保险公司也可以从保险的角度加强对 上市公司经营人员的

49、监督和制约，有关人员的保险情况（ 已保、未保、拒保等）以及理赔情况均应及时公布，作为 信息披露的一部分。第三，尽快建立和完善上市公司经营管理人员的酬薪 制度、股票期权制度。一方面以提高其收入、激励其勤勉 尽职，另一方面在发生责任赔偿时有钱可赔，使其权利和 义务相一致，收入和付出相一致，这一制度可以由股东大 会决定，因在其任职期间和任职后规定期限内予以部分冻 结，如果发生赔偿责任可由这些股份充抵，否则在任期届 满时如数解冻。3.其他物质保障建立国家行政罚款、刑事罚金财政回拔制度。在证券 市场中，确立民事赔偿优先原则，负责市场监管的行政部 门对有关责任机构和个人作出行政罚款处罚，或司法机关 对有关

50、责任机构和个人作出刑事罚金处罚后，其收入必然 是上缴财政，但是违法行为造成的后果，不仅仅是破坏市 场秩序，也侵害了投资者的权益，行政部门、司法部门作 出罚款、罚金后，如果出现民事赔偿而赔付不足时，应当 回拨一部分罚款、罚金用于民事赔偿，公权的行使不能侵犯私权的保障，对此，证券法第207条有相应的规定。在亿安科技案中，涉案的四家公司由于操纵市场被中 国证监会决定没收非法所得亿元，并罚款亿元，如果在该 案中对侵权人的民事赔偿诉讼成立，在作出判决后若赔付 不足，则可以依法要求财政回拔。五、证券市场民事赔偿案例举要（一）从投资者直接诉讼的角度看在证券法中，证券市场侵权行为大致分为发行欺 诈；内幕交易；

51、操纵市场；虚假记载、误导性陈述、重大 遗漏；欺诈客户等五类，相应地，涉及上市公司侵权损害 的民事赔偿之诉是前四类，诉讼方式则表现为投资者集团 诉讼和投资者个人诉讼为特征的直接诉讼，而相应的法律 后果及责任承担也不是侵权行为人简单的几句道歉话或事 后纠正所能了结的。发行欺诈的民事责任可以是股东要求发行人、中介机 构及其他侵权人返还所募资金并加银行同期存款利息。这 类案例如过去的大庆联谊案、目前仍未了结的通海高科案 等。内幕交易的民事责任可以是投资者要求内幕交易人及 其他侵权人赔偿由于内幕交易引起的直接和间接损失。这 类案例如1994年中国证监会对襄樊上证利用内部信息买卖操纵市场的民事责任可以是投资者要求操纵市场人及 其他侵权人赔偿由于操纵市场引起的直接和间接损失。这 类案例如目前的亿安科技案，过去的申银万国证券操纵陆 家嘴股价案、华天集团