合同自由原则的辩析(1)

1、2合同自由原则的辩析(1)所述，当事人享有的合同自由，首先包括缔结合同的自 由和决定合同内容的自由。既然当事人可以自由缔结合同， 当然也可以通过协商自由解除合同；当事人可以决定合同的 内容，同样可以通过协商变更合同的内容。因而，变更和解 除合同的自由也是合同自由的组成部分。第五、选择合同方式的自由。指缔结合同的形式由双方当事人自由选择。古代法律曾 经十分注重合同的缔结形式及程序，如古罗马法对买卖的仪 式做了具体规定，被称做“曼兮帕蓄”。近代法律则崇尚形 式自由，随着经济生活节奏化的快速发展，现代合同法越来 越注重交易形式的简化、实用、便捷、经济，从而在合同方 式的选择上以“不要式为原则，以要式

2、为例外”。二、合同自由原则1、合同自由原则的探晰合同自由原则以个人本位思想为基础，强调个人权利和 自由，强调契约自由和意思自治，在自由竞争资本主义时期 发挥了重要作用。但是，随着社会经济的发展，特别是自二 十世纪以来，各资本主义国家先后由自由竞争过渡到垄断阶 段，国家资本主义阶段，传统的合同法赖以存在的经济基础发生了巨大变化，诚实信用及以它为基础的附随义务，格式 合同条款，强制性缔约等规则和制度的出现，使以合同自由 原则为基础的传统契约法受到来自各方面的限制。这些限制 对合同自由原则的发展会起什么作用是否意味着对合同自 由原则的根本否定本文首先对合同自由原则作一番思考。合同自由原则发源于欧洲中

3、世纪，确立于资本主义自由 竞争时期。合同自由原则产生的经济理论基础是自由竞争资本主 义时期以亚当？斯密为代表的自由主义经济思想。提倡自由 放任的经济政策，主张废除各种限制性规定以保护自由竞 争。同时，18世纪至19世纪的理性哲学主张人生而平等 ， 生而自由，每个人都有自由的意志，有按照自己的意志去追 求自己的利益，并赋予当事人在其合表达的自由意志给予法 律效力。这种强调人类自由的理性哲学为合同自由的确立提 供了哲学基础。正是在这种自由主义经济思想和强调人类自由的理性 哲学的基础上，适应自由资本主义经济发展的需要，近代私 法确立了合同自由原则的理论。同时，商品经济在西欧及地 中海地区的发展，为合

4、同自由原则的确立提供了社会实践经 验。商品经济的发展，社会分工越来越细，人与人之间的经济生活联系越来越密切，任何一个人必须与市场打交道， 参与商品的生产、交换、分配和消费的各环节。由于人们生 产、生活与市场的联系不可分离，人们逐渐认识到商品价格 是按照供求关系变化而不断的变化，于是人们通过对市场供 求关系的分析，购买或出售商品以获得利润来促进自己经济 实力的壮大。由于当时科技不发达，许多行业还是简单的手 工操作和个体经营，人与人之间的实力差距不大，而且大多 数商品交易的主体都是个人，当事人在订立合同进行交易过 程中还无法利用个人之间这种微不足道的差距而获得巨大 的利益。这时人们就假想每个人的权

5、利能力完全平等，统称 为自然人，对于社会各种组织团体，无论其大小强弱而统称 为法人。它们都是社会市场活动中平等的主体，可以自主地 选择相对方当事人，按照市场的规则，并借助于自己的技能 和判断能力，讨价还价，进行谈判。这种自由自主的交换不 仅能提高财产、资源的利用效率，使整个交换过程增值，而 且能使交换双方达到各自交换主体当初预定目标。在当时的 自由资本主义时期，各自由经济实体自由地参与市场的生 产、交换等环节，每个主体可以根据市场规则和追求利益最 大化的原则选择最合适的缔约相对人，在订立合同过程中， 充分体现了当事人的自由意志，实现了交易的公平、公正。 所有这些经济活都为合同自由原则的产生奠定

6、实践的基础， 推动了合同自由原则的产生。19世纪早期第一部典型的反映 商品经济社会关系的资产阶级民法典法国民法典中使合 同自由原则得到了正式的确立。合同自由原则又称契约自由原则，是指当事人有依合同 负担义务并强制之履行的自由。此原则有两个含义：首先， 在私法关系中，个人取得权利义务应基于个人意思表示；其 次，个人意思之行动，应有其自行决定的自由。合同之精髓在于当事人自由意志，只要不违反法律及公 共秩序，每个人都有完全的合同自由，按照合同自由原则， 当事人得按照自己的意志自由地决定是否订立合同，自由决 定对方当事人，自由决定合同的内容，自由地决定合同的形 式等。合同自由原则的要求，即确立的合同具

7、有法律效力， 合同当事人完全依自己的意愿确定合同内容，此合同一经成 立，生效即对当事人产生约束力，并且当事人中任何一方均 有权排斥和拒绝公共权力的干预。合同自由原则是私法上意 思自治原则的主要内容和基本表现形式，在市场经济中起着 重要作用，对欧美自由资本主义的发展起着决定性的作用， 同时还加强了世界经济的联系和融合。但是，这种自由经济 下的契约自由是在资本主义自由竞争这一特定历史时期产 生的，是在许多假想理论和部分实践经验中发展起来的。它 在扫除封建制生产方式，发展商品经济方面发挥了重要作 用。但是，随着资本主义经济的发展，垄断资本的出现，这 种自由经济条件下的契约自由，在假想理论指导下的契约

8、自 由，也有其自己的不足和缺陷。这种契约自由，合同自由， 是在自由经济条件下自由经济主体是完全平等的理论基础 上产生的，不论自然人或是法人，当事人必须严格按照合同 自由约定履行自己的义务，即所谓契约必须严守，法官裁判 案件也必须按照契约或合同约定内容的条款进行，至于当事 人之间的利害关系，订立契约是否一方利用自己的优势地位 或对方的急需或缺乏经验或履约时的社会经济条件已经发 生了根本性的变化等在所不问。古典契约理论就是用抽象的规则来调整契约的关系，这 种契约自由从一开始就没有注意到缔约人之间的不平等关 系。它只是在假定所有签订合同的当事人在讨价还价的力量 上是平等的前提下适用的。这在经济活动主

9、体主要是个人的 自由竞争时期起到了推动社会发展的巨大作用。但随着工业 的突飞猛进，商业的日益发达，各主要工业国均告别自由竞 争而进入垄断阶段，经济活动主体已由个人为主的时代转向 以大公司、大企业及垄断组织为主的时代。那种假想自由主 体是完全平等的理论基础已经动摇。由于各经济活动主体之 间的经济技术条件不同，科技含量不等，市场信息不对等， 国家支持程度不同等，这都会在当事人之间造成强烈的不平 等。6虽然形式平等，但达不到实质平等、公正，只会导 制强者对弱者的限制和剥削。契约自由的公正性越来越只具 有形式意义，大量标准合同开始取代自由协商而得来的具体 条款，越来越多的标准合同条款是以要么接受要么拒

10、绝的方 式提交给当事人的，为避免这种现象导制社会的不公正，限 制合同自由就成为必然。这种已发生深刻变化的社会经济条 件，迫使20世纪的法官、学者和立法者正视当事人之间的 经济地位不平等的现实，抛弃形式正义的观念，而追求实质 正义。对实质正义的追求，必然要求对契约自由以立法和司 法上进行必要的规则。下面笔者就提出几种对合同自由原则 限制的具体制度。2、合同自由原则在新合同法中的体现合同自由原则发源于欧洲中世纪，确立于资本主义自由 竞争时期。我们从以下几个层面上来进行一下分析：第一、 合同自由原则产生的经济理论基础是自由竞争 资本主义时期以亚当？斯密为代表的自由主义经济思想。提 倡自由放任的经济政

11、策，主张废除各种限制性规定以保护自 由竞争。同时，18世纪至19世纪的理性哲学主张人生而平 等，生而自由，每个人都有自由的意志，有按照自己的意志 去追求自己的利益，并赋予当事人在其合意中表达的自由意 志给予法律效力。这种强调人类自由的理性哲学为合同自由 的确立提供了哲学基础。第二、 正是在这种自由主义经济思想和强调人类自由 的理性哲学的基础上，适应自由资本主义经济发展的需要， 近代私法确立了合同自由原则的理论。同时，商品经济在西 欧及地中海地区的发展，为合同自由原则的确立提供了社会 实践经验。商品经济的发展，社会分工越来越细，人与人之 间的经济生活联系越来越密切，任何一个人必须与市场打 交道，

12、参与商品的生产、交换、分配和消费的各环节。由于 人们生产、生活与市场的联系不可分离，人们逐渐认识到商 品价格是按照供求关系变化而不断的变化，于是人们通过对 市场供求关系的分析，购买或出售商品以获得利润来促进自 己经济实力的壮大。由于当时科技不发达，许多行业还是简 单的手工操作和个体经营，人与人之间的实力差距不大，而 且大多数商品交易的主体都是个人，当事人在订立合同进行 交易过程中还无法利用个人之间这种微不足道的差距而获 得巨大的利益。这时人们就假想每个人的权利能力完全平 等，统称为自然人，对于社会各种组织团体，无论其大小强 弱而统称为法人。它们都是社会市场活动中平等的主体，可 以自主地选择相对

13、方当事人，按照市场的规则，并借助于自 己的技能和判断能力，讨价还价，进行谈判。这种自由自主 的交换不仅能提高财产、资源的利用效率，使整个交换过程 增值，而且能使交换双方达到各自交换主体当初预定目标。 在当时的自由资本主义时期，各自由经济实体自由地参与市 场的生产、交换等环节，每个主体可以根据市场规则和追求 利益最大化的原则选择最合适的缔约相对人，在订立合同过 程中，充分体现了当事人的自由意志，实现了交易的公平、 公正。所有这些经济活都为合同自由原则的产生奠定实践的 基础，推动了合同自由原则的产生。19世纪早期第一部典型 的反映商品经济社会关系的资产阶级民法典法国民法典 中使合同自由原则得到了正

14、式的确立。第三、合同自由原则又称契约自由原则，是指当事人有 依合同负担义务并强制之履行的自由。此原则有两个含义： 首先，在私法关系中，个人取得权利义务应基于个人意思表 示；其次，个人意思之行动，应有其自行决定的自由。第四、合同之精髓在于当事人自由意志，只要不违反法 律及公共秩序，每个人都有完全的合同自由，按照合同自由 原则，当事人得按照自己的意志自由地决定是否订立合同， 自由决定对方当事人，自由决定合同的内容，自由地决定合 同的形式等。合同自由原则的要求，即确立的合同具有法律 效力，合同当事人完全依自己的意愿确定合同内容，此合同 一经成立，生效即对当事人产生约束力，并且当事人中任何 一方均有权

15、排斥和拒绝公共权力的干预。合同自由原则是私 法上意思自治原则的主要内容和基本表现形式，在市场经济 中起着重要作用，对欧美自由资本主义的发展起着决定性的 作用，同时还加强了世界经济的联系和融合。但是，这种自 由经济下的契约自由是在资本主义自由竞争这一特定历史 时期产生的，是在许多假想理论和部分实践经验中发展起来 的。它在扫除封建制生产方式，发展商品经济方面发挥了重 要作用。但是，随着资本主义经济的发展， 垄断资本的出现， 这种自由经济条件下的契约自由，在假想理论指导下的契约 自由，也有其自己的不足和缺陷。 这种契约自由，合同自由， 是在自由经济条件下自由经济主体是完全平等的理论基础 上产生的，不

16、论自然人或是法人，当事人必须严格按照合同 自由约定履行自己的义务，即所谓契约必须严守，法官裁判 案件也必须按照契约或合同约定内容的条款进行，至于当事 人之间的利害关系，订立契约是否一方利用自己的优势地位 或对方的急需或缺乏经验或履约时的社会经济条件已经发 生了根本性的变化等在所不问。第五、古典契约理论就是用抽象的规则来调整契约的关 系，这种契约自由从一开始就没有注意到缔约人之间的不平 等关系。它只是在假定所有签订合同的当事人在讨价还价的 力量上是平等的前提下适用的。这在经济活动主体主要是个 人的自由竞争时期起到了推动社会发展的巨大作用。但随着 工业的突飞猛进，商业的日益发达，各主要工业国均告别

17、自 由竞争而进入垄断阶段，经济活动主体已由个人为主的时代 转向以大公司、大企业及垄断组织为主的时代。那种假想自 由主体是完全平等的理论基础已经动摇。由于各经济活动主 体之间的经济技术条件不同，科技含量不等，市场信息不对 等，国家支持程度不同等，这都会在当事人之间造成强烈的 不平等。第七、虽然形式平等，但达不到实质平等、公正，只会 导制强者对弱者的限制和剥削。契约自由的公正性越来越只 具有形式意义，大量标准合同开始取代自由协商而得来的具 体条款，越来越多的标准合同条款是以要么接受要么拒绝的 方式提交给当事人的，为避免这种现象导制社会的不公正， 限制合同自由就成为必然。这种已发生深刻变化的社会经济

18、 条件，迫使20世纪的法官、学者和立法者正视当事人之间 的经济地位不平等的现实，抛弃形式正义的观念，而追求实 质正义。对实质正义的追求，必然要求对契约自由以立法和 司法上进行必要的规则。下面本人就合同自由原则在新合同法中的体现进行一下分析。三、诚实信用一矫正合同自由资本主义发展到现代，人类经济生活发生了深刻变化， 原先完全竞争的自由市场不复存在。随着垄断的出现，劳动 者与雇主、大企业与消费者、出租者与租借者之间地位的不 对等日益明显，彼此之间的矛盾开始激化； 反映在民法领域， 传统民法所推崇的合同自由原则受到怀疑。对合同正义的追 求，成了现代合同法矫正合同自由的一把锐利武器，这种矫 正主要体现

19、在诚实信用原则的确立。合同自由原则以个人为 本位，诚实信用原则则以社会为本位。所谓诚实信用，其本 意是自觉按照市场制度中对待的互惠性原则办事。诚实信用 原则就是要求民事主体在民事活动中维持双方的利益均衡， 以及当事人利益与社会利益平衡的立法者意志。我国新合同 法明确确立了这一原则，并且，新合同法将这一原则贯彻到 整部合同法当中，使之非常丰富，而不是流于一句空洞的口 号。这主要体现在以下几方面：、在合同成立前，规定先合同义务。传统民法认为，只有合同成立后双方当事人才互负权利义务。而现代合同法则规定合同成立前，双方当事人之间已 形成“合理信赖利益”由此派生出相应的协作、通知、照顾、保护及保密等附随

20、义务。这种附随义务在合同订立阶段称为 先合同义务，违反此义务的当事人应承但缔约上过失责任。新合同法第43条对保密义务的规定便是典型的先合同义务， 第42条则规定了缔约过失责任。、在合同履行过程中，规定附随义务。新合同法第60条规定：“当事人应当按照约定全面履 行自己的义务。”同时又规定：“当事人应遵循诚实信用原 则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保 密等义务。”、在合同终止后，规定后合同义务。传统民法认为合同终止后，当事人之间权利义务关系归于消灭；而现代民法基于诚实信用原则，为更周到的保护当 事人利益，创设出后合同义务。如新合同法第92条规定：“合同的权利义务终止后，当事人应遵

21、循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协作、保密等义务。”诚实信用原则有效弥补了合同自由对合同正义背离的 不足，因此，诚实信用原则被奉为 “帝王条款”而得到遵守。四、对合同自由原则限制的理论思考本文通过合同自由原则限制的几种具体制度的阐述，可 以知道：随着社会经济活动的空前发展，合同自由原则所赖 以生存的经济基础发生了深刻变化，特别是在以资本主义垄 断经济，国家资本主义代替资本主义自由竞争经济的现代市 场经济以后，以合同为纽带的市场交易的涌现，以及社会各 阶段经济状况日益两极分化，使得在新的形势下完全恪守合 同自由原则出现阻碍交易的实现，放纵不正当竞争；同时， 可能会造成广大劳动者和消费者利益的重大损失，致使社会 最终可能丧失公平正义的价值功能。梁慧星先生将近代民法 向现代民法转变的理念归纳为形式正义向实质正义的转变。 这种现代民法对实质正义的追求推进了新契约自由理念的 形成和发展。在现代社会中，对契约自由的绝对放任，就会 使契约自由背离契约正义，甚至对契约正义造成侵害；而对 契约自由的过分干预可能缩小私法自治的空间，侵害私人权 利，私法公正就会被另一种意义上的公正所代替。16如何解决契约自由和实质正义之间的关系问题，一方面应承认 私法自治和契约自由；另一方面又要防止私人权利的滥用造 成事实的上