无固定期限劳动合同之域外经验借鉴..

1、4 X A fQINGDAO UNIVERSITY劳动法学期论文题 目：无固定期限劳动合同之域外经验借鉴学院: 法学院专业：法学兀班组 员：_指导教师：_220142014 年 0303 月 2323 日无固定期限劳动合同之域外经验借鉴法学四班第一小组摘要鉴于劳资双方在劳动关系中地位的悬殊差别，法律出于对弱势群体的保护，通过介入公权力来平衡劳资双方关系，于是出现了兼有公法性质、偏重于保护劳 动者合法权益的劳动法。但是，法治的发展是一个不断探索的过程，自从20082008年 1 1 月我国劳动合同法施行以来，出现了诸多有待解决的问题，特别是其中 的以解决劳动合同短期化问题的无固定期限合同在社会上

2、引起了较大争议。本文将从我国无固定期限劳动合同的施行现状出发， 结合国外有关的法律规定，探讨 对我国无固定期限劳动合同发展具有借鉴意义的经验措施，从而提出相关完善建议。【关键词】无固定期限劳动合同现状国外经验完善建议3前言.(4 4)一、无固定期限劳动合同概述. (4 4)(一)无固定期限劳动合同的定义和分类. (5 5)(二)我国无固定期限劳动合同的相关法律规定.(5 5)(三)我国无固定期限劳动合同的订立及解除.(6 6)二、我国无固定期限劳动合同在适用中存在的问题.(7 7)(一)司法实践中无固定期限劳动合同认定存在困难.(7 7)1 1、 劳动合同中选择性的规定在具体适用上会存在困难.

3、 ( 7 7)2 2、 对“连续工作满十年”、“连续订立”的界定不明确 .(8 8)(二) 企业采取规避措施. (8 8)三、法国、日本对于无固定期限劳动合同的相关规定.(1010)(一) 法国无固定期限劳动合同的规定.(1010)1 1、 关于固定期限劳动合同订立的限制.(1010)2 2、 法国无固定期限劳动合同的解除.(1111)(二) 日本的终身雇佣制. (1111)四、 立法经验借鉴 .(1313)(一)增强我国劳动合同立法的明确性.(1313)(二) 适当扩大无固定期限劳动合同的适用.(1313)(三) 完善关于解除条件和解除程序的规定.(1414)(四) 公权力的适当介入. (1

4、515)(五) 第三方社会组织的介入 .(1515)五、结语.(1616)4参考文献.(1616)5劳动法作为社会法兼有公法与私法的性质，依据劳动法第一条规定 其目的是为了保护劳动者的合法权益，调整劳动关系，促进经济发展和社会进步。 由此可知，劳动法整个的制度设计最主要就是为了维护处于弱势地位的劳动者的 合法权益，但是我国劳动合同法自从出台以来就引发了很大的争议，特别是 其中的无固定期限劳动合同，这一制度的核心价值在于构建一种和谐稳定的劳动 关系，保障劳动者的劳动权，解除劳动者后顾之忧，进而促进整个社会和谐稳定， 它可以引导用人单位与劳动者建立长期稳定的劳动关系，保证劳动者职业的稳 定，用人单

5、位用工的连续性，降低企业成本，可以说是一项双赢的法律制度。可 是它在现实适用中却遇到了很大的问题， 如司法实践中的认定困难，劳资双方关 系纠纷发生后不能得到有效地解决；一些企业恶意规避相关条款的适用，使无固 定期限劳动合同制度在一定程度上被束之高阁， 无法发挥其应有的作用，甚至使 一些员工被迫辞职，处于失业状态。是什么原因导致这样一个本应发挥更大作用 的制度设计沦为企业恶意规避的对象呢？针对这些存在的问题，文章将以此为线索开始下面的论述，以期为我国无固定期限劳动合同相关制度建设提出一些切实 可行的建议。、无固定期限劳动合同概述（一） 无固定期限劳动合同的定义和分类61 1、无固定期限劳动合同的

6、定义关于无固定期限劳动合同的定义，根据我国劳动合同法第十四条规定：“无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。”可见，无固定期限劳动合同是指不约定终止日期的劳动合同，但也只是“没有确定终止日期”，并非无期合同。也有学者对其做了定义，指出无固 定期限劳动合同是指劳动合同的双方当事人在正常履行劳动合同的情况下， 劳动者和用人单位的劳动关系可以存续到劳动者退休时为止的劳动合同。它没有明确规定合同的有效期限，劳动关系可以在劳动者的法定劳动年龄范围 内和企业的存在期限内存在，只有符合法定或约定的条件情况下，劳动关系 才终止。无论其定义如何，无固定期限劳动合同制度的设立目的大抵

7、都是相 同的，其旨在引导用人单位与劳动者建立较为稳定的劳动关系，保证劳动者 职业稳定，保证用人单位的用人规划预期和连续性，构建和谐稳定的劳动关 系，促进经济发展社会进步。2 2、无固定期限劳动合同的分类根据我国劳动合同法十二条规定，用人单位与劳动者之间订立劳动合同， 从期限上可以分为三种：（1 1）有固定期限的劳动合同；（2 2）无固定期限的劳动合同；（3 3）以完成一定工作为期限的劳动合同。这是关于劳动合同最常见的分 类，它有助于区分各种不同类型的劳动关系， 辅之与相应的劳动合同期限，具有 更强的适应性。（二） 我国无固定期限劳动合同的相关法律规定我国关于无固定期限劳动合同的规定主要是劳动法

8、第二十条、劳动合同法第十四和第八十二条。劳动法第 2020 条规定：“劳动合同的期限分为有 固定期限、无固定期限和以完成一定的工作为期限。劳动者在同一用人单位连续 工作满十年以上，当事人双方同意延续劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定 期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同”劳动合同法第 1414 条规定：“无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动 者约定无确定终止时间的劳动合同 ”参见：郭婕 刘俊 杨森，劳动法学，中国政法大学出版社，1999 年 6 月用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同有下列情形之一， 劳7动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限

9、劳动合 同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”劳动合同法第 8282 条第 2 2 款规定：“用人单位违反本法规定不与劳动者订 立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月 支付二倍的工资

10、。”这些是我国关于无固定期限劳动合同最基本的法律，再加上其它的订立及解 除规定构成了我国的无固定期限合同制度。其中最受争议的是第十四条的规定， 原因主要在于立法的不明确性，比如对“连续”的定义，“十年”的界定，及其定理是基于劳动者单方意思还是需用人单位也有续订意思才可订立。这一系列的问题使其在现实使用中存在巨大的困难，对于这些问题下文也会有进一步的论 述。（三）我国无固定期限劳动合同的订立及解除我国关于无固定期限劳动合同订立的规定相对比较完整，它确立了劳动合 同订立需遵循的五原则：合法，公平，平等自愿，协商一致，诚实信用原则；订 立合同的告知义务，但是没有规定未履行告知义务应承担的责任；另外，

11、也规定了我国订立劳动合同应采书面形式， 这与我国的现实情况相符，有利于劳动者利 益的保护。在解除制度方面，相对于其它国家来说，我国设定了较为严格的较为严格的 解雇保护制度， 按照我国现行的法律规定，无固定期限劳动合同作为劳动合同形 态的一种，可以通过三种方式予以解除，包括协商解除、法定解除和约定解除。立法对用人单位的解除权进行了极其严历的双向限制，从正向上看，只有符合八个法定理由才可以解除劳动合同， 前四个是过失性的理由，后四个是非过失性的理由。在非过失性解除中，还受到反向的“不得解除”的限制，即同时符合非过失性解除和不得解除条件时，执行 不得解除的规定。但是，相对于国外来说，我国在解除程序方

12、面的规定却不是那么完善, 在一定程度上，不利于劳动者利益的保护。8二、我国无固定期限劳动合同在适用中存在的问题（一）司法实践中无固定期限劳动合同认定存在困难1 1、劳动合同中选择性的规定在具体适用上会存在困难按照我国劳动合同法的规定，可提出签订无固定期限劳动合同的要求仅 限于极少数符合一定条件的劳动者即“工作满 1010 年；用人单位初次实行劳动合 同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满 1010 年且距法定退休年龄不足 1010 年；连续订立二次固定期限劳动合同” 的劳动者， 一些劳动者即使有权提出签订无固定期限的劳动合同，由于其中选择性条款一一“除劳动者提出

13、订立固定期限劳动外” 的规定，再加上其在劳动法律关系中处于 相对弱势地位，因此他们往往不敢主张法律赋予的权利，或者在其主张遭到拒绝 后也不敢声张。即便当劳动者申请仲裁或提起诉讼寻求救济时，一方面，对于劳动者来说，会存在举证责任存在困难的问题；，另一方面基于对法律的不同理解， 有关部门在处理上也会产生不同意见。2 2、对“连续工作满十年”、“连续订立”的界定不明确，实际操作性不强劳动合同法第 1414 条第 2 2 款第 1 1 项和第 3 3 项提到了两次“连续”，第一次 是“连续工作满十年”，第二次是“连续订立二次固定期限劳动合同”。“连续” 从字面上理解就是不间断的工作，但如果工作中间间隔

14、一定的时间是否为 “不连 续”，解除或终止劳动合同后重新签订劳动合同是否对工作期限连续计算，中断 多久能使劳动者工龄清零？法律规定如果出现漏洞，就可能导致用人单位恶意中 断劳动者工龄，规避无固定期限劳动合同。19961996 年颁布的劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知第 1919 条对“连续工作”做出了规定，但该规定仅参见：董保华 论我国的无固定期限劳动合同仅适用于企业经济性裁员的情形：“因经济性裁员而被用人单位裁减的职工， 在 6 6个月内又被原单位重新录用的，对职工裁减前和重新录用后的工作年限应当连 续计算为本单位工作时间。”由于该规定的适应范围有限，所以当出现劳动者主 动辞职再上岗

15、等情形时则不能适用此规定。 华为公司的“辞职门”事件，就是以 工龄清零的方式规避无固定期限劳动合同关于 “连续”的规定。官方随后对规避 法律的行为表态：“劳动合同法实施后，只要劳动者继续在本单位工作，劳动关 系就是连续的，即使形9式上采用主动辞职、自愿协议等方式改变劳动合同， 也改变不了劳动关系连续的事实，用人单位也规避不了法定义务。”但官方 的态度并不能代表立法，只有立法的形式才具有权威性，所以20082008 年 9 9 月 1818日颁布的劳动合同法实施条例第 1010 条对第一个“连续”做出解释，规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在 原用人单位的工作

16、年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经 向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付 经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。” 一位参与劳动合同法立法的专家分析说，“组织原因”是相对于劳动者个人原因 而言的， 比如说由企业安排在母公司和子公司之间流动， 就算连续工作； 而“因 业务划转”流动主要是指涉及企业兼并重组等情况。此规定在一定程度上澄清了“连续”的涵义，避免了企业通过上述方式规避无固定期限合同，但像华为公 司这种清零工龄的行为法律仍然没有采取具体措施，因为从表象上看，劳动者已经与用人单位解除了劳动关系，人事关系、社会保险等手续都实

17、现了与用人单位 的分离，重新竞争上岗订立劳动合同并不违法法律的明文规定，起到了工龄清零的效果。虽然官方表明了态度，但有必要对此通过法律的形式确定下来， 使对规 避行为的否定有法可依。同时立法对第二个“连续”也没有做出解释，两次固定 期限劳动合同的签订到底以多长时间限制内算是连续，有待于立法的解决。（二）企业米取规避措施由于我国劳动合同法中无固定期限劳动合同的相关法律规定，适用条件规定的不具体性，及相关配套制度的欠缺，使其在现实施行中遇到了很大的阻碍，一些用工单位刻意采1杨晶无固定期限劳动合同问题研究D 西南政法大学，2008 年 4 月，第 28 页.2杨晶无固定期限劳动合同问题研究D 西南政

18、法大学，2008 年 4 月，第 28 页.取规避措施（一一以华为公司为例），以致无固定期限劳动在一定程度上对劳动者造成了很大伤害，这也是我国劳动合同适用中存在的问题之一，用工单位采取的规避措施主要包括以下几种类型：（一） 华为模式的辞职再聘用（二） 用人单位与劳动者签订“买断工龄”协议（三） 逼迫、诱导劳动者签订固定期限劳动合同10（四） 设关联企业，与劳动者签订合同时变换签约主体（五） 劳务派遣，规避无固定期限劳动合同（六）合同变更，规避无固定期限劳动合同这些都是企业采取的一些意图规避无固定期限劳动合同适用的方式，20072007年 9 9 月底开始，从华为 70007000 多名工龄超过

19、 8 8 年的员工的“辞退门”事件到沃尔 玛、奥林巴斯等大型公司的裁员，在全国范围内掀起了“企业裁员潮”。而且在 珠三角一些加工贸易企业还出现了关闭、撤并和撤离的现象。作为保护劳动者利 益的劳动合同法却造成了大量劳动者的失业，与它设立的初衷大相径庭。众 多企业采取大量裁员的行为小仅给个人带来很大的小利影响，同时也对公司的人力、财力等方面造成一定的损失，最终将会影响到整个国家的长远发展。 下面文 章将会以华为案件为例分析这一系列情况出现的原因。案例：华为辞职在聘用案件20072007 年 1010 月，我国 ITIT 行业的知名企业，深圳华为公司 出台了这样一条举措：所有工作满8 8 年的员工，

20、在 20082008 年元旦之前，都要先后主动办理辞职手续，即先“主动辞职“、再”竞业上岗“，重新与公司签订1 1 年至 3 3 年的劳动合同。据悉，“先辞职在竞业”时，所有自愿离职的员工将获得华为公司相应的补偿。补偿方案为“N+1N+1”。N N 为华为工作的年限，如果某个华为员工的月工资50005000 元；一年奖金是 6000060000 元。假如他在华为工作了 8 8 年，那么他得到的最终赔偿数额就是1000010000 元（工资+ +年奖金平摊）乘以“8+18+1”。计 9000090000 元。按照 N+IN+I 方案，这批员工自动辞职后，华为将支付高达1010 亿元的赔偿金。从这

21、一案件不难看出华为此举的目的， 是为了规避 20082008 年劳动合同法中 关于无固定期限劳动合同的适用，而以工龄清零的方式规避无固定期限劳动合同 关于“连续”的规定。 深究企业采取各种方式规避无固定期限劳动合同适用的原 因有很多，但主要有两个方面，首先是来自企业方面的原因，企业认为无固定期 限劳动合同会加大企业的用工成本，是企业背负上城中的负担；其次，是来自立 法本身的原因，一方面立法的不明确性使得企业有空子可钻， 致使社会上一度出 现企业辞退员工的狂潮，另一方面是我国立法规定的严格的解除条件， 也使用人 单位对无固定期限劳动合同避而远之。 针对以上存在的这些问题，下文将会从国 外有关无固

22、定期限劳动合同的立法经验借鉴开始谈起， 以期上面的问题能够得到 解决。三、法国、日本对于无固定期限劳动合同的相关规定（一）法国无固定期限劳动合同的规定111 1、关于固定期限劳动合同订立的限制法国是最早在劳动立法中规定无固定期限劳动合同的国家，法国劳动法典明确提出了关于劳动合同期限的一般原则：“劳动合同一般不确定期限，即雇主与雇员一般均应订立无固定期限的劳动合同； 有固定期限的劳动合同是例外 情形，只能在法律明确规定的情形下才能订立。 劳动法律规范在无特别指明的情 形下，均适用于无固定期限的劳动合同”。这些例外的情况包括了：一是替代休 病假、产假等劳动合同暂停执行的雇员的工作； 二是企业经营活

23、动变化时，在季 节性或临时增加的工作岗位上适用；三为解决某些人员失业问题而订立的就业互 助性、适用性和获得资格性的劳动合同。 同时，它还明确列举了两种禁止签订定 期劳动合同的情况：一是招聘雇员替代因集体劳动冲突 （如罢工）而暂停履行劳 动合同的雇员；二是部颁规章所列的特别危险的工作岗位。另外，还规定：如劳 动合同关系继续至合同到期之日以后，在法国雇主与雇员一般均应订立无固定期 限的劳动合同；有固定期限的劳动合同是例外情形，只能在法律明确规定的情形 下才能订立。在此基础上，法国也对对无固定期限合同的解除原因和解除程序做 了相应的规定，其中有很多值得我们国家借鉴的地方，下文会有所论述。2 2、法国

24、无固定期限劳动合同的解除法国劳动法在无固定期限合同的解除条件方面进行了概括性、原则性的规 定，雇主与雇员都有权单方解除劳动合同。解除原因分为雇员个人原因和企业经 济原因两大类。前者是指因为雇员个人密切相关的因素及其可追究过错的行为而解除劳动 合同，后者是指因企业经营和经济状况发生变化、完全与雇员个人无关的因素而解除劳动合同。这样的分类便于针对不同原因和情况做出不同的法律调整。（1 1） 因个人原因的劳动合同解除。第一，在解除理由方面，对于因个人原因的解雇都必须有“实际而严肃的理由”， 要求雇主提出的解雇理由首先必须是 “客观的，而非主观推测或先入之见，也不 得与雇主的心情好坏有关”，其次必须是

25、“具体的、现实存在的理由”，最后必须 是“确切的，而不是把真实动机隐藏其后的一个借口”。当解除条件达到“实际而严肃的理由”时，雇主就可以行使解除权。而在我们国家恰好与之相反，我们 国家通过具体法律规定可以解除的事由，又通过反向不得解除条件严格限制合同 解除，这与法国形成鲜明对比。第二，在解除程序方面，雇主因为雇员的个人因素解雇雇员，必须履行以下程序：一是12通知面谈。雇主必须以挂号信或派人当面交付的方式书面通知雇员面谈解雇一事。通知书要载明面谈的目的、日期、时间、地点，并告知雇员有权邀请一名企业员工代表协助参加面谈。 面谈过程中，雇主有义务向雇员说明解雇的理由，并听取雇员自由地为自己所作的解释

26、和辩护。二是寄发解雇通知书。劳动法典法律篇第12212214142 2 条要求雇主在解雇通知书中说明解雇理由。在雇员单方解除合同方面，雇员可以在任何时候终止无固定期限劳动合同， 无须任何理由，但须遵守预告期的规定，法国对于预告解除合同根据不同情况规定了不同的 预告期限，而且规定了预告期限的起算时间。而我国劳动法仅笼统规定劳动者或用人单位可以依法随时或提前 3030 天以书面形式通知对方后解除合同，且缺乏明确具体的程序性规（2 2）因经济原因裁员法国劳动法上的因经济裁员的概念既确定又灵活。一方面与因个人原因的裁员区分，建立了不同的法律规范；另一方面，又没有局限于特定的经济理由，范围相对较宽，更适

27、合市场经济的变化， 同时加大了司法监督的分量，为司法判定留下更大的空 间。（二）日本无固定期限劳动合同的规定日本在二战后形成了独具特色的终身雇佣制， 这套制度并不是由国家通过立 法确立，并不是法律或成文规定意义上的制度。 而是由企业自发形成，具有行业 规则的性质。在终身雇佣制度下，企业与职工形成劳动关系后，除非企业破产 或职工的行为严重损害了企业的利益，职工会在该企业一直工作到退休，企业与1参见：郑爱青法国劳动合同立法的启示，法学杂志，2002 年 9 月第 5 期2平井常雄.论日本终身雇佣制 D.华东政法学院，2006 年，第 11-13 页.职工都不轻易解除劳动关系。这一终身雇佣制度也为二

28、战以后的日本经济腾飞作 出了巨大贡献。虽然，日本用工情况和企业文化发展程度与我国不大相同，但是，日本在终身雇佣制相关制度建设方面所达到的成就依然有许多值得我国借鉴的 地方。日本终身雇佣制的相关制度建设主要表现在以下几个方面：1 1、 多种雇佣形态并存。终生雇佣比较适应于需连续积累形成熟练技能”但技术革新比较柔和的行业。制造行业就是对技能的长期积累要求比较强，并通过企业内不断积累的知识来推进技术的革新的行业。因此，终身雇佣可以有效地调动员工的积极性，提高员工的工作效率和工作质量。但在ITIT 产业则很难发挥其优势，ITIT 产业更为注重的是不连续的革新思想而不是连续形成的熟练技能”在这种产业里，

29、终身雇佣制不但不能促进企业的发展，反而会阻碍企业的成长。132 2、 采用年功序列工资制”亦即根据职工的学历和工龄长短确定其工资水 平的做法，工龄越长，工资也越高，职务晋升的可能性也越大。员工的晋升是以 员工在企业中工作时间的长短为主要依据的。如果学历、能力和贡献不相上下，工龄就是决定职务晋升的重要根据。 增强了企业对职工的吸引力，比较有效地防 止了熟练工人和技术骨干被别的企业挖走，为终身雇佣制建立了基础。3 3、 发展程度较高的企业文化和较为完善的社会保障制度。员工和企业形成 一种缔约，员工为企业尽职尽忠，企业为长期雇佣的员工提供优厚的福利待遇。日本企业内的福利制度主要包括社宅制度、 廉价贩

30、卖制度、相互扶助 共济制度、 奖金制度、津贴制度、教育教养设施等，通过这些表示企业 家庭式的”温情，使 员工从心理上对企业产生一种心理上的认同感，从而有助于企业的长远发展。4 4、企业内工会。为了平衡企业与员工间的利益，稳定雇佣关系，日本常在 企业内设置工会。日本企业内的工会从属于企业，工会的存在与否直接处决于企 业的生命力。因此，日本的企业工会在代表科长以下的员工与资方展开就业、工资调整等的谈判时，更多考虑的是企业的整体利益和长远发展，更多采取的是合 作策略，而不是对抗性的劳资策略。即更加重视维持较高的就业水平， 且不要求 过多地增加工资，这样有利于维持企业稳定，使工会与企业及个人的利益统一

31、到 就业保障和利润提高上。1参见：唐伶论无固定期限劳动合同一兼评日本终生雇佣制求索 2010/82010/82参见：马跃如：人力资本投资与劳动关系和谐、求索，20092009 年第 5 5 期，148148 页四、立法经验借鉴（一）增强我国劳动合同立法的明确性1 1、 使我国有关于无固定期限劳动合同的法律规定更加具体详细。国之所以出现很多企业规避无固定期限劳动合同适用，其中一个很重要的 原因就是法律规定不够明确具体， 致使企业钻了法律的空子。由此，法律应当明 确劳动合同法中关于“连续”的定义，“十年”的计算方法，从而增强法律 的可操作性。2 2、建立与无固定期限合同制度相配套的其他制度。除固定

32、期限合同有两次限制外，其他合同期限如以工作任务为期限合同， 劳 务派遣合同、非全日制合同以及外包合同等则显得极为单薄，甚至没有规定，用14人单位若要规避无固定期限合同，只要运用其他合同就可以轻松破解。 建议立法 借鉴其他国家的做法，规定用人单位在使用派遣劳动者或非全日制劳动者或外包 劳动者达到一定期限后，用人单位应当与劳动者签订劳动合同，建立劳动关系。 如韩国规定为两年，韩国派遣工作保护法第 6 6 条规定：“第 5 5 条第 1 1 项规定的 劳动者派遣时间不得超过 1 1 年。但是，派遣单位、使用单位、派遣劳动者之间有 协议的，最多可在1 1 年之内延期 1 1 次。”“使用单位超过 2

33、2 年继续使用派遣劳动者 的，视为 2 2 年期满的次日起雇佣了派遣劳动者。 但派遣劳动者明确表示反对的除 外。”（二）适当扩大无固定期限劳动合同的适用。规定有无固定期限劳动合同的转化机制，将事实劳动关系视为无固定期限劳 动合同关系。法国和瑞典的有关法律都规定，劳动合同到期，继续劳动关系的， 该固定期限劳动合同自动转化为无固定期限劳动合同。 这一制度设计其实与合同 法第 236236 条不定期租赁合同极为相似，法理亦同。合同法原理中，合同期满后当 事人双方仍继续履行合同，就表明原合同已延续并转化为不定期合同（学者认为这种转化属于合同内容的法定默示更新，体现了对交易习惯的尊重）。此外，这样规定的

34、另一原因在于这些国家与地区将劳动合同规定为不要式合同，书面或口头均属有效，而我国劳动法规定劳动合同须采用书面形式订立，事实劳动关 系属于违法劳动关系。国外的规定既符合合同法原理，同时使用人单位对事实劳 动关系承担不利后果，有利于劳动者权益的保护。我国劳动合同法也规定了 无固定期限劳动合同的转化机制，即第 1414 条第 3 3 款：“用人单位自用工之日起满 一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限 劳动合同。”但是更多的是偏向于对用人单位不订立劳动行为的一种惩罚，并非 专门的有无固定期限劳动合同转化机制，还有这一条在现实适用中也遇到了一些 问题，用人单位并不会去积

35、极实施。鉴于此可以借鉴国外的做法直接规定劳动合 同到期，继续劳动关系的，该固定期限劳动合同自动转化为无固定期限劳动合同。（三）完善关于解除条件和解除程序的规定1 1、适当放松无固定期限合同的解除条件。用人单位不愿订立无固定期限劳动合同，有一个重要的原因是与无固定期限合同的解除条件有关。无固定期限合同虽然可以起到稳定劳动关系的作用，但在市场经济条件下，劳动合同的期限还应适用市场经济的发展规律，不能为公平牺牲市场的效率， 否则便会重回计15划经济的老路。因此，应当借鉴其他国家的经验， 在引导实行无固定期限合同的同时， 还应 适当放宽无固定期限合同的解除条件，例如学习法国劳动法在无固定期限合同的解除

36、 条件方面进行概括性、原则性的规定，并且使其与有固定期限合同的解除有所区别， 这样既能保证公平又能兼顾效率，使劳动关系保持活力。2 2、对无固定期限合同与固定期限合同的解除条件作出分别规定。固定期限劳动合同应当适用合同的平等自由公平协商原则， 双方当事人一旦 订立劳动合同，不允许任何一方无理由解除合同， 否则就构成违约，承担相应的 违约责任。而无固定期限劳动合同则应当适用解雇保护制度， 除非法定条件或者 约定条件的出现，否则用人单位不能单方随意解除合同， 但劳动者可以提前通知 解除劳动合同，也可以在法定条件下单方解除，以体现对劳动者的倾斜保护。3 3、完善无固定期限劳动合同解除的程序性规定。无程序即无实体。我国劳动法应对劳动合同双方尤其是用人单位一方解 除合同的程序，作出详细、合理的规定，以便使双方都能按法定程序行使合同解 除权，保障法律所确定的双方权利义务关系得到真正