法律风险防控探讨——廖文琼PPT

1、海南省烟草公司琼海公司烟草专卖行政执法的法律风险防控之探讨 廖文琼目录烟草行政执法不当行为引发的法律风险类别烟草行政执法不当行为引发的法律风险类别 烟草专卖执法风险主要特点烟草专卖执法风险主要特点烟草专卖行政执法的常见问题的处罚分析烟草专卖行政执法的常见问题的处罚分析 法律风险的概念法律风险的概念烟草行政处罚的法律风险防控举措烟草行政处罚的法律风险防控举措 海南省烟草公司琼海公司法律风险的概念法律风险的概念产生的背景产生的背景法律风险的定义法律风险的定义法律风险的内涵法律风险的内涵“法律风险法律风险”是是指经营活动不符指经营活动不符合法律法规的要合法律法规的要求或者由于外部求或者由于外部事件所

2、产生的可事件所产生的可能造成一定损失能造成一定损失的可能性。的可能性。 1.1.烟草作为一种特殊烟草作为一种特殊的商品，但社会公众对此的商品，但社会公众对此了解较浅，甚至有不明就了解较浅，甚至有不明就里的媒体参与不实炒作。里的媒体参与不实炒作。 2. 2.我国对烟草实行国我国对烟草实行国家专卖制度，一般社会主家专卖制度，一般社会主体无法进入。容易给人留体无法进入。容易给人留下垄断、封闭等印象。这下垄断、封闭等印象。这些因素与其他相关因素相些因素与其他相关因素相结合，使得烟草企业面临结合，使得烟草企业面临的法律风险极易引发公众的法律风险极易引发公众情绪。情绪。 海南省烟草公司琼海公司烟草专卖执法

3、风险主要特点烟草专卖执法风险主要特点客观存在性客观存在性风险的可控性风险的可控性 损失的严重性损失的严重性 烟草专卖执法风险主要特点烟草专卖执法风险主要特点危害的多重性危害的多重性 表现的潜在性表现的潜在性 海南省烟草公司琼海公司烟草行政执法不当行为引发的法律风险类别烟草行政执法不当行为引发的法律风险类别 案件定性案件定性不准确不准确 证据的完整证据的完整性存在瑕疵性存在瑕疵 违反程序进违反程序进行处罚行处罚 超越检超越检查范围查范围 “法无授权不可为”，不管是善意还是恶意越权，均构成行政越权。立案时案件定性不准，可能会造成证据提取的不全面、不充分，进而影响最终的处罚。处罚决定时案件定性不准，

4、很可能导致行政处罚适用法律依据错误，从而导致败诉 （1）责令停产停业未履行听证告知义务，省略了法定步骤，违反了程序规定。（2）做出行政处罚决定在前、事先告知在后，属于法定步骤颠倒，程序倒置。（3）先行登记物品未在规定时间内作出处理，属于不遵守法定期限的行为，步骤违法。一是导致案件经营效果不佳，对涉烟违法活动打击不力。二是可能造成定案的证据不足，造成事实依据错误，从而导致败诉。 海南省烟草公司琼海公司证据先行登记保存问题证据先行登记保存问题 销售非法生产的卷烟处罚问题销售非法生产的卷烟处罚问题 管辖权问题无证运输的认定问题无证运输的认定问题 烟草专卖行政执法的常见问题的处罚分析烟草专卖行政执法的

5、常见问题的处罚分析 烟草烟草专卖专卖行政行政执法执法的常的常见问见问题题海南省烟草公司琼海公司管辖权问题管辖权问题 问题一：上级是不是可以将自己管辖的案件交由下级烟草专卖行政机关查处？ 1998年9月2日实施的烟草专卖行政处罚程序规定（国家烟草专卖局令第3号）第十二条规定：上级烟草专卖行政主管部门有权直接查处下级烟草专卖行政管理机关管辖的案件，也可以将自己管辖的案件交由下级烟草专卖行政机关查处。而2010年5月1日实施的新的烟草专卖行政处罚程序规定（中华人民共和国工业和信息化部令第12号）对此进行了修改，将“也可以将自己管辖的案件交由下级烟草专卖行政机关查处”进行了删除。属属地地管管辖辖 海南

6、省烟草公司琼海公司管辖权问题管辖权问题 问题二：烟草专卖行政主管部门在案件问题二：烟草专卖行政主管部门在案件查处过程中发现当事人另有案情，但是这一查处过程中发现当事人另有案情，但是这一案情发生在其他烟草行政主管部门管辖的区案情发生在其他烟草行政主管部门管辖的区域内，这时原案的烟草专卖部门对另一案情域内，这时原案的烟草专卖部门对另一案情有查处权吗？比如有个海口的经营户张三，有查处权吗？比如有个海口的经营户张三，在琼海的物流里提了一批烟，准备运到三亚在琼海的物流里提了一批烟，准备运到三亚去销售，半路上被琼海烟草查获了。那些单去销售，半路上被琼海烟草查获了。那些单位有管辖权？调查过程中张三又交待上个

7、月，位有管辖权？调查过程中张三又交待上个月，以相同的方式一次性销售给三亚的经营户李以相同的方式一次性销售给三亚的经营户李四中华（硬）四中华（硬）6060条。这里张三有二个行为，条。这里张三有二个行为，无证运输和无证批发，怎么处罚？是两个都无证运输和无证批发，怎么处罚？是两个都处罚还是只处罚无证运输或无证批发？处罚还是只处罚无证运输或无证批发？ 海南省烟草公司琼海公司管辖权问题管辖权问题 张三目的是无证批发，无证运输只是张三目的是无证批发，无证运输只是实施手段，根据牵连犯的概念，实施手段，根据牵连犯的概念， 择一重罪择一重罪论处。这个案例里显然无证批发（论处。这个案例里显然无证批发（50%-10

8、0%）比无证运输（）比无证运输（20%-50%）的处罚）的处罚重，所以选择无证批发进行处罚。那么对重，所以选择无证批发进行处罚。那么对张三的无证批发行为谁又有管辖权？张三的无证批发行为谁又有管辖权？烟烟草行政处罚实施条例草行政处罚实施条例第六条规定第六条规定“烟草烟草专卖行政处罚案件由违法行为发生地的县专卖行政处罚案件由违法行为发生地的县级以上烟草专卖行政主管部门管辖。级以上烟草专卖行政主管部门管辖。”这这个案子无证批发行为发生在三亚，所以只个案子无证批发行为发生在三亚，所以只有三亚才有管辖权，那琼海怎么办？正确有三亚才有管辖权，那琼海怎么办？正确的途径应该是将另一案情移送给有管辖权的途径应该

9、是将另一案情移送给有管辖权的烟草专卖行政主管部门处理。具体的操的烟草专卖行政主管部门处理。具体的操作就是：处罚这次查到张三的无证运输行作就是：处罚这次查到张三的无证运输行为，将无证批发的线索移给三亚，由三亚为，将无证批发的线索移给三亚，由三亚对张三进行无证批发行为的处罚。对张三进行无证批发行为的处罚。 海南省烟草公司琼海公司证据先行登记保存问题证据先行登记保存问题 问题：问题：证据先行登记保存是否是一种行政证据先行登记保存是否是一种行政强制措施行为？强制措施行为？ 从行政强制措施的特征来分析，证据先行从行政强制措施的特征来分析，证据先行登记保存完全符合行政强制措施的保全性、暂登记保存完全符合行

10、政强制措施的保全性、暂时性、控制性的特征，应当属于行政强制措施。时性、控制性的特征，应当属于行政强制措施。行政强制法解读行政强制法解读中也明确认为证据先行登中也明确认为证据先行登记保存行为是行政强制措施。在实施证据先行记保存行为是行政强制措施。在实施证据先行登记保存的过程中要重点注意四个法律风险点：登记保存的过程中要重点注意四个法律风险点：（1）除特殊情况外，采取先行登记保存措施前）除特殊情况外，采取先行登记保存措施前必须向行政机关负责人报告并经批准，这是前必须向行政机关负责人报告并经批准，这是前置程序；置程序；（2）必须由两名以上行政执法人员在场实施；）必须由两名以上行政执法人员在场实施；（

11、3）必须佩戴专卖执法徽章并当场出示检查证、）必须佩戴专卖执法徽章并当场出示检查证、表明身份；表明身份；（4）证据先行登记保存时要及时告知当事人原）证据先行登记保存时要及时告知当事人原因、依据以及相关的权利，听取当事人的陈述因、依据以及相关的权利，听取当事人的陈述和申辩，并制作现场笔录。和申辩，并制作现场笔录。海南省烟草公司琼海公司销售非法生产的卷烟处罚问题销售非法生产的卷烟处罚问题 目前全国各地对销售非法生产的卷烟处罚各目前全国各地对销售非法生产的卷烟处罚各不相同，主要有这么几种：不相同，主要有这么几种：（1）处罚已销售的部分并没收违法所得，未销）处罚已销售的部分并没收违法所得，未销售的卷烟不

12、处罚，予以销毁；售的卷烟不处罚，予以销毁； 多多（2）既处罚已销售的，又处罚未销售的；）既处罚已销售的，又处罚未销售的； 少少（3）没有销售金额和违法所得，不处罚，只对）没有销售金额和违法所得，不处罚，只对卷烟销毁；卷烟销毁； 多多（4）没有销售金额和违法所得，但对未销售的）没有销售金额和违法所得，但对未销售的按同品牌真烟的批发价定价确定为销售金额进行按同品牌真烟的批发价定价确定为销售金额进行处罚。处罚。 少少海南省烟草公司琼海公司销售非法生产的卷烟处罚问题销售非法生产的卷烟处罚问题 根据根据烟草专卖法实施条例烟草专卖法实施条例第六十二条的规定，销售非法第六十二条的规定，销售非法生产的烟草专卖

13、品的，由烟草专卖行政主管部门责令停止销售，生产的烟草专卖品的，由烟草专卖行政主管部门责令停止销售，没收违法所得，处以违法销售总额没收违法所得，处以违法销售总额20以上以上50%以下的罚款，并以下的罚款，并将非法销售的烟草专卖品公开销毁。这里的销售总额应指已销售将非法销售的烟草专卖品公开销毁。这里的销售总额应指已销售的总额。理由：的总额。理由：一是从社会危害性来讲，已销售的部分社会危害一是从社会危害性来讲，已销售的部分社会危害性比未销售的大，立法者的本意应该是处罚已销售的，对未销售性比未销售的大，立法者的本意应该是处罚已销售的，对未销售的卷烟予以销毁；二是最高人民法院、最高人民检察院的卷烟予以销

14、毁；二是最高人民法院、最高人民检察院关于办关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释(2001.4.5 法释法释200110 号号)第二条也明确规定第二条也明确规定“刑法第一百四十刑法第一百四十条、第一百四十九条规定的条、第一百四十九条规定的销售金额销售金额，是指生产者、销售者，是指生产者、销售者出售伪劣产品后所得和应得的全部违法收入出售伪劣产品后所得和应得的全部违法收入”。2010年年3月月26日实日实施的施的最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等

15、刑事案件具体应用法律若干问题的解释烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释第二条对第二条对生产、销售伪劣产品罪（未遂）的解释中就明确区分销售金额和生产、销售伪劣产品罪（未遂）的解释中就明确区分销售金额和未销售货值金额。适刑案件犯罪行为可分为既遂和未遂，行政处未销售货值金额。适刑案件犯罪行为可分为既遂和未遂，行政处罚案件通常没有这一提法。如果对未销售的部分进行处罚，表述罚案件通常没有这一提法。如果对未销售的部分进行处罚，表述为为 “处以违法销售总额处以违法销售总额20以上以上50%以下的罚款以下的罚款”似乎过于牵强似乎过于牵强。所以为了规避这一法律风险，在案件现场取证和事后调查过程所以为了

16、规避这一法律风险，在案件现场取证和事后调查过程中，都要紧紧围绕中，都要紧紧围绕“销售销售”展开，形成完整的证据链，才能为案展开，形成完整的证据链，才能为案件定性提供充分的理由。件定性提供充分的理由。在工作实践中，如果当事人一口咬定所在工作实践中，如果当事人一口咬定所查获的非法生产的卷烟不是用以销售，又没有足够的佐证支持，查获的非法生产的卷烟不是用以销售，又没有足够的佐证支持，我们应当如何处理？对未销售的部分不进行处罚，只对非法生产我们应当如何处理？对未销售的部分不进行处罚，只对非法生产的卷烟进行销毁是否妥当？准确适用法律依据为哪一条？的卷烟进行销毁是否妥当？准确适用法律依据为哪一条？海南省烟草

17、公司琼海公司无证运输的认定问题无证运输的认定问题 由于无证运输情形复杂，对无证运输的认定由于无证运输情形复杂，对无证运输的认定也不像其他案由认定那么简单。所以事实认定上也不像其他案由认定那么简单。所以事实认定上的复杂性成为该类案件最大的法律风险。无证运的复杂性成为该类案件最大的法律风险。无证运输是否必须要事实上的跨境。输是否必须要事实上的跨境。 第一种观点：认为无证运输是行为犯，只要第一种观点：认为无证运输是行为犯，只要有跨境的意图，且实施了无证运输的行为，事实有跨境的意图，且实施了无证运输的行为，事实上跨不跨境都不影响其认定；上跨不跨境都不影响其认定； 第二种观点：认为无证运输是结果犯，不仅

18、第二种观点：认为无证运输是结果犯，不仅要实施无证运输，而且要有事实上的跨境行为，要实施无证运输，而且要有事实上的跨境行为，不然不认定为无证运输。不然不认定为无证运输。 海南省烟草公司琼海公司无证运输的认定问题无证运输的认定问题 第一种观点是只要实施了无证运输，且是运往第一种观点是只要实施了无证运输，且是运往跨境的目的地均应认定为无证运输。这一观点可以跨境的目的地均应认定为无证运输。这一观点可以由国家烟草专卖局政策法规司编的由国家烟草专卖局政策法规司编的烟草专卖执法烟草专卖执法手册手册（中国财政经济出版社（中国财政经济出版社2004年年6月出版）在月出版）在选编的无证运输典型案例中第选编的无证运

19、输典型案例中第12、13起案例及承运起案例及承运无烟草专卖品准运证运输卷烟的典型案例中的第无烟草专卖品准运证运输卷烟的典型案例中的第1、2起案例进行佐证。但是起案例进行佐证。但是烟草专卖法实施条例烟草专卖法实施条例第三十六条第（三）项又让人费解，第三十六条第（三）项又让人费解，“无烟草专无烟草专卖品准运证又无法提供在当地购买烟草专卖品的有卖品准运证又无法提供在当地购买烟草专卖品的有效证明的效证明的”，从这里看又似乎是要跨境才构成无证，从这里看又似乎是要跨境才构成无证运输行为。运输行为。从立法的原意来探究，实施准运证制度从立法的原意来探究，实施准运证制度的主要目的就是要限制卷烟的跨区流通、无序流通的主要目的就是要限制卷烟的跨区流通、无序流通，以免对当地卷烟市场的正常秩序造成冲击，致使，以免对当地卷烟市场的正常秩序造成冲击，致使地方税收流失，因此无证运输为行为犯