商业银行住房按揭贷款合同风险及其法律防范(共9页)

1、精选优质文档-倾情为你奉上商业银行住房按揭贷款合同风险及其法律防范尽管我国中央银行对商业银行的信贷控制非常严格，但对个人住房贷款的政策却相对比较宽松。近年来，个人住房抵押按揭贷款占金融机构人民币贷款的比例呈不断上升的趋势，从最初的不足0.5%到2006年的超过10%，翻了20倍；个人住房抵押按揭贷款占GDP的比例也以同样的速度快速上升。在“住房按揭贷款是优质资产”的观念支配下，商业银行对住房按揭贷款合同存在的风险并没有充分的理解和认识。 随着我国城市化进程的加剧，商业银行在不断扩张住房按揭业务的同时，相应的风险也在积聚。如何有效控制我国住房按揭贷款存在的市场风险已经成为商业银行面临的重要问题。

2、 一、商业银行住房按揭的特点按揭制度是人类的一项重大发明，它刺激和满足了人们超前消费的欲望，增加了社会消费需求，进而加速了商品的流转、资金的流转以及社会生产的超级发展。 20世纪90年代，我国内地经由香港引进了英美法系的住房按揭贷款制度。由于该制度引进和发展的时间较短，相关立法规范尚不完善，目前甚至没有在立法文本中明文使用“按揭”一词，但在实践肯定了“按揭”的存在。 就其内涵和实质性的法律关系而言，我国大陆的“按揭”与英美法系和香港地区的规定相去甚远。 我国大陆的按揭包括现房按揭和期房按揭。所谓现房按揭是指购房人（又称债务人、按揭人）与银行（又称债权人、按揭权人）约定：购房人以所购买的房屋产权

3、做担保向银行借款并分期偿还借款的行为。在现房按揭下，购房人必须将房屋的产权证书交付（通常由开发商转交）给银行占有，并同时办理抵押登记手续。当购房人全部偿还借款后，申请撤销抵押权并取回其产权证书；当购房人逾期不能偿还货款时，银行有权申请将其房屋进行变价，并就变价所得优先受偿。期房按揭又称楼花按揭，是指在住房修建期间，购房人以所购买的“预售合同项下的权益”做担保向银行借款并分期偿还借款的行为。在期房按揭下，购房人将其与开发商签约的住房预售合同原件之一份交给银行占有。在购房人取得房屋所有权之前，如果购房人不能按期偿还借款，发生贷款合同解除或撤销的事由，银行有权请求就“预售合同项下的权益”变价并优先受

4、偿。在购房人取得房屋所有权之后，原来的期房按揭转为现房按揭。我国大陆的按揭与英美法上的按揭最大的不同是改变了按揭须转移标的物所有权的特征，形成了自身独特的法律内涵，具体表现在：第一，主体方面。按揭包括购房人、开发商及按揭银行三方主体。第二，内容方面。按揭关系包括三个基础法律关系，即：购房人与开发商之间的买卖合同关系、购房人(借款人)与银行(贷款人)之间的借款合同关系及购房人(抵押人)与按揭银行(抵押权人)之间的抵押担保关系；第三，从按揭担保的生效条件来看，按揭的标的物如果是现房，则由银行持有购房人的房屋所有权证；如果是期房，银行持有商品房预售合同原件一份，但无论是现房还是期房，均须向法定登记机

5、构办理抵押（质押）登记；第四，按揭中住房买卖合同的标的与担保合同的标的具有同一性。银行不将按揭贷款直接付给购房人，而是付给开发商，从而使买卖合同与贷款合同发生关联；第五，在按揭限内的所有权仍属于买房人，银行仅享有抵押权；第六买房人付清房款的，可以请求撤销抵押权；第七，从银行按揭权的实现来看，银行实现按揭权主要有两种方式可供选择，一是折价或以拍卖、变卖标的物所得价款优先受偿；二是在合同中约定回购条款，由保证人即开发商向购房人回购房产，并以回购款优先向银行偿还贷款本息。在按揭法律关系中，购房人与开发商之间的商品房买卖关系、购房人与银行之间的借贷法律关系是两个最重要的基础性法律关系，其余的担保关系、

6、保证关系、回购关系、保险关系是辅助性的从法律关系。二、商业银行住房按揭贷款合同存在的主要风险无论是期房按揭还是现房按揭，由于银行发放贷款的期限长（通常十年到三十年不等），客观上存在管理成本高、经营风险大的特点。住房按揭贷款的风险主要表现在以下方面： （一）按揭贷款合同的效力风险按揭贷款合同与住房买卖合同的关系的定性是影响银行按揭贷款安全性的一个重要问题。如果二者属于主、从合同关系，那么一旦买卖合同是无效、解除或可撤销，则贷款合同则当然被认定为无效、解除或可撤销，从而导致按揭抵押权悬置，按揭贷款变为对开发商的一般债权。所以，按揭贷款合同与住房买卖合同关系的界定关乎银行按揭权的地位及其实现的可能性

7、。对此，理论界与实务界存在三种观点：即主从论、独立论和关联论。主从论者认为，在按揭买卖法律关系中，贷款合同不具有独立性，是买卖合同的从合同，其合同的生效、变更或解除等均依买卖合同而定。独立论者认为，虽然住房买卖与按揭贷款关系密切，贷款以买房为目的，但买卖合同的主体是开发商和购房人，贷款合同的主体是购房人和银行，贷款合同一旦成立就形成了与住房买卖合同相对独立的法律关系，与买卖合同不存在从属或连带关系。根据合同相对性原则，住房买卖合同关系无效、解除或可撤销，并不导致按揭贷款合同的无效、解除或可撤销，反之亦然。关联论者认为，贷款合同与买卖合同相互依存，既非主从关系，也非互不相干，在特定条件下，彼此的

8、效力和履行相互制约。其中一个合同无效、解除或可撤销，将成为另一个合同无效、解除或可撤销的法定条件。2003年最高人民法院关于审理住房层买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释(以下简称司法解释)的相关规定采纳了关联论的观点。该司法解释第二十三条规定：“住房买卖合同约定，买受人以担保贷款方式付款 ，因当事人一方原因未能订立住房贷款合同并导致住房买卖合同不能继续履行的 ，对方当事人可以请求解除合同和赔偿损失 。因不可归责于当事人双方的事由未能订立住房贷款合同并导致住房买卖合同不能继续履行的，当事人可以请求解除合同，出卖人应当将收受的购房款本金及其利息或者定金返还买受人。”第二十四条进一步明确规定：“

9、因住房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除，致使住房担保贷款合同的目的无法实现，当事人请求解除住房担保贷款合同的，应予支持。”上述规定既非简单的主从合同关系，也非严格遵循合同的相对性，但其解释的目的无疑对商业银行所认为的低风险业务即住房按揭贷款带来了冲击。即使银行与购房人签订了有效的按揭贷款合同，并就房屋或预售合同办理了相应的抵押或质押登记手续，也不意味着合同的债权和抵押权的完全实现。只要住房买卖合同依司法解释被确认无效或者被撤销、解除，只要购房人行使其解除权，银行的担保贷款合同就要被解除，银行作为抵押权人的优先受偿权也就无从保证。司法解释第二十五条第二款规定：“住房买卖合同被确认无效或者被撤销

10、、解除后，住房担保贷款合同也被解除的、出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人。”也就是说，出现司法解释规定的情形时，借款人无须承担归还银行贷款的责任，而银行原有由借款人与开发商共同提供担保的“双保险”也被打破了。同时，实践中对按揭贷款合同效力与住房买卖合同效力关系认定的混乱状况，造成了司法的不公平，使银行按揭贷款风险处于不确定状态。另外，根据物权法第一百七十二条：“担保合同是主债权债务的从合同。主债权债务合同无效。担保合同无效，但法律另有规定的除外。”按揭贷款合同按照司法解释第二十四条的规定是主合同，而抵押担保合同和保证担保合同是其从合同，在按揭贷款合同无效、被

11、解除或撤销，抵押合同和保证合同也当然无效、被解除或撤销。这使抵押合同、保证合同的效力也在巨大风险。 （二）按揭抵押权实现的风险抵押权作为一种重要的担保物权，在商业活动中发挥着非常重要的作用。在住房按揭贷款关系中，银行通常要求借款人以住房所有权或“预售合同项下的权益”作为抵押（或质押）担保。但实践中，抵押权的实现并非畅通无阻。其不能实现或不能完全实现的风险主要表现在以下方面：其一，抵押物灭失。抵押物灭失主要指因不可抗力、意外事件而导致抵押物灭失的风险。按揭期间内，火灾、风灾、龙卷风等自然灾害或城市规划拆迁等人为因素都可能导致按揭物毁损或灭失。2008年5?12特大地震，无数抵押房屋的倒塌，购房人

12、流离失所，抵押物的灭失为按揭银行带来了巨大的贷款坏帐。其二，抵押物价值贬损的风险。抵押物的价值直接影响到银行在行使按揭权时其债权能否足额受偿。该风险具体表现在按揭贷款发放前可能出现按揭物未经过评估或评估部门职业操守出现问题，过高地评价按揭物价值的情况。当出现楼市价格动荡、大幅走低时，购房人会选择主动违约，此时按揭物的价值并不足以抵偿银行贷款本息。其三，抵押权与工程款优先权的冲突。 合同法第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将

13、该工程依法拍卖，就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”该条规定了承包人对建设工程的价款享有法定的优先受偿权。银行抵押权与建设工程款优先受偿权出现了冲突，究竟何者更为优先曾引起过学界的争论。对此，最高人民法院于 2002 年 6 月 20 日做出了关于建设工程价款优先受偿权问题的批复，明确规定工程承包人被发包人拖欠的建设工程款优先于有抵押权的债权受偿。从国外相关规定看，未设独立的优先权制度的瑞士民法第837条和我国台湾地区“民法” 第513条都规定了承揽人就承揽关系所生之债权就承揽标的物享有法定抵押权。因此，建筑商的法定优先受偿权在性质上应为法定抵押权。而银行的按揭权是约定抵押权，根据法定抵押权

14、优先于约定抵押权的规则，建设工程款优先受偿权优先于银行的抵押权。该司法解释的出台 ，使银行抵押权的优先受偿受到限制，极大削弱了银行债权足额实现的可能性。无疑对银行资金运作产生了巨大的冲击。其四，抵押权实现的政策风险。当出现购房人不能按期偿还银行贷款达到一定的程度（主要是累计达到几期或连续未付款达到几期），依据银行与购房人之间的按揭借款合同，银行作为债权人及抵押权人有权要求购房人偿还全部借款，如果借款人不能偿还，有权依法处理作为抵押物的房屋。但在实践中，这种权利受到最高人民法院司法解释关于保护借款人生存权的严重冲击。2004年10月最高人民法院发布的关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规

15、定第6条规定：“对被执行人及其所扶养家属生活所必须的居住房屋，人民法院可以查封，但不得拍卖、变卖或者抵债。”和2005年12月关于人民法院执行设定抵押的房屋的规定的6条：“被执行人属于低保对象且无法自行解决居住问题的，人民法院不应强制迁出。”该司法解释的出台严重限制了银行作为抵押权人行使担保物的权利，已设定的住房抵押担保将流于形式，银行作为债权人和抵押权人面临着无法正当实现权利的司法政策的风险。我们认为，如果这一情况不能得到有效改变，商业银行名义上对按揭房屋享有抵押权，却在按揭人违约时无法实现，这一权利将形同虚设，交易安全也将无从保证。上述规定虽然可能在个案中实现了极少数人的住房保障问题，但其

16、负面影响不仅可能引发道德风险、损害诚信者利益、增加交易成本、减少交易机会，而且大大降低了房屋流通的价值。由于不能被强制拍卖，无人会接受这种抵押物，事实上为这类房屋权利人设置了融资障碍，这与法律明文规定“个人房屋不能设定抵押”的经济影响和法律后果相差无几。 （三）“假按揭”的风险“假按揭”是指开发商故意虚拟购房和借款主体套取银行贷款的行为。通常情况下，开发商利用个人真实身份或者直接伪造个人虚假身份，签订一个虚假买卖合同和一个真实借贷合同，由此形成一个虚假的买卖合同和真实的借款合同。这是假按揭的基础法律关系。2003年6月人民银行121号文件出台，开发商直接融资的门槛被提高，使得个人住房按揭贷款成

17、了开发商融资重要渠道。由于客观上没有足够的住房按揭贷款的购房人，于是“假按揭”应运而生。从 2003 年广州的 10 亿元虚假按揭案，到北京“森豪公寓”7.5 亿元虚假按揭骗贷案等，至今已被曝光的虚假按揭案总涉案金额已逾数十亿。 而未浮出水面的涉嫌假按揭案仍为数不少。2007 年 1 月下旬，中国银行业监督管理委员会下发关于继续深入贯彻国家宏观调控政策切实加强房地产贷款管理的通知，指出部分商业银行贷款“三查”制度形同虚设，授信尽职调查流于形式；并特别强调：“个人住房贷款假按揭问题突出，一些房地产开发企业和房产中介机构通过虚假按揭或一房多贷、虚增注册资本、虚抬房价等手段套取银行贷款，有的甚至挪用

18、流动资金贷款投资房地产项目开发，利用银行贷款囤积土地，扰乱了房地产市场秩序，加大了银行信贷风险”。由于“假按揭”中的“借款人”并非真实存在或者并非真实的购房人，因此，一旦开发商的资金周转出现问题，“借款人”就会立即停止偿还银行贷款。“假按揭”大量发生会造成房地产市场的“虚假繁荣”假象，产生房地产泡沫，给政府的宏观决策与调控带来消极的影响。由于假按揭中的购房人是虚假的，银行在楼盘断供以后往往无法找到真实的购房人进行追偿，这时只能通过诉讼途径拍卖开发商留下的烂尾楼，从而使银行可能承受巨大的信贷损失。（四）借款人“断供”的风险所谓“断供”是指以按揭贷款购买住房的购房者停止按期偿还借款（俗称“月供”）

19、的行为。断供只是老百姓的习惯说法，实际上是借款人的履约能力出现了问题。根据商业银行通行的规则，只有购房者在与银行签订个人住房按揭合同后，如果连续三个月，或者一年内累计有六个月没有按时还款，银行才会将其视作“断供”，并采取相应法律措施。各个银行都有其具体的操作方法，如建设银行规定，借款人在还款期内累计拖欠六个月未足额偿还贷款本息和相关费用的，即为对贷款人全部借款的违约，贷款人可通过相应方式实现全部债权。工商银行规定：“借款人连续三个付款期或在本合同期内累计六个付款期未按时偿还贷款本息的，银行有权宣布借款合同提前到期,并有权要求保证人履行保证义务或对借款人所购房产进行回购。”民生银行则规定：“借款

20、人不履行合同的任何条款，贷款方可不预先通知，依法处分借款人存于贷款人的所有财产，也可直接扣取借款人在贷款人账户上的所有款项，以抵偿债务。”而中国银行则是“经催告，借款人在限期内仍未纠正其违约行为，或借款人的违约行为已使贷款人不能实现其合同目的的，贷款人可书面通知违约方解除合同。”至于农业银行，则没有明确表示借款人欠供多少期款项，其财产遭处分，即只要有欠款，农行就可以解除合同，处理借款人的财产。因房价巨幅波动而引发的“断供”现象，是市场经济条件下市场规律发生作用的必然结果。由于房价的不断下跌，普通购房者所购买房屋资产市值急幅缩水，进而成为“负资产”。从法律角度来讲，借贷双方既已形成合同关系，依法

21、成立的合同，对双方当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同，并以此恪守和维护合同“意思自治”、“诚实信用”精神。无论基于何种理由，借款人的“断供”即构成对贷款合同的违反，应依法承担相应的违约责任。而银行作为债权人和抵押权人，可以依法行使债权请求和抵押权实现的权利。对于“断供”者，银行维权方式主要有三种：第一，银行可诉请法院要求购房者继续履行合同，并要求购房者承担违约责任；第二，要求解除借款合同、购房者一次性偿还所有的贷款并承担违约责任；第三，银行行使抵押权，请求将购房者所购房屋进行拍卖，并就所得变价款优先受偿。然而，上述措施也只是不得已而为之，并非万全之

22、策。其纠纷处理的过程中必然会产生大量的诉讼费、执行费、评估费、拍卖费，必定耗费巨大的人力物力，如果在房价大幅下跌的情况下，抵押物价值严重缩水，其拍卖抵押物仍不能清偿贷款，银行贷款资金并不能全部收回。三、住房按揭贷款合同风险的防范措施目前，中国住房按揭可能存在的风险虽然与美国的次贷危机不可同日而语，但在一个全球化的金融市场中，各国存在的风险隐患以及向危机转化的规模和速度仅是程度上的不同。居安思危，建立以风险管理为核心的监管体系非常重要；而针对前述按揭贷款合同可能出现的风险，我们不仅需要采取具体的对策措施，而且还要进行相应的制度完善。（一）贷款合同效力风险的对策虽然2003年最高人民法院对按揭买卖

23、合同关系进行了比较明确的界定，但在银行实务操作中，需要充分重视买卖合同对贷款合同效力的影响。并且针对彼此关联的具体环节采取相应的对策。第一，针对贷款合同对买卖合同的依附性，银行应当在签订贷款合同，充分了解买卖合同成立、生效和履行的具体信息。例如，如果是期房按揭，需要确认开发商已经取得商品房预售许可证，需要确认购房人已经支付了首付款并具有相应的资信能力。如果是现房按揭，需要确认开发商所售房屋已经取得质量合格证和房屋所有权证。因此，只有在买卖合同成立生效后，贷款合同方可成立。否则当买卖合同不能履行（被确认无效、解除或撤销），借款人提出解除贷款合同的风险。第二，应当严格控制按揭买卖合同的转让。在期房

24、按揭下，商品房预售合同如果需要再转让，必须经过银行的同意，并且对新的受让人的资信进行充分的考察。第三，要求开发商履行的回购义务与保证义务。在按揭买卖关系中，开发商是最大的受益人，极大提高了其实现房屋销售的可能，尤其是在房屋预售阶段引入按揭，更是降低了开发商自有资金的投入，是一种不用支付利息的融资手段。为了降低银行因开发商不能完成房屋建设进而导致合同不能完全履行的风险，银行在承诺为商品房买卖提供贷款时，应当与开发商签订商品房回购合同与保证合同。第四，在房屋竣工验收合格并交付购房人之后，应当要求开发商及时将产权过户登记在买房人名下，由此可此避免因开发商工程款拖欠所造成的与施工单位优先权冲突的问题。

25、第五，在期房按揭阶段，可以要求开发商购买“按期履行买卖合同”的保险，由此控制因“烂尾房”而发生的风险。（二）按揭抵押权与工程款优先权冲突的防范为避免按揭抵押权与工程款优先权之间的冲突，银行在决定向某一个具体楼盘发放按揭贷款之前，可以采取以下措施：首先，需要调查该施工项目是否存在拖欠工程款的情况，甚至可要求开发商提供按施工进度支付工程款的凭据；其次，需要关注施工项目竣工时间。根据最高人民法院于 2002 年 6 月 20 日做出了关于建设工程价款优先受偿权问题的批复，建设工程款优先受偿权的行使期限为工程竣工后六个月, 超过六个月则丧失优先权。再次，仔细审查施工单位工程欠款中所包含的劳务费和材料费

26、，上述批复特别强调工程款优先权的范围限于施工单位实际支出的劳务费和材料费。此外，立法上可考虑建立工程款优先权登记公示制度，从制度上避免银行与施工单位权利发生冲突。通过公示，银行可以充分的获悉某个具体项目是否已经存在工程款优先权，从而进一步明确贷款项目的风险等级。同时，通过公示制度可以解决银行与开发商、建筑商信息不对称的问题，从而有效保护银行信贷资金的安全。（三）“假按揭”风险的回避与救济假按揭风险的回避，实际上有赖于银行对开发商信用、借款人身份以及住房销售的市场特点进行综合调查分析，最后进行正确的考量和决定。而当假按揭问题出现以后，可以根据具体情形选择以下救济措施。第一，当住房买卖合同因购房人

27、虚假（属开发商伪造或盗用他人身份）而无效时，其按揭贷款合同以及抵押权并非全部或当然无效。因为贷款合同具有相对独立性，这时，对于银行而言，贷款合同的真实主体可以认定为开发商，银行作为受欺诈一方可以选择不行使撤销权，从而可以使贷款合同有效并进而保护抵押权的效力。第二，如果购房人明知开发商假按揭意图仍然协助其签订虚假的买卖合同和贷款合同，那么即使买卖合同基于买房意思表示不真实而被撤销，贷款合同可以认定有效，贷款合同的真实主体仍然可以认定为开发商，同时买房人也应当承担相应的赔偿责任。例如，在北京森豪公寓假按揭骗贷案中，涉及金额7.5亿元，涉及的假购房人有200余人。该公司以资金困难为由，借用员工名义向

28、银行贷款，同时公司还要求每个员工找5个亲戚朋友充当买房人，并许诺给找来的人2000元好处费。 对于假购房人究竟是否以及如何承担责任的问题，各地司法实践有不同的规定。例如，北京市高级人民法院在关于审理购房贷款纠纷案指导意见中明确规定：“借款人明知开发商是以融资为目的贷款，仍向开发商提供个人身份证明，并与银行签订借款合同，由开发商向银行承担还款责任的案件，借款人虽然没有实际占有所购房屋，但其帮助开发商套取银行按揭贷款并造成损失，借款人应就其过错向银行承担开发商不能偿还贷款部分10%以内的赔偿责任。” （四）政策性担保与保险机制的完善住房问题关乎民生，不管是发达国家还是发展中国家，政府都肩负着一定的

29、住房结构调控和住房保障供给的职能。在我国目前广大居民收入偏低，个人信用等级较低的情况下，政府的参与和扶持住房保险尤为重要。政府可以设立专门的政策性住房担保机构，利用国家信用，通过政策、资金的扶持，向购买住房的中、低收入居民提供政策性的抵押贷款担保。我国建设部2000年发布了住房置业担保管理施行办法，由于指标控制严格，即一个城市原则上只能设立一个；业务范围的限制，即担保额度不得高于注册资本的30倍以及缺乏风险分散和转移的机制等，这一机构的发展事实上受到了极大的限制。保险制度是分担银行贷款合同风险的重要措施。尤其是针对抵押物意外灭失、购房人履约能力即“断供”等情况。目前我国商业保险机构通常只是对抵押物意外灭失提供保险。对于购房人履约能力能否提供保险以及如何分担保费及风险等问题，尚待进一步探索。但是，鉴于住房的特殊性，对于商业保险公司所提供住房贷款保险，政府可以给予适当的政策性支持。例如，对于购房人履约能力的保险，可以由政府进行补贴或税收优惠。而对于超过底线的风险由国家出资补贴，直至提供国家信用。这样既减轻了保险公司的风险，形成政府、担保公司和保险公司共同监控和承担风险的局面，既可以发挥政府的宏观调控作用，也使商业银行的贷款债权得到充分