浅析一般性立法的精神与坚守

1、1 / 6浅析一般性立法的精神与坚守一般性立法的界定党的十八届四中全会通过的关于全面推进依法治国假设干重大问题的决定，立足中国社会主义法治建设实际，直面我国法治建设的突出问题，明确提出: 法律是治国之重器， 良法是善治之前提。 对执政党而言， 良法概念系重大理论创新，对于建设中国特色社会主义法治国家具有重要的指导意义。良法是有其特定内涵的， 而一般性是衡量是否良法的重要指标。而基于一般性原那么所创制的法律即为一般性立法， 它不仅具有形式的技术性标准，也具有特定的价值规定性，包含着丰富的内容。 在解读一般性立法时， 需要对它的两个词素立法与一般性进行具体的分析。 一般性立法的立法， 仅指成文法。

2、 在当代中国法的渊源体系中，习惯、判例等非正式渊源， 是由人们在共同生产和生活过程中自然而然地自发形成的 ; 宪法、法律、法规、规章等正式渊源， 是由国家基于人民的根本利益，通过法定程序， 而自觉创制的成文法。 这里的立法， 只限于立法者基于特定目的而创制的成文法，不包括习惯等非正式渊源。法律必须对一类对象做出统一的、相同的规定， 而命令那么要根据事件的特殊性进行灵活性处理。何谓一般性 ? 一般性立法是与个别性立法、 个别措施相对应的法律形式， 它是从法的效力范围的角度，所概括出来的法的特性。法的效力范围，是指法对什么人、对什么事项、在什么时间和什么空间发生法律效力。在标准的四个效力范围中，

3、属人和属事这两个范围先于属地和属时的范围。 后两个范围只是一个人应遵守某种行为所在的地域和所处的时间。 一个标准只有在关系到人的行为时才能决定时间和空间。说一个标准对该地域有效就是说它涉及在那一地域所产生的人的行为。说一个标准对该时间有效就是说它涉及那一时间内所发生的人的行为。人的行为发生在任何地域以及任何时间，可能组成标准的属地和属时的效力范围。在凯尔森看来， 法的效力范围的四个维度各自的地位、作用是不一样的， 通常而言，属人和属事这两个维度具有优先性。在理解法的一般性时， 学者们又进一步将目光集中于对人的效力范围上。奥斯丁指出， 我们所说的准确意义上的法律，是可以用这种方式加以界定的: 法

4、律，是强制约束一个人或一些人的命令。但是，相对具体个别的命令而言， 一项法律是一个强制约束一个人或一些人的命2 / 6令，它普遍地强制要求为一类行为，或者不为一类行为。 在日常的但是并不清晰准确的语言中，法律是一种强制要求一个人或一些人以一定方式去行为的命令。不同于个别命令， 法具有一般性， 它通过普遍性地告知人们可以做什么，禁止做什么，必须做什么，而对人的行为进行标准和指引。在调整对象上，法律只考虑臣民的共同体以及抽象的行为，而绝不考虑个别的人以及个别的行为。因此，法律很可能规定有各种特权， 但是它绝不能指名把特权赋予某一个人; 法律可以把公民划分为假设干等级， 甚至于规定取得各该等级的权利

5、的种种资格，但是它却不能指名把某某人列入某个等级之中; 它可以确立一种王朝政府和一种世袭的继承制，但是它却不能选定一个国王，也不能指定一家王室。总之，一切有关个别对象的职能都丝毫不属于立法权力。对于一个个别对象的调整、控制，是绝不会有公意的。 纳粹德国时期， 法的一般性原那么遭到抛弃，制定了大量个别的、 特殊的立法。 法律以不平等的制度安排， 授予希特勒等纳粹统治者以特权， 将领袖的专断意志奉为最高法律; 另一方面，一系列剥夺特定群体权利的歧视性立法先后出台。例如，残障人士的歧视性绝育立法，歧视特定种族的立法， 歧视弱势群体权益的立法， 歧视与迫害政治敌人的立法等。法律不应考虑个别的人以及个别

6、的行为，其对象永远是普遍的， 即法律只考虑一般的、 具有普遍性的事物， 是其调整范围内所有人、 组织的行为。 即使是与一般法相对的特别法，也不应当调整个别案件， 它虽然比一般法要具体些， 但也是具体一般的，是针对一类人而制定的。对法的一般性的理解，属人的因素固然是主要的标准，但也需要其他维度的辅助、 补充。在一般性立法中， 在可能主体的数量上要求一般性，即规那么应当是抽象的， 而不是个人化的。 这并不排除规那么可能适用于单个个人的情形。 由于碰巧只有一人符合标准适用的条件，或由于规那么仅在某个时候理所当然地适用于一个人( 例如，国家主席、国务院总理或最高法院院长的权利义务 ) ，因而它要求 :

7、 当某一规那么制定的时候， 能适用于整个范畴的人们，如所有未来的最高法院院长。在一个很短的时间段内， 适用于一个人的法律规定( 如在 2022 年 5 月，适用于最高人民法院院长的法律规定) ，就是一个个别规定。如果是在一个很长的时间段内( 几十年或者几百年 ) ，这个规定就不是指向一个人， 而是调整履行该特定职务的一类人的法律规定，就成为一个一般性标准。一般性立法不是仅适用一次的具体命令，而是在其生效期限内对其指向的3 / 6对象反复适用的社会标准。 还有，如果将一般性立法理解为权利义务内容不具体的模糊规定，那是错误的。一般性立法与法的具体性并不矛盾。立法法第6 条第 2 款规定 : 法律标

8、准应当明确、具体，具有针对性和可执行性。一般性立法调整的对象是一类人的行为，但其权利义务内容应当明确具体，如此，才能可靠管用、 发挥实效。 一般性立法的根本特征一般性原那么是法治国的阿基米德支点， 是良法的根底。 与个别措施相比拟， 以一般性原那么为制度支点的一般性立法， 内在地包含着选择上的自由性、对象上的平等性、 标准上的可行性、立场上的相互性和存续上的稳定性等诸多特征。第一，选择上的自由性。自由是法的根本价值， 良法应保障公民自由。 法律不是压制自由的措施， 正如重力定律不是阻止运动的措施一样。因为作为引力定律， 重力定律推动着天体的永恒运动 ; 而作为落体定律， 只要我违反它而想在空中

9、飞舞，它就要我的命。 恰恰相反，法律是肯定的、明确的、普遍的标准，在这些标准中自由获得了一种与个人无关的、理论的、不取决于个别人的任性的存在。法典就是人民自由的圣经。一般性立法具有重要的自由价值。个人知道某些规那么将得到普遍适用，对其具有重要的意义。 作为一种知识， 他会知道如何利用这种人为的因果关系去实现他所希望实现的各种目的。 这些由人制定的法律对于个人行动的影响，与自然规律所能起到的 _作用是完全相同的 : 无论是他关于人造法律的知识还是关于自然规律的知识，都能够使他预见到他的行动的后果，并且增进他制订方案的信心。他知道，在其住宅的屋顶上烧火， 他的住宅就会被烧毁 ; 他也知道， 纵火烧

10、毁邻居的住宅，他就会被捕入监。可见，这两种知识之间并没有什么差异。与自然规律相同，国家的法律对个人必须活动于其间的环境也规定了诸多确定的特征 ; 尽管这些法律扼杀了个人原本具有的一些选择，但是一般来讲， 它们却不会要求他只选择其他人想让他采取的某一具体行动。作为一种具体命令的个别性立法， 徒有法律之名， 实际上它是一种阻碍公民自由选择的压制性工具。当我们遵守法律 ( 亦即指那些在制定时并不考虑对特定的人予以适用的问题的一般且抽象的规那么 ) 时，我们并不是在服从其他人的意志，因而我们是自由的。正是由于立法者不知道其制定的规那么将适用于什么特定的案件，也正是由于适用这些规那么的法官只能根据现行规

11、那么与受理案件的特定事实做出其判决，所以我们可以说这是法治而非人治( lawsand not men rule) 。由于法律规那么是4 / 6在并不考虑特定案件的状况下制定的，而且任何人的意志都不能决定是否以强制的手段去实施该规那么， 所以这种法律并不是专断的。 然而，法律假设想不成为专断， 还需要满足一项条件， 即这种法律乃是指平等适用于人人的一般性规那么。这种一般性 ( generality) ，很可能是法律所具有的特性( 亦即我们所称之为的抽象性 ) 的一个最为重要的方面。 由于真正的法律不应当指涉任何特定者，所以它尤其不应当指向任何具体的个人或假设干人。良法并不意味着它对社会生活的每个

12、方面、每个细节都有周到详尽的安排， 它的使命在于为人们的自由选择提供可靠的制度框架。第二，对象上的平等性。正确理解的平等概念，与正确理解的法律概念，是不可别离、紧密结合的。法律面前人人平等，是包含于法治概念之中的。如今，所有个人和事实情势日益统一在单一的体制内。这至少是建立在形式上法律平等的原那么根底上。瑏瑡在法律面前， 对相同的人、 相同的行为，必须相同对待。在实行特殊的命令和单纯的措施时，法律和平等都是不存在的。 在法治社会， 法律调整对象的分类必须是非歧视性的，不得有不合理的划分标准。 法律只是一种尽可能将平等包含于自身的东西，因而就是一项一般标准。 在一项个别命令面前根本没有平等可言，

13、 因为就其内容来看， 命令完全由个别的具体情况决定，而法治国意义上的法律那么意味着一种标准性规定。这种规定受公正观念的支配， 其平等意味着公正。得到正确理解的平等概念与得到正确理解的法律概念是密不可分的。哪里公布了特殊命令，或采取了单纯的措施，哪里就没有法律和平等。必为、禁为之类的强制规那么并不指向特定的个人，而是平等地适用于所有处于相同境况中的人。 由于法律事先告知了人们行为的后果，人们能够运用他们掌握的法律知识，来自由地安排自己的生活方案。一般性立法的守护策略如上所述， 一般性立法在当代法律之中的地位有所降低，在现实世界中， 有许多大大小小的法律系统都痛苦地患有一般性原那么缺乏症。随着专门

14、立法、特别立法的大量出现，法的一般性原那么被一点点地销蚀，久而久之人们见多不怪、 习以为常， 在温水煮青蛙的心理效应作用下，渐渐丧失必要的戒备心理， 以至于量变引起质变， 在不知不觉间法治底线失守。 法律法那么在或多或少的程度上总是一般的， 它对或大或小范围内的人或者事总是一视同仁。虽然法律的专门化可能一如既往地深入开展，但是在任何程度上， 法律面前5 / 6平等和法律标准的一般性都是法律的本质。瑑瑣保卫一般性立法的地位， 直接关系到坚守法治的底线标准， 实现社会的良法善治。 第一，立法须表达人民意志。在一个完美的立法之下， 个别的或个人的意志应该是毫无地位的，政府本身的团体意志应该是极其次要

15、的， 从而公意或者主权的意志永远应该是主导的，并且是其他一切意志的唯一标准。 法律的目的是保障和实现公共利益，它绝非满足个人或小集团私利的工具。 法律的制订不应当只是为了某种个别的利益，而是应当以公民的普遍利益为着眼点。 所以人法必须与公共福利有关。 绝不可能存在像法律面前人人平等那样的措施面前人人平等。绝大多数这种措施都是有指向的，这就是说，尽管这些措施的效用不可能被限定在那些愿意为它们所提供的效劳付酬的人身上，但是，它们仍旧只是对某个多少能够被明确识别出来的群体有利，而不是平等地有利于每一个公民。 根据自己的愿望任意地制定法律者，不可能受到法律的约束。 一个人，无论他是谁， 擅自发号施令就

16、绝不能成为法律; 即使是主权者对于某个个别对象所发出的号令， 也绝不能成为一条法律， 而只能是一道命令 ; 那不是主权的行为，而只是行政的行为。表达人民意志的法律，才是一般性立法。第二，严格约束立法权的行使。在民主国家，各种国家权力都不能逸出法定的范围，立法权的行使也是有限度的。立法权限不清， 立法越权或立法不作为就不会承当相应的责任，立法权的行使就会混乱无序。立法者任意的权力必定会冲击法的理念的磐石。法治的根本观念是，所有人都要受到预先制定的法律的约束。法律的支配，首先意味着立法者自身也要受到约束， 他不能任意地行使其所拥有的立法权。立法者被法律所约束， 需要法律是正确的、合理的、正义的等。

17、所有这些要求，是以一般性立法的存在为前提的。无论国家采取什么形式， 统治者应该以正式公布的和被接受的法律，而不是以临时的命令和未定的决议来进行统治。因为，如果以公众的集体力量给予一个人或少数人，并迫使人们服从这些人根据心血来潮或直到那时还无人知晓的、毫无拘束的意志而发布的苛刻和放肆的命令，而同时又没有可以作为他们行动的准绳和根据的任何规定， 那么人类就处在比自然状态还要坏得多的状况中。因为，政府所有的一切权力， 既然只是为社会谋幸福， 因而不应该是专断的和凭一时快乐的，而是应该根据既定的和公布的法律来行使。这样，一方面使人民可以知道他们的责任并在法律范围内得到平安和保障; 另一方面，也使统治者被限制在他6 / 6们的适当范围之内， 不致为他们所拥有的权力所诱惑，利用他们本来不熟悉的或不愿成认的手段来行使权力，以到达上述目的。法治原那么要求，所有人、团体都没有高于法律的特权， 要受到预先制定的法律的约束。从法治乃是对一切立法的限制这个事实出发， 其逻辑结果便是法治本身是一种绝不同于立法者所制定