期待可能性理论在我国的适用探讨

1、    期待可能性理论在我国的适用探讨    魏方华摘要：期待可能性理论是一种基础的刑法方向的理论观点。它约束刑法实行来保护公民人身自由，映现了刑法应当具有的谦抑精神，对我国刑法理论的实践产生重大影响。目前我国刑法并未对期待可能性进行明确规定，主要是因为该学说存在于德国三阶层犯罪构成体系之内，这显然不同于我国最传统的四要件犯罪构成体系，并且该理论也并非完美无瑕的，它在大陆法系中三阶层体系定位中同样也存在争议。但是在刑法实践中已经出现运用期待可能性解决实际案例的具体应用现象，在刑法法条中也有该理论精神的体现。关键词：期待可能性;犯罪构成;谦抑性：d9 &#

2、160;   ：a      doi：10.19311/ki.1672-3198.2019.24.0791 概述1.1 理论内涵该理论在大陆法系国家刑法概念中非常重要，法律行为的主体在实行可以为法律规范所评价的行为时，在作出行为时，可以期望行为人不实行违法活动，或期望行为人的行径是合法的。在特定的情形下，原本可以期望行为人作出合法行为之时，行为人却采取施行违法活动，该违法活动符合犯罪构成要件，此时可以表明其具备较大的主观恶意以及再次犯罪的可能，国家和社会可以因其行为从而实行符合本国刑法规定的惩罚。有广义和狭义之分。广义上来讲一切事情观察，包含主体作为的内

3、、外部，可以期望该作为主体不采取恶行行为，而作出其他符合法律的行为;狭义上在行为时对其周围边际进行外部事宜观察，除上文提及的内部的事项之外，可以期望主体未进行违法犯罪活动，而有其他符合法律的作为。1.2 理论基础以相对意志自由论为哲学基础。也称意志自由相对理论，认为行动意志的选择并不是绝对自由的，而是相对的，人的思想和意志有主观的自由，但也受到现实的约束。有差异的主体在一致的情况下选择是有差别的，相仿的人在有区别的情况下也可能会作出具有差别的决定。一个人在具备自由意志的情况时，可以按照自己的意愿决定实施行为，在可以选择符合法律规定的行为时，但在解放意志决定下作为犯罪，此时允许对该主体进行法律归

4、责，行为人基于自己意志的选择就是对其进行刑罚制裁的原因。对人性的宽容是该理论的伦理基础。不可否认的是，一般人都有自我保存、趋利避害的倾向，对人性进行剖析是谋得生存而产生的各种基本需求与欲望。认可本性的薄弱，尊重人性的瑕疵，缓和法律和人性之间的矛盾，在非正常情况下，为了自身的生存与安全，逼于无奈选择的违法行为，期望该行为人不实施违法行为是不现实的。谦抑性“慎刑”是该学说的法理依据。谦抑性是刑法具有的内在价值底蕴，反映了该法的约束性和必要性原则。刑罚的严苛消极一面决定了必需从严限定其作用，防止滥用。在主体作出违反刑法的行为后，因主体缺乏该理论而阻却主体法律责任的承担，将那些不存在期望适法的行为摈弃

5、在犯罪以外，能够很好的实践并反映出刑法所具有的价值内涵谦抑精神。1.3 判断标准目前学术上对该理论的争议主要集中在对其是否适用以及该理论在运用程度之上的判断规范问题。目前主要存在以下学说观點：第一，行为人标准说。日本大塚仁指出该理论存在的价值在于对主体本性的薄弱带来法律的援助，判断其存否的标准也自然应当从行为人自身的立场去寻找。期待可能性的判断也应该以行为人为标准。我国陈兴良教授也赞同该观点，他在书中写到“只有行为人标准说站在行为人的立场上设身处地考虑其作出意志选择的可能性，从而使归责更加合理。”平均人标准说。虽然责任义务的判断标准是在所要进行具体判断主体的客观实际的处境中来进行，中意味着该判

6、断是一种个体部分进行的推定，但是规范准则的统一必须是以由一般人或通常人为根本。倘若一般人可以在与主体相同的境遇下期望其实行适法行为，说明判断主体也可以有同样的期待;反之，如果普通人在同样境遇之下并不具备同样期待的可能，此时对判断主体不能要求其必须做出适法行为。第二，国家标准说。对于主体是否适用该理论以及其适用程度之上的规范判别，不能以被判断是否适用该理论的人为尺度，而是应当由作出期望主体的国家或者法律规范为准则，故而应当根据国家或者法律秩序来具体判断。第三，类型人标准说。首先将行为人划分成不同的类型人，进而以某一具体的类型人为标准来判断。事实上，世界上没有任何两个人在考虑年龄、性别、职业与经历

7、之后是相同的，从这个意义上来说，该标准其实就是行为人标准。2 我国适用可行性分析2.1 借鉴的必要性该理论与我国千百年来积淀形成的传统法律伦理是内在统一的，是对于法律文化的继承与发扬。我国由来已久的亲亲相隐制度也称容隐制度，该制度在我国刑法历史中占有重要的席位。是指对于家庭成员触犯刑律的，其他家庭成员有不予控诉以及不予作证的权利和义务，以保护传统的伦理秩序。容隐制度在我国法制史中占有着非常重要的地位，汉代法律明文规定：“自今子首匿父母，妻首匿夫，孙匿大父母，皆勿坐。”亲亲相隐制度存在着期待可能性的要素，并且充分说明了期待可能性制度在我国引入和适用有着非常厚重的思想渊源和历史基础。就我国现行法律

8、内容来看，期待可能性理论在许多现行法律条文中已经有了明确的体现和反映，我国现行刑法第二编第六章妨害社会管理秩序罪中第305条伪证罪、第307条帮助妨害作证罪、第310条规定的窝藏、包庇罪等，如果行为主体是嫌疑人或被告人触犯上述条款规定的罪行，则一般不构成犯罪。站在犯罪行为主体的角度，目的是规避刑法处罚从而做出的毁灭、伪造证据等妨害司法的行为，虽然该行为侵犯了法益，构成犯罪，但犯罪行为主体的作为欠缺期望其作出适法行为的可能。基于对人性的宽容，要求犯罪行为人牺牲自身利益去证明自己的罪行，或者被动地等待司法机关的逮捕，这与现代刑法的精神和要求不符。2.2 体系兼容处境尴尬该理论形成和发展于大陆法系三

9、阶层犯罪理论中，以德和日为典型代表，三阶层要件是由构成要件符合性、违法性、有责性三性组成。三阶层具有很鲜明的层次性、递进性的特征，该犯罪理论阶层要件之间的关系有着非常严谨的前后递进顺序，并且这种递进顺序是不可逆转的。与大陆法系国家三阶层体系不同的地方在于，我国犯罪构成体系一直是以四要件犯罪体系为基础，其具体内容主要指以下四个方面，犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面。四要件体系是立足在犯罪人的主观与客观方面，对犯罪主体行为是否具有违法性以及是否具有有责性作出判断与规定，这种规定是平面的同一维度的，缺乏层层递进的过程，具有一定的封闭性不够立体化，同时一个更严重的结构性缺陷在于四要件模式

10、旨在重视入罪。在我国与大陆法系截然不同的犯罪体系理论之下，倘若不做出改变直接援用该理论，难以避免会存在体系不兼容问题。3 具体适用的建议3.1 体系兼容的确定该理论在我国传统犯罪构成体系兼容方面的处境较为尴尬，在援引该理论之前，应对我国现有的四要件犯罪构成体系实行根本上的改变。陈兴良教授认为，现有的研究在处理犯罪成立理论与定罪过程的相关方面上是明显不足的，主要是现存四要件犯罪构成只能反映定罪结论（犯罪规格），特别凸显了刑法所具有的社会保卫观念，因此侧面反映出四要件在捍卫人权方面存在着显著的制度内涵不足。陈兴良教授更加赞同选用三阶层犯罪理论体系，在犯罪的判定上必须由构成要件符合性、违法性和有责性

11、这类阶梯式并且各要素当中的层级联系明晰的犯罪构成体系。陈兴良教授提倡的三阶层犯罪构成体系实际上与大陆法系体系相似。同时，张明楷教授同样对我国现阶段的犯罪构成体系进行了评述，在他看来将犯罪客体规定作为构成要件之一并不适宜;我国平铺式四要件体系，没有区分违法和责任，这也说明了犯罪构成中所规定的四个要件只可综合概括起来发挥其应有的作用;四要件体系虽然要求客观与主观的统一，但并没有完全平衡客观和主观的关系，不能保障从客观到主观认定犯罪。因此，张明楷教授倡导两阶层犯罪构成体系，该体系主要有由违法构成要件与责任要件两部分组成犯罪。在符合违法构成要件的情况下并不意味着符合所有的犯罪成立条件，违法构成要件只是

12、成立犯罪的其中一个要件。违法构成要件是说明主体的行为具有法益侵害性（违法性），其中讨论违法阻却事由;责任要件是说明主体的行为具有非难可能性（有责性），其中讨论责任阻却事由。三阶层和两阶层的犯罪构成体系在具体要件方面虽有不同，但二者的理论基础内涵是一致的，两者都创立了侧重出罪审查的犯罪构成体系，因此在很大程度上抑制了四要件体系所固有的弊端，从而避免侧重入罪功能在体系结构方面的漏洞。因此，我国如果要讨论引入该理论，可以尝试改变四要件构成体系，辨别违法和责任的犯罪构成体系。3.2 判断标准的确定现代刑法和刑罚的结果归责的是个人责任制，并且期待可能性理论的最重要的人伦价值在于证实人性的脆弱，对处于特殊

13、情况的行为主体给予法律救助，故在推断有无期待可能性或考量其大小时，应当更加注重考虑行为人个人的情况。因此在期待可能性判断标准问题上来说更加适宜的判断规范是行为人标准说。但是，因为行为人标准说的主观随意性和难以查实等固有缺陷，所以在具体应用时应当更加谨慎并客服其缺陷，并有效借鉴参考其它学说中的合理部分。以行为人标准说为作为该理论的基础权衡准则，在用行为人标准说判断出的结果不合理时，在行为人标准的基础上合理参考平均人标准说或者国家标准说适合具体案件的部分，再对之前的判断结果进行适当修正。4 结语期待可能性理论发展形成于大陆法系三阶层犯罪构成理论之中，作为一种正视人性的脆弱予以同情宽容的刑事法哲学理

14、论，是大陆法系中有着极其重要的一部分，对于整个大陆法系理论发展有着深远的影响和中流砥柱的地位。刑法的正义性和谦抑性在该理论中也有着明确充分的映现，并且与人道主义的精神相通这与我国现阶段全面创建和谐社会的发展方向具有极强的统一性。本文积极主张大胆尝试改变我国目前的传统平面式四要件犯罪构成理论，将期待可能性理论放在三阶层或者二阶层中讨论，并且以一种合理的形式获得发展和应用。不仅是为了更好的引入期待可能性理论，同时也能更加优化我国犯罪构成理论体系，更加科学的适用刑法。参考文献1肖军.期待可能性在我国刑法中的运用研究d.桂林：广西师范大学，2017.2童德华.刑法中的期待可能性m.北京：中国政法大学出版社，2004：19.3日大塚仁.刑法概说（总论）m.第三版.冯军译.北京：中国人民大学出版社，2003：406.4陈兴良，周光权