软件捆绑安装法律规制研究报告

1、钦件捆绑安装法律规制研宪扳告v1.q 2013 information security laiv research center人rights reserved.本文件中曲现的任何文字叙连、文档裕太.猫se.煦片.方法、过程寻内容，除另有特列注明，版衩均属西安交通大学信息安全 法導研窒中心所有，受到有庚产权及版衩法课护。任何个人、机构耒经面安交通大学信良安全法導研窒中心的书面授权许可，不 溥以任阿方共复制茨引用卒文件的任何片斷。目录摘要11.软件捆绑安装测试结果我国软件捆绑安装现状22 软件捆绑法律规制的对象软件捆绑的滥用行为143 软件捆绑滥用的危害性法律规制的必要性基础174. 软件捆绑

2、安装的行为界定对销售行为的认定195. 软件捆绑安装的法律遵从框架216 完善我国软件捆绑安装法律规制的建议25摘要软件捆绑安装是指软件提供商将两种或两种以上的软件产詁一并提供给用 户进行下载和安装的行为，其已经成为软件推广常用的营销策略。由于在我国大 量的软件以免费的方式向用户捉供，软件捆绑安装的情况更为普遍。目前，我国软件捆绑安装滥用的情况非常突出，例如通过强制或静默安装软 件，欺骗或诱导捆绑安装软件，卸载过程复杂化等方法欺骗、诱导，甚至强制用 户安装其不需要的软件，以实现软件推广，实现商业利益之目的，这已经严重侵 害了用户权益和产业竞争秩序，需要立法进行有效规制。在进行软件捆绑的安装测试

3、分析，行为界定、滥用形式分类和危害性分析的 基础上，本报告得出以下结论:1软件捆绑安装具有合理性，但必须符合法律规定。滥用软件捆绑，侵害用 户知情权和选择权，限制其他软件提供商合法竞争的行为应当受到法律规制；2. 我国目前主要的软件捆绑滥用行为包括欺骗或诱导式的软件捆绑安装行 为、未作任何提示的软件捆绑安装行为两类；3. 软件捆绑滥用行为具有社会危害性。对用户而言，软件捆绑滥用直接侵犯 了用户的知情权和选择权，限制了用户的偏好和选择自由。对其他软件提供商而 言，软件捆绑滥用属于不止当竞争行为，排挤其他软件提供商进行公平竞争，损 害其合法的市场经济利益。对整个产业而言，软件捆绑滥用极易构成垄断，

4、限制 公平竞争，损害市场的开放性，不利于产业的良性发展，扼杀产业技术创新的活 力；4. 在技术特性上，软件捆绑滥用具冇便捷性、广域性、捆绑的随意性和危害 延续性等安全风险，较于传统捆绑销售行为具有更大的危害性；5. 尽管我国软件通常免费提供给用户，但其实质仍然是一种销售行为，用户 和软件捉供商形成事实上的消费关系，“免费”事由并不能排除消费者权益保 护法、反不止当竞争法和反垄断法的适用；6. 软件提供商应当满足我国现行立法的强制性要求，承担特定义务，例如以 显著的方式向用户提供明确、完整的软件功能等信息；进行软件捆绑安装时须 事先征得用户同意，由用户主动选择是否安装或者使用；提供独立的卸载或者

5、 关闭方式；不得附加不合理条件等，并以此作为判断是否存在软件捆绑安装滥用 的标准。除此以外，仍然有两个问题需要澄清:1 通过软件安装测试可以发现，目前我国大多数软件在捆绑安装中采取“默 认勾选”的方式进行用户安装捉示，即默认用户会选择安装捆绑的英他软件产品, 用户拒绝安装时需要手动取消勾选。从行为模式分析，“默认勾选”在形式上赋 予了用户选择权，但这种选择权是不充分的，附加了额外的用户注意义务。另外, 按照规范互联网信息服务市场秩序若干规定(工信部20号令)第九条的规定,互联网信息服务终端软件捆绑其他软件的，应当由用户主动选择是否安装或者使用。这种“主动选择”应当是由用户自主选择需要安装的软件

6、，而不是取消不需要的软件。因此，尽管在明示的情况下，“默认勾选”的方式不属于违背用户意愿的滥用行为，但仍然需要予以修正和避免，充分尊重用户的自主选择权。但是，如果“默认勾选”缺乏明确的提示，或存在足以诱导用户进行非自愿安装的情况，就应当属于滥用行为而受到法律规制。2.软件捆绑安装是冃前病毒，蠕虫，root kit,木马，僵尸软件等恶意软 件传播的重要途径，这是在软件提供商进行软件捆绑安装时必须引起重视的安全 风险，软件提供商需要对捆绑安装的软件进行风险评估和预防，承担相应的安 全义务。另外，如果软件提供商明知软件属于恶意软件而进行捆绑安装的，还 应当承担刑法第285、286、287条规定的有关

7、危害计算机信息系统的刑事责任。1 软件捆绑安装测试结果我国软件捆绑安装现状软件捆绑(software bundling)安装是指软件提供商将两种或两种以上的软件产品一并提供给用户进行卜载和安装的行为。对软件进行捆绑后提供给用户的方法是软件推广中常用的营销策略，可以在短吋间内提高被捆绑软件的知名度，迅速占领口标市场，从而实现企业的商业利益(例如广告收入和用户群的增加)。对用户而言也可以获得最优配置方案的参考，实现软件整合下载和安装的便捷性。例如office办公软件实际上是将word、excek powerpoint等独立软件进行捆绑后提供给用户。根据pc world中国实验室的测试结果显示，包括

8、输入法、系统优化、浏览 器，杀毒、影音播放器，图像处理、系统备份软件都存在进行捆绑安装的情况, 而其中以qq和搜狗输入法最为严重。腾讯qq2013在默认安装情况下，最多可 能会捆绑安装11款无关软件，搜狗输入法默认的捆绑安装软件数虽仅有4款， 但其诱导性提示安装及卸载难度都居榜首。软件名称1软件版本安装提示捆绑软件数量捆绑软件名称卸载方式qq20132013sp28180部分有选项提示11qqi具栏、中文搜搜、 qq音乐播放器、腾讯视 频播放器、腾讯电脑管 家、金山毒滞、丁机管 家、qq浏览器、网址哨 兵、上网导航、tencentqq mail plugin分散卸载、部 分需耍第三方卸载工具3

9、60安全卫士001勋章式激励选项236()女全浏览器、36()杀 毒逐个卸载金山卫士051诱导性 选项提示1猎豹浏览器逐个卸载百度工具栏2.3隐藏在其 他免费商 业软件屮0不易卸载搜狗拼音输入法6.7诱导性 选项提示4搜狗高速浏览器、搜狗 导航、搜狗壁纸、搜狗 手机助手逐个卸载暴风影音5.28.0912明确选项提示7暴风看电影、暴风影视 库、暴风游戏、百度工 具栏、haol23安全网址 导航、360安全卫上以及 豌豆荚逐个卸载迅雷578安装完成后提示安装2手机助手、百度工具栏逐个卸载(来源:http:/wwwpcwoiidcomcn/ailicle/

10、showailicleasp?articleid= 17575)通过进行安装测试可以发现，目前用户广泛使用的免费软件产品大多在下载 和安装过程小存在捆绑现彖，尊重和保护用户知情权和选择权的程度参差不齐， 具体捆绑的情况大致可以分为以下四类：存在软件捆绑安装，有明确的捆绑安装提示如飞信2013版在进行下载安装的过程屮采用“默认勾选”的方式进行多软 件的捆绑式安装，明确提示安装飞信卫士组件。飞信2013安装欢迎 迭项 > 自定义 安装 完成程序安装目录c:program fileschina mobilefetion所需空间:106. 1mb用空间：48.3gb选项n安装飞信卫士组件(飞信卫

11、士可以帮你发现可疑文件，保陣帐号安全) 叼添加飞信同窗快捷方式上一步n下一步取消jttf tti存在软件捆绑安装，有明确的捆绑安装提示,同时强制或静默捆绑安装软件如qq2013进行下载安装的过程小采用“默认勾选”的方式进行多软件的捆绑安装，其中包括腾讯和金山毒霸的相关产品，并会提示修改浏览器首页。媲2 删安装完成自题安舷项安装qq工中文搜搜安装qq音乐播放器安放器刁金山毒霸首推网购敢赔险使用腾讯电脑管家+金山毒霸保护电脑安全 安装qq浏览器最新版，帥上网圖可开启175竝项匚桌面快速启动栏上一步(e) |下一步(n) |取消9)腾讯qq2013安装向导哋选项刪安装安命成j开机时自动启动腾讯qq2

12、013 立即运行腾讯qq2013 讯网为主页完成(e)此外，在具冇安装捉示和可选择的qq工具栏、中文搜搜、腾讯视频、qq 咅乐、金山毒霸等捆绑软件外，用户会被强行安装手机管家、网址哨兵、上网导 航(桌面快捷方式)、tencent qq mail plugin等捆绑软件。（來源:http:/wwwpcworldcomcn/ailicle/sh（）waticleasp?aticleid= 17575 ）存在诱导或强制软件捆绑安装情况如搜狗拼咅输入法6.7版的安装过程中捆绑了搜狗高速浏览器，搜狗于机助 手，并提示设置搜狗导航为浏览器主页。该软件捆绑安装提示位于“推荐安装” 描述下方，勾选框与上述内容

13、的区分度不大，很容易让一-般用户误认为是推荐内 容的一部分，进而进行安装操作。推荐安装握荐您安装简单好用的搜羽手机助手手机必备应用全隼手机游頰费下弱强袖睜觴理专蝕城晦辭安装踽手v）手下一步仙0 推荐安装js11rm -徇网址导统vwmh5 vtw.it內rx».程荐您安装上网置快钠轴喜酸尴s器巨連收核，験冋而更决更帝杨定网加匣，趣、电信全面拦湮碗佟护，下戢时楚能爲速丄网7安裝按财有楚诞左卷笄i翳劇认t-®推荐安装安装 推荐 完成推荐您安装上网最快的搜狗高速测览器高速收核，浏览网页更快更流畅全网加速，网通、电信全面提速网速保护，下载时还能高速上网七e7安装搜狗高速测览器并设为

14、默认下一步（h）此外，搜狗输入法没有提供统一的卸载程序，需要用户从系统控制面板屮的 程序中进行人工卸载。近日，搜狗输入法在进行更新后，会自动安装搜狗浏览器, 茯至在捉示“后台进程太多点击优化”的情况下，同样会安装搜狗浏览器。推荐式软件捆绑安装如360安全卫士在安装过程屮没有捆绑其他软件，但是在软件完成安装后， 会弹岀“勋章墙”，推荐安装360杀毒和360安全浏览器，以明确且灵活的方式 实现软件捆绑安装的效果。立即升级7已阅读并同意说可协议®3»b 墙己羡再x未萩镖您已获得2枚360产品勋章,领取剩余枚即可成为36躍级用户测试结果总览见下图:测试结果总览软 件 类软件名称版本

15、有无捆绑有无捆绑 提示捆绑 软件 数量捆绑软件名称其他推广行为qq2013sp2有有71、qq工具栏及中文搜搜2、qq音乐播放器3、腾讯视频播放器4、騰讯电脑管家+金山毒紺套装修改浏览器主页5、qq浏览器阿里旺旺2013beta2有有21、2、淘宝浏览器如意淘修改浏览器主页飞信2013有有1飞信同窗无多玩歪歪yy6有无1歪歪游戏大厅创建快快游戏图标windowslivemessenger2011有有41、2、3、4、必应词典 必应输入法 必应缤纷桌面 bing工具栏1、修改浏览器主页/ 默认捜索2、桌而出现微软网 盘、注册msn图标360安全卫士9.2正式版有无无无安装完成后，会在“勋 章墙”

16、页面推荐360 浏览器和360杀毒360杀毒4.2正式版无n/a无无无腾讯电脑管家8.3正式 版有无无无无金山毒霸2013新毒霸有有1猎豹浏览器无瑞星vl6无n/a无无无搜狗拼音输入法6.7版有有1搜狗高速浏览器提示设置搜狐导航为首页qq输入 法4.6版无n/a无无百度拼音输入法57无n/a无无无聊天软件安全软件输入法谷歌拼音输入法20无n/a无无1、提不更改搜索引擎2、提示更改主页讯飞输入法v1.2.1185无n/a无无无影音播暴风影音5.2&0912.1111有有41、360安全卫士2、haol23安全上网3、豌豆荚桌面放置暴风看电影/暴风游戏/暴风影

17、视库快捷方式放4、百度工具栏快播qvod5.15.148有有3快玩游戏、百度工具栏、360影 视搜索设置haol23首页，桌 而释放伪ie图标、释 放影视搜索图标迅雷看看4911881有有3光速输入法、看图、豌豆荚设置迅雷网址导航为 首页，生成迅雷网址 导航桌面快捷方式。qq影音3.7有有3qq旋风、腾讯电脑管家、金山 毒霸无百度影音v3.2.1有无1静默安装腾讯手机管家无正式版网ppsv无n/a无无创建pps络170游戏快捷方式电视爱奇艺v无无无无修改开机启动项风行6beta无n/a无无桌面释放热门游戏快 捷方式和购物网站人 全，弹出推广游戏广 告腾

18、讯视频20138.51.7198.0有有2qq游戏、qq旋风无搜狐影音7无n/a无无桌面生成"高清热播影视剧”快捷方式浏360安全0无n/a无无提示锁定360览浏览器obeta导航为首页-ilvt搜狗高速浏览器297无n/a无无修改用户默认浏览器360极速浏览器10尝鲜版无n/a无无无傲游浏览器000有有1pps影音桌面生成“傲游游 戏”快捷方式提示设置为默认浏览器猎豹浏览器417无n/a无无反复篡改用户默认浏见希下载工具迅雷578有有2迅雷手机助手、百度工具栏1、桌面生成“迅雷 游戏

19、盒子”、“迅雷 看看”、“最新欧美 人片高清下载”快捷 方式2、提示设置hao123 网址导航为首页qq旋风4.4正式版有有2腾讯电脑管家、金山毒霸修改开机启动项电驴1.2.0有有2傲游浏览器，360安全卫士设置主页为7999网 址导航，牛成网址导 航快捷方式快车3.7有有3pptv,云端，摇篮桌面设置主页为hao!23比特精灵3.6.0无n/a无无无办wps2013无n/a无无无公软件有道词典5.4有有2惠惠购物助手，有道云笔记设置主贝为163网址 导航,添加有道到ie 收藏栏，生成惠惠网 快捷方式金山词霸2013.09.有有1金山快盘设置主页为毒霸网址201211.037人全，添加网址到i

20、e收藏栏福昕阅读器6.0中文版有有3阿里通网络电话，百度工具栏，佳印设计器设置主页为haol23永中集成office6有有1永中pdf阅读无2软件捆绑法律规制的对象软件捆绑的滥用行为国际立法认定捆绑销售或搭售的违法性问题上大致经历了三个阶段：合法一 本身违法合理性原则基础上的违法判定。合法阶段：在早期的案例中，法院通常认为搭售行为属于交易的传统习 惯，符合商业惯例，不认为其具有限制竞争的弊端。本身违法阶段：这一阶段确立了本身违法原则，认为搭售行为本身具有 强卖特性，在木质上限制了竞争。合理性基础上的违法判定阶段：这一吋期因受芝加哥学派经济分析理论 影响，趋向于承认搭售行为的合理性，仅在满足禁止

21、性要件的条件下才 认定其违法。在著名的微软软件捆绑案屮，对于微软违法性的认定不是针对微软进行软件 捆绑销售行为本身，而是微软利用垄断地位排除其他浏览器供应商公平竞争的行 为。微软捆绑销售案中,微软公司对windows操作系统和ie浏览器进行强制捆绑销售,通过非法独占合同、软件不兼容和非法捆绑的手段排斥网景和太阳微系统公司的浏览器。欧盟和美国认为其违反了欧洲共同体条约第82条和谢尔曼法的反垄断规定。为此,美国要求微软隐藏被捆绑软件的图标;欧盟要求微软提供删除多媒体播放器源代码的版本,同时迫使微软承诺在操作系统中设置选择屏,以便用户自由选择浏览器;韩国要求微软在操作系统中安装辅助软件,使得用户可以

22、下载微软竞争对手的软件。从我国规范互联网信息服务市场秩序若干规定第九条的规定分析，我国 立法对于软件捆绑并未持否定态度，而是禁止软件捆绑的滥用行为。反垄断法 和反不正当竞争法也规定仅在滥用市场支配地位，违背购买者的意愿搭售商 晶或者附加其他不合理条件的情况才认定搭售违法。这与当前国际立法对软件捆 绑的规制方法基本一致：即在承认软件捆绑合理性的基础上禁止滥用行为。我国目前的软件捆绑情况较为复杂，对软件捆绑滥用的认定主耍基于两项标 准：是否违背了用户的知情权和选择权，是否排除了其他软件提供商的公平竞 争。这需要从具体的安装测试实例中进行比较分析。从第一部分安装测试的结果可以看出，我国软件捆绑滥用的

23、情况十分普遍， 主要表现为未明确提示用户捆绑安装的事实，未提供用户进行软件选择的权利， 模糊化软件捆绑安装的提示内容和选择框进行诱导，这些滥用行为违背了用户意 愿，欺骗、诱导、强制或静默安装捆绑软件。在木报告筛选的四类捆绑安装类型中，存在以下两类行为的捆绑安装应当被 认定为滥用“软件捆绑”，并受到法律规制：欺骗或诱导式的软件捆绑安装行为欺骗或诱导式的软件捆绑安装采取具有欺骗性或诱导性的软件安装选择模 式，例如釆用模糊化的勾选框设计（例如搜狗输入法），采取“勾选取消”和“默 认安装”的软件捆绑安装方式，故意制造页面延时，在用户点击下一步时页面延 迟跳转，诱使用户再次点击软件安装。经过实际测试的绝

24、大部分软件都存在诱导软件捆绑安装的情况，需要用户在 安装的时候仔细检查，并在安装过程屮取消相应的软件选项，以避免安装不需要 的软件。这种软件捆绑安装行为不同于具有明显提示的软件捆绑安製行为，因为 在这种情况下，虽然软件提供商并未强制捆绑安装软件，并口在形式上赋予用户 一定的选择权，即用户可以主动选择取消软件捆绑安装的默认勾选状态，但是， 这种方式仍然需要进行修止和避免。首先，在这种默认勾选状态下，捆绑安装的软件都处于选中状态，特别是在 勾选框设计不明显的情况下，用户很容易连续点击“下一步”，在不知情的情况 下安装并不需要的其他软件；其次，综合国内最流行的几款软件来看，各款软件都捆绑了数量不等的

25、其他 软件，且这些被捆绑的软件并非原软件运行的依赖性软件或互补性软件，这样的 软件捆绑并不能实现用户系统的优化配置，甚至可能产生软件功能冲突的情况， 危害用户系统安全；再次，用户主动选择在此情况下存在歧义，从字面理解，“主动选择”应当 是由用户自行决定选取需耍的软件，而不是取消不需要的软件，默认勾选的安装 模式有“擦边球”的嫌疑。未作任何提示的软件捆绑安装行为未作任何提示的软件捆绑安装行为，是指软件提供商在实施软件捆绑安装行 为的过程中未向用户作出任何提示和说明，或表面上同意用户选择不安装，而实 际上却强制或静默捆绑安装软件的行为。在这种情况下，软件提供商在软件捆绑 安装过程中未向用户作出任何

26、提示和说明，直接捆绑安装软件，是对用户权益侵 害最为严重的捆绑行为，并直接限制了用户选择其他软件供应商的可能性，排除 了其他软件供应商的公平竞争。3软件捆绑滥用的危害性法律规制的必要性基础从行为角度分析，软件捆绑滥用具有传统捆绑销售行为的一般性特征，其所 产生的危害性与不正当竞争或滥用市场支配地位的危害性相一致：对用户而言,软件捆绑滥用直接侵犯了用户的知情权和选择权,限制了 用户的偏好和选择自由。对其他软件提供商而言,软件捆绑滥用属于不正当的竞争行为,排挤其 他软件提供商进行公平竞争,损害其合法的市场经济利益。损害市对整个产业而言,软件捆绑滥用极易构成垄断,限制公平竞争,场的开放性,不利于产业

27、的良性发展,扼杀产业技术创新的活力。从技术角度分析，软件产品或服务又与其他商品的捆绑销售存在区别，具冇 便捷性、广域性、捆绑的随意性和危害延续性等特点。（1）便捷性和广域性软件产品或服务不同于有形商品，其表现形式通常为程序集合、数据或文档 说明，可以借助互联网进行快速而广泛的传播，打破了传统物理营销渠道的限制, 用户可以更为迅速地获得软件产品或服务，而不受地理位置的限制，其影响的用 户范围比传统的商品捆绑更为广泛。（2）捆绑的随意性受使用目的和功能的限制，传统有形商品捆绑通常要求商品之间具有功能的 相似性或互补性，功能差异过大的商品捆绑不会被用户认可（例如很难将洗涤用 品和电了产品捆绑，进行统

28、一定价销售。）但软件产品或服务在表现形式上具有 一致性，且目的均在于支持计算机系统的运行或优化。因此，不同功能的软件捆 绑更易于被用户接受，捆绑产品类别的限制被弱化，操作系统、浏览器、输入法、 安全软件等可以进行较为随意的搭配捆绑，特别是在免费提供的情况下，这种随 意性更加突出。（3）危害的延续性就传统商詁捆绑而言，滥用捆绑行为木身的危害通常会伴随销售的结束而终 止，即对其他权益的侵犯仅仅依托于捆绑销借行为，即便是不必要的捆绑行为也 通常不会在后续的使用过程屮产生对购买者的损害（除产品质量问题）。但在软 件捆绑销售中，不必要的软件捆绑安装（例如通过强制或静默安装的软件）会占 用用户系统资源，影

29、响用户体验，影响用户计算机性能，甚至导致软件功能冲突, 造成死机、蓝屏等系统损害，软件捆绑的危害后果会延续到使用阶段。因此，软件捆绑销售滥用可以带来比传统捆绑销售滥用更为严重的危害性, 特别是在我国目前软件市场秩序较为混乱的情况下，会对整个产业良性的竞争环 境产生灾难性的后果，对软件捆绑销售滥用进行法律规制是必要而紧迫的。4软件捆绑安装的行为界定对销售行为的认定在我国互联网软件市场中，大量的软件以免费方式向用户提供，为了获得商 业利益，软件提供商进行软件捆绑安装的情况极为普遍。在国外，大部分的软件捉供需要用户支付费用，屈于典型的销售活动，因此 “软件捆绑”和“搭售”在国外立法中通常不加区别地进

30、行使用，受到反垄断相 关立法的规制。与此不同，我国大部分的软件捆绑安装都是免费的，用户和软件提供商之间 不存在现实性的对价，这种免费提供软件供用户下载和安装的行为属性直接决定 了适用法律和软件捉供商承担责任的差异性。这种茅异性产生的根源在于免费提供的软件捆绑安装是否屈于销售行为，这 将导致适用法律的不同。针对我国目询软件捆绑安装的现实情况，立法规制包含 两条可供选择的路径：在未明确免费软件捆绑安装行为属性的情况下,我国可直接适用的立法主要集中于规范互联网信息服务市场秩序若干规定（工信部2011年20号令）第九条和互联网信息服务管理规定（征求意见稿）第九条和第十条。上述立法规定未对软件捆绑的行为

31、属性进行限定,因此可以直接适用于我国目前广泛存在的软件捆绑下载和安装行为。界定软件捆绑安装是销售行为的情况下,除上述立法外,我'消费者权益保护法、反不正当竞争法和反垄断法规定的是涉及销售的经营活动,可以直接适用于软件捆绑销售和搭售行为。可以明确的是，目前用户和软件提供商在软件捆绑安装过程中存在事实上的 合同关系和许可使用行为，这构成了销售活动的前置性条件。但软件提供商很可 能依据“免费”特征否认或抗辩销售行为的存在，进而规避消费者权益保护法、 反不正当竞争法和反垄断法的直接适用。因为上述立法对“消费者知情 权和选择权”的保护，对“搭售”行为的规制要求双方主体之间存在涉及“销售” 的交易

32、活动。在未明确免费软件捆绑安装行为属性的情况下，适用上述法律的依 据显然是不充分的。从保护的利益客体角度考量，民事关系的立法规制仅仅关注了用户的知情权 和选择权，在权益保护的充分性方面是不完备的。在竞争关系中，滥用软件捆绑 的行为对其他软件提供商造成的损害往往更为严重，而产业发展作为现代立法中 权益保护的“四大支柱”（国家安全、社会稳定、产业发展、个人隐私）之一， 也是不容忽视的。我们认为，尽管用户未给付现实性的对价（例如货币），但这种“免费”并 不是实质性的。从广义的经济学角度分析，销售是创造、沟通与传送价值给顾客, 及经营顾客关系以便让组织与其利益关系人受益的一种组织功能与程序。那么, 只

33、要软件提供商通过提供免费软件从用户处获得了相关利益（包括直接利益和间 接利益），这种行为就应当被认定为销售行为，而不应当将对价局限于货币。事 实上，软件捉供商通过免费的软件提供可以从用户处获得大量相关利益，例如由 用户基数增加而产生的广告收入，软件使用的后续费用（例如玩家投入游戏装备 的费用），依赖性或互补性软件销售的增加，软件使用而产生的个人信息等无形 资产，用户系统的资源调用权限，因市场扩大而产生的其他收入等等。为此，“免费”的软件下载和安装应当属于销售行为，用户和软件提供商之 间应当构成消费关系，消费者权益保护法、反不正当竞争法和反垄断法 可以纳入法律规制框架内。5软件捆绑安装的法律遵从

34、框架为了规范软件产业的竞争秩序，保护用户的合法权益，保障其他软件提供商 的公平竞争，软件提供商在进行软件捆绑安装时应当满足法律遵从的合规性要 求。除了在民法、经济法和竞争法中所确立的“意思口治”和“公平竞争”等基 本原则外，廿前我国可直接适用于软件捆绑安装行为的法律规范主要包括消费 者权益保护法、反不正当竞争法、反垄断法和规范互联网信息服务市场 秩序若干规定，同时互联网信息服务管理规定（征求意见稿）也有一定的借 鉴意义。我国软件捆绑安装的法律遵从框架如卜表:法律名称法律条款法律内容消费者权益保护法第七条消费者在购买、使用商品和接受服务时享有人身、 财产安全不受损害的权利。消费者有权要求经营者提

35、供的商品和服务，符介保 障人身、财产安全的要求。笫八条消费者享有知悉英购买、使用的商品或者接受的服 务的真实情况的权利。消费者冇权根据商品或者服务的不同情况，要求经 营者提供商品的价格、产地、生产者、用途、性能、规 格、等级、主耍成份、生产日期、有效期限、检验合格 证明、使川方法说明书、售后服务，或者服务的内容、 规格、费用等有关情况。第九条消费者亨有h主选择商品或者服务的权利。消费者有权口主选择提供商晶或者服务的经营者， 口主选择商品品种或者服务方式，口上决定购买或者不 购买任何一种商品、接受或者不接受任何一项服务。消费者在自主选择商品或者服务时，有权进行比较、鉴别和挑选。第十i条消费者因购

36、买、使用商站或者接受服务受到人身、 财产损害的，享有依法获得赔偿的权利。第十八条经营者应当保证其提供的商品或者服务符介保障 人身、财产安全的要求。对可能危及人身、财产安全的 商品和服务，应为向消费者作出真实的说明和明确的警 示，并说明和标明止确使川商品或者接受服务的方法以 及防止危害发生的方法。经营者发现其提供的商品或者服务存在严重缺陷， 即使正确使用商甜或者接受服务仍然可能对人身、财产 安全造成危害的，应当立即向有关行政部门报告和告知 消费者，并采取防止危害发生的措施。第十九条经营者应当向消费者提供仃关商品或者服务的真实信息，不得作引人误解的虚假宣传反不正当竞争法第六条公用企业或者其他依法具

37、有独占地位的经营者，不 得限定他人购买具指定的经营者的商品，以排挤具他经 营者的公平竞争。第十二条经营者销售商品，不得违背购买者的意愿搭售商品 或者附加其他不合理的条件。反垄断法第十七条禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市 场支配地位的行为：（四）没冇止当理由，限定交易相对人只能b其进行交 易或者只能与其指定的经营者进行交易；（7d没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他 不合理的交易条件；规范互联网信息服务市场秩序若干规第九条互联网信息服务终端软件捆绑其他软件的，应当以显著的方式提示川户，由川户上动选择是否安装或者使定用，并提供独立的卸载或者关闭方式，不得附加不合理 条件。互联网信息

38、服务管理规定（征求意见稿）第九条互联网信息服务提供者在用户终端上进行软件安 装、运行、升级、卸载等操作的，应当提供明确、完整 的软件功能等信息，并事先征得用户同意。第十条互联网信息服务客户端软件捆绑其他软件的，应当 以显著的方式提示川户，由川户主动选择是否安装或者 使用，并提供独立的卸载或者关闭方式，l不得附加不 合理条件。如冇违规者最高罚款3万元。按照上述法律规范的规定，我国软件提供商在进行软件捆绑时必须满足下列义务要求：以显著的方式向用户提供明确、完整的软件功能等信息;进行软件捆绑安装时须事先征得用户同意,由用户主动选择是否安装或 者使用;提供独立的卸载或者关闭方式;不得附加不合理条件。其

39、屮需要注意的是，在我国立法屮对“捆绑销售”和“搭售”进行了区分。 根据我国法律规定，立法并未对软件捆绑销售采取否定性的态度，根据规范互 联网信息服务市场秩序若干规定，满足强制性义务耍求的软件捆绑是不被禁止 的。反不止当竞争法和反垄断法禁止进行无正当理由的“搭售”，而“搭 售”是以违背购买者意愿为前提的。同时，涉及垄断和不正当竞争的软件捆绑违 法性的认定，需要首先确认经营者的独占地位或垄断地位。一般而言，判定经营者是否具有市场地位的前提在于对其和关市场的界定。 而界定相关市场通常会从两个方面予以考虑，即相关产品市场和相关地域市场。 软件捆绑安製行为涉及的相关产品市场是指根据软件产品的特性、使用口

40、的等因 素，可以同软件提供商提供的软件产品相互替代的一种或一类软件产品构成的市 场。软件捆绑安装行为涉及的相关地域市场是指rti软件提供商对软件产品的供给 范国所构成的市场。实践中，应从软件产品的市场占有率（市场份额）、软件产 品的独特性、用户对软件产品的依赖程度等方面判断软件提供商是否具有市场支 配地位。软件产品的市场份额是判断软件提供商是否具有市场支配地位最直观的标 准，很多国家亦在竞争法中对该标准给与了肯定。如果将相关由场界定为包括软 件产品的所冇相近替代品的市场，月软件捉供商在该市场屮占冇支配性的份额， 通常可以推断该软件提供商具有市场支配地位。例如，在互联网即时通讯领域， 存在独立的

41、即时通讯市场，与屯子邮件、微博等其他互联网市场相比不具冇替代 性。另外，用户对软件产品的依赖程度也是判断软件提供商是否具有市场支配地 位的标准。6完善我国软件捆绑安装法律规制的建议（1）明确界定软件捆绑安装的违法性标准首先，软件提供商的提示安装应具有显著性。具体而言，不能以强制、诱导、 隐瞒、欺骗、混淆等任何用户不能察觉或者不易察觉的方式进行捆绑安装。英次, 用户在选择“同意”时应具有主动性。即用户必须通过积极的、明示的行为选择 安装、卸载软件，而不能采取“默认勾选”的方式向用户提供不相关的捆绑软件。 也就是说，用户在对捆绑软件做出“选择”时应该达到做出民事法律行为时的“意 思自治”标准。即用

42、户在做出“选择”时应当具备完整的目的意思、效果意思、 指示行为。再次，软件捉供商捉供的捆绑软件应能独立卸载。（2）明确软件捆绑滥用的法律责任从我国竞争法、消法及民事法律规范的规定看，无论强制性或诱导、欺骗性 的软件捆绑安装行为都可定性为违法行为。我国反不正当竞争法第二十条规定: “经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任, 被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的 利润；并应当乐担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争 行为所支付的合理费用。被侵害的经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害 的，可以向人民法院提起诉讼消法第

43、三十五条的规定：“消费者在购买、使用商品时，其合法权益受到损 害的，可以向销售者要求赔偿。”侵权责任法规定了侵权责任的承担方式分为： 财产责任和非财产责任。财产责任包括停止侵害、排除妨害、消除危险、返还财 产、恢复原状、赔偿损失（物质损失）。非财产性责任包括赔偿损失（精神损害）、 赔礼道歉、消除影响、恢复名誉。以上侵权责任可以单独适用也可以合并适用。根据侵权责任法的理论，首先，软件捆绑安装的侵权行为应承担停止侵害、 排除妨害、恢复原状、赔偿损失（物质损失）的财产责任。“停止侵害”即捆绑 软件的提供商应该停止制作、发布此类软件，即彻底删除被捆绑软件。“排除妨 害”即对丁已经被捆绑软件困扰、侵害的用户应彻底卸载。“恢复原状”即在用 户的计算机可以修复的情况下，捆绑软件的提供商应该运用已有的技术，恢复用 户计算机的原始设置状态，复原其己有的电脑数据。“赔偿损失”是指软件提供 商应对捆绑软件造成用户计算机内存占用、运行速度缓慢、夕匕机，甚至电脑硬件 损坏、数据或文件丢失等财产性损失进行赔偿。（3）建立行之有效的诉讼操作程序若软件捆绑安装给用户和其它具有竞争关系的软件提供商的正当权益造成 侵害，诉讼是其维权的重要手段，但是举证困难是进行维权的巨大障碍。2006年中国反流氓软件联盟发起人董海萍提起了多例流