对《企业破产法(试行)》的逐条评析(二)

1、对企业破产法（试行）的逐条评析（二）二、逐条分析与简扼的解释是1986年12月2日第六届全国人民代表大会常务委 员会第18次会议通过的。为了修改工作更好地进行，以下 谨对它作出逐条分析。其基本结构分三部分：第一部分是 原条文。将原条文照录于此，目的在于方便对照阅读。第 二部分是修改条文。这是笔者的一管之见，一心之得，未 必正确。第三部分是理由陈述。这些理由前面已较多地涉 及，这里仅作概括、补充而已。这里说明两点：其一，有 的条文笔者认为是正确的，也照录不误。其二，修改意见 仅限于条文部分。条文中没有的，其修改意见在这里均不 叙述。第一章总则第一条：为了适应社会主义有计划的商品经济发展和 经济体

2、制改革的需要，促进全民所有制企业自主经营，加 强经济责任制和民主管理，改善经营状况，提高经济效益, 保护债权人、债务人的合法权益，特制定本法。应改为：“为了促进经济体制改革和适应市场经济发展 的需要，保护债权人、债务人的合法权益，特制定本法。”理由是：立法宗旨不宜冗长烦琐，而应作简化。首先 突出它兼具促进法和繁荣法的双重功能，同时将债权人、 债务人的合法权益纳入保护范围。前述所谓债权人利益的 保障本位，在立法宗旨还不可能明显地表现出来，而更多 地体现于后面具体条文的规定之中。第二条：本法适用于全民所有制企业。应改为：“本法适用于企业法人、非法人企业组织以 及公民个人。”理由是：（企业破产法（试

3、行）在主体效力上适用于全 民所有制工业企业；（民事诉讼法）“企业法人破产还债程 序”在主体效力上适用于除非全民所有制工业企业外的所 有企业法人，两者合为一体，统一的破产法典的主体效力 半然应以所有的企业法人为范围。这一点是基本的，不可 再缩小它的适用范围。至于不属于法人的企业、个体工商 户、农村承包经营户、个人合伙等非法人团体以及公民个 人应否纳入破产法的调整范围，目前尚缺乏充分的理论论 证，实践中的要求还需进一步明确。但笔者认为，破产法 可先实行一般破产主义，然后在实践中观察实行这个原则 所产生的利弊，再通过单行法规或司法解释予以限缩。也 就是说，应当“先放后收”，而不是“先收后放”。破产法

4、 修改一次是极不容易的，应当乘这个机会把破产法的适用 范围突破到最大限度。这样做不会导致大面积的破产，也 不会造成破产机制的失控。至于事业法人、社团法人、政 府机构等目前尚不可赋与其破产能力。但可以预言的是， 全面破产主义在中国的实现，只是时间上的迟早问题，最 终必然如此。增加一款规定：“中国法院的破产宣告对于债务人在国 外的财产，外国法院的破产宣告对于债务人在中国的财产, 都具有法律效力。但外国法院对我国法院的破产宣告不承 认法律效力的，我国法院对该外国法院的破产宣告，采取 对等原则。”理由是：破产宣告的国际效力是破产法上不可回避的 重要内容。因为破产法是市场经济的产物，而市场经济本 质说来

5、是无国界的，或者是要打破国界、走向国际的，这 就必然产生债务人的财产分布于两个或两个以上国家的现 象，破产法必须对此现象的解决作出具体的、明确的规 定，而不可含糊其辞或者略而不提。笔者以为，随着我国 市场经济体制的最终形成，以及“入关”后同国际经济社 会的融合，我国破产法实行破产普及主义是最佳选择，其 利远远大于其弊，最富生命力，因而应当得到肯定。但同 时，由于破产普及主义在相当长的时期不可能为各国所普 遍接受，因而，作为灵活性，立法上应当确立对等原则以 资补充。此外，对此条款的执行还应以公共秩序保留原则 为基础。第三条：企业因经营管理不善造成严重亏损，不能清 偿到期债务的，依照本法规定宣告破产。企业由债权人申请破产，有下列情形之一的，不予宣 告破产：（一）公用企业和与国计民生有重大关系的企业，政府 有关部门给予资助或者采取其他措施帮助清偿债务的；（二）取得担保，自破产申请之日起6个月内清偿债务的。 企业由债权人申请破产，上级主管部门申请整顿并且经企 业与债权人会议