公职律师的发展问题研究

1、    公职律师的发展问题研究    喻香姣摘 要：随着中央政策的推进，公职律师的队伍日益发展壮大。但是在推进的过程中，与立法缺位之间的矛盾日益凸显;与其他主体之间的职责存在高度重合，不符合资源有限性的原则;同时公职律师的公职身份使其受限于管理单位，可能无法发挥真正的作用。公职律师的壮大成为必然趋势，那么我们应当完善相关立法规定，解决公职律师的身份合法性问题;其次应当明确公职律师与其他主体之间的职责定位，对资源进行有效利用;最后应当从薪资、考核等方面保障公职律师执业的独立性。关键词：公职律师;公职人员;独立性一、公职律师的内涵（一）概念2018年公职律师

2、管理办法（以下简称办法）第二条所给出的公职律师定义：“本办法所称公职律师，是指任职于党政机关或者人民团体，依法取得司法行政机关颁发的公职律师证书，在本单位从事法律事务工作的公职人员。”关于公职人员的界定以及公职人员与公务员之间的关系。大部分人都认为公职律师具有的双重身份是律师和公务员，这一定性存在错误，公职人员并不等同于公务员。现代汉语词典对“公职”的解释是：“指国家机关或公共企业、事业单位中的正式职务。”公职是指国家、党政机关、人民团体和国有企事业单位中具有公的职务总称。那么公职人员就是在这些单位中具有公的职务的人员，根据我国公务员法第二条规定：“公务员是指依法履行公职、纳入国家行政编制、由

3、国家财政负担工资福利的工作人员。”拥有公职身份的人不一定属于公务员，公务员一定属于公职人员。我国的编制分为三类：事业编制、行政编制和企业编制。行政编制的就属于公务员序列但是其他不一定有行政编制，比如人民团体的公职律师，所以公职人员与公务员应当是包含与被包含的关系。（二）特征1.身份的双重性公职律师首先跟社会律师一样具有律师资格，区别于社会律师的是另一层身份，即公职人员。2.服务对象的局限性社会律师的主要业务就是面向社会提供有偿的法律服务，包括多种业务形式，如法律咨询、担任单位法律顾问、诉讼代理人等，这就是社会律师的收入来源。公职律师同样是提供法律服务，但是与社会律师不一样的地方在于，公职律师本

4、质上属于专职于某一单位的律师，固定处理其所处单位的相关法律事务，不得在律师事务所等法律服务机构兼职。3.服务的无偿性公职律师不得面向社会提供有偿法律服务，其收入来源就是所在单位的工薪待遇。从本质上来说，社会律师带有“私”的属性，属于市场，在市场内流转，为社会提供法律服务;而公职律师属于“公”，固定在某一单位，为党政机关、人民团体等提供专属法律服务。二、公职律师的发展问题（一）立法与实践层面的脱节1.律师法并没有规定公职律师类别现行律师法第二条规定的仅为社会律师，并没有囊括公职律师、公司律师“公”的特征，公职律师的服务对象并不是单个当事人，而是整个单位。目前律师法只有社会律师、军队律师分类，由于

5、公职律师与社会律师具有不同的特征，其运行机制与管理方式等都与社会律师存在差别，所以现行律师法并没有办法容纳日益发展的公职律师。2.与“公务员不得兼任执业律师”的冲突根据上述对公职人员与公务员的界定，公务员属于公职人员，但是公职人员不一定是公务员。律师法第十一条“公务员不得兼任执业律师”与公职律师所蕴含的公务员类型存在冲突，实际中公职律师是以一种“良性违法”状态在发展。随着中央层面以及司法层面对公职律师的推进，身份的合法性将会成为首要解决问题，就需要突破律师法第十一条的限制。（二）与其他主体的职责重合2018年办法第十三条规定的公职律师职责，包括提供法律意见、起草法规草案、法律文书审核、诉讼等类

6、型，与2016年中共中央办公厅、国务院办公厅印发关于推行法律顾问制度和公职律师公司律师制度的意见中所规定的法律顾问职责存在高度重合。同时公职律师与法律顾问的设置范围也存在重合，即在同一党政机关中，可能同时存在公职律师与法律顾问，两者的职责范围也高度重合。两者之间的职能划分并不明确，在实际行使职责的时候就会产生冲突，在同一个事项上两者的意见如果产生分歧，哪方的意见具有优先效力。在实际运行过程中，承担法律顾问职责的主体除了法律顾问团队之外，机关部门本身也存在承担法律事务的机构，比如原有的法制办，尽管法制办被并入了司法局，但是其职责依旧包括为政府决策提供法律意见、承办有关行政诉讼的案件等。法制办与公

7、职律师、法律顾问团队三者同时履行重合的职责，不可避免地会出现矛盾与冲突。（三）公职律师的独立性存疑设立公职律师的初衷是让拥有高等法律素养的人员参与相关政策论证，提供专业法律意见，以此促进相关部门的依法办事，防范法律风险。从公职律师所肩负的职责来看，包括决策论证、法规草案审查、代理处理诉讼等各方面内容，在一定角度上處于法律监督者地位，运用其专业法律知识为所在单位提供相关法律服务，影响领导层对重大事件的决策。但是公职律师同时拥有双层身份，公职人员的身份决定了其管理的特殊性。根据办法第十九条和二十一条，公职律师由其所在单位负责日常业务管理以及年度考核，据此提出考核意见。一方面公职律师的部分工作内容，

8、另一方面公职律师又处于单位体制之内，考核受单位限制，这两方面的冲突有可能会造成公职律师在日常的业务办理中失去独立性，受到单位上下级关系的限制，沦为领导决策的附庸，无法发挥规范作用。三、公职律师的发展建议（一）完善相关立法规定根据实践层面的发展，应当将公职律师纳入律师法的调整体系，从整体上规定我国律师队伍的组成部分，律师不再是仅仅面向社会提供法律服务的主体，应当包括专职为党政机关等单位提供无偿法律服务的公职律师，也包括专职为国有公司等单位提供无偿法律服务的公司律师。律师不仅仅是处于市场中的经济角色，也可以参与到国家管理中，弥补律师所缺乏的政治特性。应当在律师法中规定公职律师的类别，区分于社会律师

9、。关于“公务员不得兼任执业律师”，在将公职律师纳入律师法调整体系的基础之上，可以将限制的范围规定为“公职人员不得兼任社会律师”，一方面主体由公务员扩大到公职人员，这是由于“公”的特性所决定的;其次范围修改为“社会律师”，这样就与公职律师不得面向社会提供有偿法律服务的立场统一。（二）明确公职律师的职责定位在实际中，可能承担法律顾问职责的包括法律顾问、公职律师和法制办公室三方主体，为了避免三者的职能冲突，应当从纵向与横向同时规制三者的职能。首先在纵向的单位体系中，可以根据法律事务的数量酌情设置承办法律事务的机构，三者不需全部设置。其次在横向的同一空间中，应当划分三者的职责重点区域，由于法律顾问团队

10、包括外聘人员，无法及时处理突发的法律事务，那么法律顾问团队就适合定期、有计划的事项，比如对重大事件的处理提供法律意见或者是参与法律规范送审稿的论证等;像信访接待、矛盾调处、突发事件以及法制宣传的工作可以由法制办公室承担;公职律师可以主要负责诉讼领域，即作为诉讼代理人代理所在机关进行诉讼。当然各地可以根据自己的实际情况进行职能分类，这样一方面能够避免三者在职能履行时产生混乱，另一方面能够避免三者出现互相踢皮球的现象，确保“专人专事”，精准定位，有利于责任体系的建设并提高办事效率。（三）保障公职律师执业的独立性1.保障公职律师的薪资和等级考核首先，应当提高并保障公职律师的薪资水平，与社会律师相比，

11、公职律师本身就存在收入水平低的劣势，一旦薪资再与所在单位的评判挂钩，将会对公职律师工作的独立性以及积极性造成极大的影响;其次应当完善公职律师考核的标准，尽量列举可能的客观考量因素，比如日常岗位工作的履行情况、完成法律事务的数量，尽量避免人为的主观因素影响公职律师的考核情况;最后应当完善公职律师等级升职条件，提高公职律师的工作积极性。2.加强对公职律师自主意识的培养在中国，政府等党政机关习惯使用传统的治理理念，即规则意识;同时缺乏民主意识，领导层的意见决定至上。在这样一种话语环境中，需要加强公职律师自主意识的培养，提高公职律师整体的话语权和集体荣誉感，避免其固有的服从领导的思维影响其工作的独立性。四、结语本文在职责重合的问题上，提出应当划分职责范围的解决措施，有利于专人专事，避免冲突，是特色之一。但是本文所缺乏的是公职律师试点十余年的历史经验与现状分析，此后的研究应当以试点现状为基础，着重分析公職律师制度在实际运行过程出现的问题，如具体管理方式、激励和奖惩体系的建设。参考文献：1蒋志如