劳务派遣制度国内外研究文献综述

1、    劳务派遣制度国内外研究文献综述    房桂涛摘 要：劳务派遣制度是典型的舶来品，它诞生于20世纪20年代的美国，它的诞生给各国固有的劳动用工理念带来了巨大冲击。20世纪70年代，劳务派遣制度被引入我国，在劳动力市场机制的实践中发展迅速，故，有必要对国内外劳务派遣制度现有研究文献、各家观点进行概括梳理，并对该制度进行展望。关键词：劳务派遣；国内外研究现状劳务派遣在世界范围内引起了广泛关注，国内外学者以不同的视角对劳务派遣内涵、特点、产生原因、雇主责任承担、劳动关系的定性、实务中的问题等内容进行了广泛的研究，可谓是“百家争鸣、百花齐放”。一、国外关于

2、劳务派遣制度的研究国外劳务派遣制度的研究起步较早，美国是劳务派遣制度的“原产国”。但是运行之初，由于其自身经营不规范，派遣就业机构的发展受到了严格的限制，同时各国对劳务派遣的研究、文献成果也日渐凋零。20世纪70年代，劳务派遣及其相关制度的研究“东山再起”。综合国外劳务派遣研究的文献成果、现状来看，其多集中于对劳务派遣特点、雇主责任承担、劳动关系的研究：（一）劳务派遣的特点1、三角雇佣关系：三角雇佣关系是劳务派遣最基本的特性，所有国家的劳务派遣定义都规定了这一特性。rothstein（2005）认为这种“三方性”主要强调劳务派遣关系中三种身份并存，即派遣机构、派遣工人和用人单位。三方均由劳动合

3、同和派遣合同联系在一起，派遣机构的雇主身份和用人企业的工作监管身份是三角雇佣关系的核心。2、特定劳务派遣机构：hermalin（1998）认为劳务派遣应该由一个特定的派遣机构来完成。劳务派遣应该是该机构的主营业务，不是任何企业都可以从事劳务派遣活动。但在不同的国家，对劳务派遣机构资质的要求略有不同，总体上都认为必须具备一定的资质。很多国家最初还要求行政许可对劳务派遣公司的资质进行审批。3、特殊劳务性：劳务派遣中的劳务实际上是用人单位付费要求派遣工完成的工作，这类工作区别于用人单位的正规工作，存在两个方面的特点：一是临时性。许多国家在规范劳务派遣之初都明确规定了劳务派遣工的适用期限，如德国为3个

4、月以内。dennar（1994）曾撰文指出，在德国派遣工到期后，不能连续使用派遣工，必须经过3个月的期限清洗期。二是替代性，是临时性的一种延伸，指派遣工在用工企业正规员工因为怀孕、休假等意外原因不能上班的前提下，顶替正规员工工作。（二）劳务派遣中雇主责任的承担劳务派遣中，针对派遣机构和用工机构中哪一方是雇主，以及雇主承担何种责任等问题，形成两种观点：共同雇主责任和单一雇主责任。前者认为雇佣劳动者的派遣机构和使用劳动者的用工机构都应该承担雇主责任，后者认为承担雇佣劳动者角色的劳务派遣机构对劳动者承担雇主责任。美国认可“共同雇主责任”。学者melchionno rick（1998）认为，如果派遣单

5、位侵犯被派遣者的合法权益，用工单位要和派遣单位一起承担连带责任。“单一雇主责任”认为对劳动者进行招聘、与劳动者签订劳动合同的是劳务派遣机构，应该由派遣单位对劳动者承担雇主责任，德、日等国学者比较认可“单一雇主模式”。二、国内关于劳务派遣制度的研究相较于国外对劳务派遣制度的研究来说，在深度和广度上，国内研究均存在短板。如果说国外对于劳务派遣偏重学理上的研究，国内则偏重于实践层面。比如，劳务派遣的基本内涵、劳务派遣的产生原因、劳务派遣实务中存在的问题等。（一）劳务派遣的内涵对于劳务派遣，国内首先是借鉴吸收外国定义，在此基础上，结合我国实际来进行基本内涵的界定。之前存在的定义有人力派遣、劳动派遣、人

6、才租赁等。张玲1（2003）认为，人才派遣实质上是通过人才派遣专业公司以服务合同或劳务合同来实现的服务交易。近年来也有学者发出新的不同的声音，比如狄永华（2007）认为，使用“人才派遣”、“劳务派遣”称谓不妥，使用“劳动力派遣”表明派遣的是人而非物，这符合劳工权益保护核心原则，能够突出我国劳动法保障劳动者人身权益的实质，他还指出“劳动力派遣”是一种用工制度创新。劳务派遣定义的诞生，是由“百花齐放”到“一枝独秀”的过程。十届全国人大常委会第28次会议正式通过的中华人民共和国劳动合同法用了“劳务派遣”名称。此后，劳务派遣的称谓延续至今，并作为一种发展中的新型用工形式，一直引起学界、实务界的广泛关注

7、。（二）劳务派遣产生的原因产业结构的调整对非传统用工模式的需求增大刺激了劳务派遣的发展。传统制造业已经从劳动密集型向技术密集型过渡，因此企业需要灵活的人力资源运用空间。郑育林2（1995）认为乡镇企业创办新项目急需的人才自己不具有，通过劳务派遣，解决了乡镇企业技术人才不足问题。张旭岩3（2010）认为，劳动力派遣产生可以整合人才资源，提高人才利用率，为企事业单位人事制度改革提供了富余人员的分流渠道和推出机制。张晓敏（2007）认为，企业集中精力处理核心业务，将非核心的业务外包出去，以节省企业内部资源，避免精力耗散。综上，劳务派遣产生的原因可从下几个角度探析：社会主义市场经济发展的必然产物、灵活

8、用工规避劳动纠纷的有效方式、提升企业核心竞争力的有效方法。（三）劳务派遣实务中存在的问题首先，同工不同酬问题。施伟伟4（2003）认为，由于劳务派遣大多属于短期行为，不将被派遣劳动者视作本企业员工，因而许多福利待遇与其无缘，对个人长久发展有利的各种继续教育培训也不提供，个人职务升迁的机会少。其次，劳务派遣用工常态化。在有的企业，除了数量有限的几个管理人员是正式职工外，其他职位如销售人员、柜台人员乃至教师等都是被派遣劳动者。如姜世亮5（2010）撰文指出社会分工的复杂化，导致了许多新型就业方式的出现，如非全日制就业、劳务派遣等，部分企业的劳务派遣时间过长、适用范围过广，出现了劳务派遣发展的异化。

9、而目前的劳动法理论对这些法律关系无法完全调整，出现法律的空白。三、研究展望第一，关于国外劳务派遣制度的“一手”研究文献匮乏。囿于语言障碍，很大一部分学者只能从已有的介绍国外研究现状的中文文献中获得“传来信息”，而不是源于国外实践的“原始资料”。一方面掣肘了我国劳务派遣制度研究的横向发展，另一方面，经过“二次加工”的国外研究资料的客观性、真实性也是有待考究的。第二，国内外对于劳务派遣实务中存在问题的对策型研究文献较少。总体来看，很大一部分文献成果偏重于进行实证研究，而缺乏规范研究。劳务派遣扎根于现实生活中，对于其进行研究的主要目的应该是在剖析其特点、本质的基础上得出应用性成果，来进一步规范劳务派遣实践。因此，劳务派遣制度的研究可以更“接地气”，立足实务。第三，劳务派遣制度的架构涉及多学科交叉，但相较于经济学、管理学领域的研究来说，纯正法学领域内对劳务派遣制度的研究有很大提升空间，比如，完善劳务派遣权利救济机制、负面清单式的劳务派遣适用范围、明确劳务派遣中劳动争议当事人、完善现有的举证责任分配制度等均可以结合民法、公司法、劳动合同法、民事诉讼法等法律对其进行制度优化。（作者单位：河北经贸大学法学院）参考文献：1 张玲，朱冬.论劳务派遣中的雇主责任j.法学家，20