发明与专利法律制度

1、发明与专利（2）专利法律制度南昌大学章少华引言引言o 没有统一的定义，没有统一的定义，几种学术上的表述：几种学术上的表述：o 1、是人们就其智力创造的成果所依法享有的专有权利”o 2、知识产权是智力成果的创造人依法所享有的权利和生产经营活动中标记所有人依法所享有的权利的总称” o 3、创作性成果权利和识别性标记权利o 4、一切来自工业、科学及文学艺术领域的智力创作活动所产生的权利引言引言 1、发明 工业产权的外延: 2、实用新型 3、外观设计 4、商标权 o 知识产权 5、服务标记 （准物权） 6、厂商名称 7、地理标志权 8、禁止不正当竞争 版权（含邻接权及软件） 集成电路布图设计（拓朴图）

2、 动植物新品种 未公开信息（商业及技术秘密） 发现权一、专利制度概述一、专利制度概述 o (三)1992年专利法修改的主要内容 1.扩大了专利保护的范围。 2.延长了专利保护期限。 3.强化了专利权的保护。 (1)对方法专利的保护延伸到依该方法直接获得的产品。(2)增加了专利权人的进口权。(3)修改了强制许可的条件。(4)完善了对冒充专利的处罚规定。 4完善了专利权审批程序。(1)增设国内优先权。 (2)进一步明确了专利申请文件修改的范围。 (3)改授权前的异议程序为授权后的撤销程序。 (4)明确了专利权被宣告无效的法律后果。n 2000年对专利法的修改 （一）2000年8月25日第九届全国人

3、民代表大会常务委员会第十七次会议通过了专利法的第二次修正案。修正后的专利法于2001年7月1日生效。 （二）修改专利法的背景 1是经济和科学技术的发展与改革开放不断深化的需要。 2是加入WTO，与TRIPS协议接轨的需要。2000年对专利法的修改（三）2000年专利法修改的主要内容 1.确定专利立法为促进科技进步与创新服务，为深化改革创造更好条件。 (1)修改了全民所有制单位“持有”专利权的规定。 (2)对职务发明的标准及奖励和报酬进行了修改。 2.明确了对职务发明人应当给予奖励和报酬。2000年专利法修改的主要内容3.加大了专利保护力度，完善了司法和行政执法规。(1)增加禁止许诺销售行为的规

4、定。 (2)限制未经许可而制造的专利产品的“合法”销售、使用。(3)增加诉前的临时措施。 (4)增加关于侵权赔偿数额计算标准的规定。(5)规定对假冒他人专利行为的行政处罚。 (6)明确了省、自治区、直辖市人民政府管理专利工作的职能。2000年专利法修改的主要内容4.优化、完善专利审批和纠纷处理程序。 (1)取消了撤销程序。 (2)规定实用新型和外观设计的复审和无效由法院终审。 (3)简化转让专利权和向外国申请专利的手续。(4)明确了提交国际专利申请的法律依据。 (5)与审批程序相关的其他规定。 5.扩大开放迎接入世，与知识产权协定更趋一致。 6.建立科学高效廉洁务实的专利审批和专利工作队伍。2

5、009年专利法修改的内容o 突出提升创新能力o 注重提升专利质量：绝对新颖性。o 加强对专利权的保护：n 扩大专利权的保护范围n 提高了行政处罚力度n 晚上保护专利权人的措施：赔偿包括维权人维权成本，增加了诉前临时措施与诉前证据保全的规定进一步促进技术应用。二、专利法律关系的主体二、专利法律关系的主体 n 职务发明创造的权利归属 o 1职务发明专利申请权和取得的专利权归发明人或设计人所在的单位。 o 2利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造，单位与发明人或者设计人订有合同，对申请专利的权利和专利权的归属作出约定的，从其约定。o 3发明人和设计人享有在专利申请文件中写明自己是发明人或设计人并获

6、得奖励和报酬的权利。可享受荣誉和精神奖励。 o 委托发明 n 1委托完成的发明创造，是指一个单位或者个人接受其他单位或者个人委托的研究、设计任务所完成的发明创造。 n 2委托完成的发明创造，除另有协议的以外，申请专利的权利属于完成或者共同完成的单位或者个人；申请被批准后，申请的单位或者个人为专利权人。三、专利的种类三、专利的种类 3实用新型专利和发明专利的区别 （1）两者的专利性要求不同。较之发明专利而言，实用新型的创造性水平较低。 （2）两者的保护范围不同。获得发明专利保护的可以是产品发明、方法发明，也可以是改进发明。而实用新型专利保护的范围仅限于对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用

7、的新的技术方案。 （3）两者的申请审批程序不同。实用新型专利申请手续比较简便，只需初步审查，不进行实质审查。而对发明专利申请既要经初步审查，还要经过公开和实质审查方可作出授予专利权的决定。 （4）两者的保护期限不同。实用新型专利保护期限为10年，发明专利的保护期限为20年。 o 外观设计保护制度 n 外观设计保护制度是在产业革命使大量工业品进入市场后应运而生的。 n 就世界范围来看，保护外观设计的法定形式有多种多样。 n 在外观设计的保护范围方面，采用以交存的照片或图片为准的方式，而不像发明或实用新型采用文字说明方式。四、专利权的产生四、专利权的产生 (四)优先权原则 1.国际优先权：申请人自

8、发明或者实用新型在外国第一次提出专利申请之日起十二个月内，或者自外观设计在外国第一次提出专利申请之日起六个月内，又在中国就相同主题提出专利申请的，依照该外国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照相互承认优先权的原则，可以享有优先权。2.本国优先权：申请人自发明或者实用新型在中国第一次提出专利申请之日起12个月内，又向国务院专利行政部门就相同主题提出专利申请的，可以享有优先权。 3.申请人享有优先权的，优先权日为第一次提出申请的日期。o 专利申请文件 1申请发明或实用新型专利应当提交的文件 （1）请求书。（2）权利要求书。 （3）说明书及其摘要。 2申请外观设计专利应当提交的文件 （1

9、）请求书。 （2）图片或者照片。 （3）简要说明。 （4）使用外观设计的产品样品或者模型。o 专利申请的提出 n 首先，应当核实一下该发明创造是否属于专利法的保护范围。 n 可直接向专利局递交申请，也可委托专利代理人办理申请事宜。 n 专利申请文件撰写完毕后，应当尽早向专利局递交。o 实用新型专利和外观设计专利的审查程序 1、初步审查 2、授权公告 实用新型专利和外观设计专利不进行实质审查。4、从专利申请被公告授权之日起，任何人都可以该专利权的授予不符合专利法有关规定为由，向专利复审委员会提出宣告该专利权无效的请求。 5专利复审委员会经审查，作出宣告或维持该专利权的决定。 6对专利复审委员会宣

10、告专利权无效或者维持专利权的决定不服的，可以自收到通知之日起3个月内向人民法院起诉。人民法院应当通知无效宣告请求程序的对方当事人作为第三人参加诉讼。7.专利权无效宣告的法律效力 n被宣告无效的专利权视为自始不存在。 n专利权无效宣告的决定，对该决定作出以前的人民法院作出并已执行的专利纠纷的判决、裁定，已经履行或者强制执行的专利侵权纠纷处理决定，专利权人签订并已履行的专利实施许可合同和专利权转让合同，不具有追溯力。但是，因专利权人的恶意给他人造成的损失，应由专利权人赔偿；如果专利权人或者专利权转让人不向被许可实施专利权人或者专利权受让人返还专利使用费或者专利权转让费明显违反公平原则时，专利权人或

11、者专利权转让人应当向被许可实施人或专利权受让人全部或者部分返还上述使用费或转让费。 n宣告专利权无效，即产生一事不再理的效力。o 授予专利权的积极条件之一:新颖性（一）新颖性的概念 新颖性，是指在申请日以前没有同样的发明或者实用新型在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知，也没有同样的发明或者实用新型由他人向国务院专利行政部门提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中。授予专利权的积极条件之一:新颖性（二）判断新颖性的标准 1公开标准 “公开”是指已为人们知晓，成为众所周知的东西。而判断该技术是否已经公开，主要应分析其是否存在以下方式的公开： （1）书面公开

12、。也称出版物公开，即发明创造的内容以书面形式公开。 （2）使用公开。即通过公开实施使公众能够了解和掌握该发明创造。 （3）其他方式的公开。指书面公开和使用公开以外方式的公开，实践中主要指口头公开。判断新颖性的标准判断新颖性的标准3地域标准 （1）绝对新颖性标准，是指在专利审查中，专利主管部门可以引用世界范围内的任何出版物或实际活动去否定一项发明的新颖性。 （2）相对新颖性标准，是指在专利审查中，专利主管部门只引用一国之内的出版物或实际活动来判断一项发明是否具有新颖性。 （3）混合新颖性标准，是指兼顾绝对与相对新颖性的标准。即在出版物方面采用世界范围内的出版物上是否公开为标准，而在实际活动方面则

13、在一国范围内分析是否公开使用过或以其他方式为公众所知。我国判断新颖性的标准采用混合新颖性标准。授予专利权的积极条件之一:新颖性（三）影响新颖性的抵触申请 1抵触申请是指一项申请专利的发明或者实用新型在申请日以前，已有同样的发明或者实用新型向专利局提出申请，并且记载在该发明或实用新型申请日以后公布的专利申请文件中，先申请被称为后申请的抵触申请。2抵触申请是影响和排除新颖性的情形之一。 授予专利权的积极条件之一:新颖性（四）不丧失新颖性的例外 申请专利的发明创造在申请日以前6个月内，有下列情形之一的，不丧失新颖性： 1在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的 2在规定的学术会议或者技术会议上

14、首次发表的 3他人未经申请人同意而泄露其内容的o 授予专利权的积极条件之二:创造性（一）创造性的概念 1创造性，英、美等国称为“非显而易见性”，欧洲专利公约的成员国多使用“创造性”或“进步性”等，我国称之为创造性。 2创造性，是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型有实质性特点和进步。授予专利权的积极条件之二:创造性（二）创造性的判断标准 1.判断创造性应参照申请日以前已有技术。 2.判断创造性的人应为发明创造所属技术领域的普通技术人员。 3.判断创造性的客观标准，发明应以“突出的实质性特点和显著进步”，实用新型应以“实质性特点和进步”为标准。（二）判断

15、实用性的标准 可实施性 可再现性 有益性五、专五、专 利利 权权o 专利合同专利合同 o 专利权的效力 1.正面效力 专利权人有权禁止他人未经许可为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品以及使用其专利方法和使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。 2.负面效力 n首先,专利权在时间上不是无限的，“发明专利权的期限为二十年，实用新型专利权和外观设计专利权的期限为十年，均自申请日起计算。” n其次，专利权在权利行使方面也受到诸多限制。 不视为侵犯专利权的使用行为o 第一，不视为侵犯专利权的使用行为 （一）权利用尽后的使用、许诺销售或销售 （二）先用权人的制造和使用

16、（三）外国临时过境交通工具上的使用 （四）为科学研究和实验目的的利用 注意：为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，能证明其合法来源的，不承担赔偿责任。 o 第二，专利权的强制实施许可及政府征用许可制度。o 专利权人的义务 （一）缴纳专利年费 （二）不得滥用专利权 （三）依照国家需要推广应用专利 （四）对发明创造人给予奖励专利合同o 专利申请权转让合同 专利申请权转让合同是指，转让方将其享有的发明创造申请专利的权利移交受让方所订立的合同。专利合同(二)专利权转让合同的特征 1.专利权转让合同的标的是专利权。 2.专利权转让是专利所有

17、权转让。 3.专利权转让必须以书面合同方式进行。 4.专利权转让必须履行法定手续。 (三)专利权转让合同的主要条款 1项目名称； 2发明创造的名称和内容； 3专利申请日、申请号、专利号和专利权的有效期限；4专利实施和实施许可的情况； 5专利情报和资料的清单； 6价款及其支付方式； 7违约金或者赔偿损失的计算方法； 8争议的解决办法。专利合同o 专利实施许可合同 (一) 专利实施许可的特征： 1.专利实施许可以专利权有效存在为前提 2.专利实施许可是许可方对专利使用权的有偿转让 3.专利实施许可有一定的范围限制 4.必须签订书面的专利实施许可合同 (二)专利实施许可的种类： 1.独占实施许可 2

18、. 排他实施许可 3.普通实施许可 4.交叉实施许可 5.分实施许可 强制许可o 一般而言，强制许可也属于专利实施许可的一种. o 强制许可，是指国务院专利行政部门依照法律规定，可以不经专利权人的同意，直接允许申请人实施专利权人的发明或实用新型专利的一种行政措施。 o 强制许可的种类: 1依申请给予的强制许可 2根据公共利益需要给予的强制许可 3根据专利之间相互关系给予的强制许可六、专利权的保护六、专利权的保护 o 侵权行为的判断 n 在判断侵权与否时，需将侵权物与权利要求书所描述的技术方案加以比较。 n 比较时只需考察侵权物是否落入独立权利要求的范围即可。 n 实践中，比较对象应当是被指控侵

19、权的技术方案和经专利局审定公告的授权独立要求书中所载的方案。 o 专利侵权纠纷 1、解决途径：行政程序与司法程序 2、侵权诉讼中，一般适用“谁主张，谁举证”原则。但如果专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利时，制造同样产品的单位或个儿应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证明。 3、诉讼保全制度 4、诉讼时效，通常情况下两年。o有关专利的权属纠纷 o专利合同纠纷 n解决方法：协商解决、仲裁及诉讼 o发明专利临时保护使用费纠纷 n “发明专利申请公布后，申请人可以要求实施其发明的单位或个人支付适当的费用。” n 在基本制度无法调整的情况下，纠纷的解决取决于专利申请的前途。o关于假冒和冒充专利的

20、纠纷 n假冒专利的行为，指将未经专利权人许可的技术谎称为得到许可的技术，或者将他人专利技术或者专利号谎称为自己的专利技术或专利号的行为。 n冒充专利的行为，指将非专利技术谎称专利技术的行为。专利法律制度案例部分可获专利的主题o 哈佛鼠案例o “哈佛鼠”在我国能够获得专利权吗？为什么？可获专利的主题o 不授予专利权的对象动物和植物品种n 专利法第25条规定，对于动物品种，不授予专利权。 n 中华人民共和国植物新品种保护条例，该条例第1条明确规定：“保护植物新品种权，鼓励培育和使用植物新品种，促进农业、林业的发展” 可获专利的主题o 汉字速查法与编码法案例o 没有同计算机相结合的汉字编码方法能否获

21、得专利授权？o 智力活动的规则和方法是否可以获得专利授权？可获专利的主题o 不授予专利权的对象智力活动的规则和方法 o “智力活动的规则和方法是指包括数学方法以及一切属于以人的抽象思维、主观意念或者感觉为特征的非技术方案。” 可专利性 o 锡槽保护气专利申请案例o 本发明专利的必要技术特征是什么？o 什么是创造性？该发明专利是否符合创造性的要求？可专利性o 发明的可专利性创造性o 专利法第22条规定发明专利的创造性，是指同申请日以前的现有技术相比具有突出的实质性特点和显著的进步。所谓“实质性特点”是与现有的技术相比具有本质性的区别特征，并且这种区别特征是技术性的；所谓“进步”是指发明创造和现有

22、技术相比有所提高而不是一种倒退，不是“变劣发明”和“改恶发明”。 可专利性o 双层炉排反烧锅炉案例o 超过专利保护期的实用新型专利能否申请发明专利？o 如何理解专利法实施细则规定的“同样的发明创造只能被授予一项专利”？可专利性o 根据专利法之规定，被授予专利权的发明创造应当具备三性，其中有一项是新颖性。新颖性是指，在申请日以前没有同样发明或者实用新型在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其它方式为公众所知，也没有同样的发明或者实用新型由他人向国务院专利行政部门提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中。 专利权的取得 o “带机械板桥”的平台拖车专利申请案o 什么是职务发明

23、？本案中原告甲的实用新型专利是否是专利法上的职务发明？o 本案如何处理？专利权的取得o根据我国专利法第6条和专利法实施细则第11条的相关的规定，职务发明的情况主要包括以下三种情况：一是执行本单位的任务所完成的发明创造为职务发明创造，所谓执行本单位的任务是指：（一）在本职工作中作出的发明创造；（二）履行本单位交付的本职工作之外的任务所作出的发明创造；（三）退职、退休或者调动工作后年内作出的，与其在原单位承担的本职工作或者原单位分配的任务有关的发明创造。二是主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为职务发明创造，所谓主要是利用本单位的物质技术条件是指利用本单位的资金、设备、零部件、原材料或者

24、不对外公开的技术资料等。三是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造，单位与发明人或者设计人订有合同，对申请专利的权利和专利权的归属作出约定的除外。 专利权的期限、中止和无效专利权的期限、中止和无效 o “汽车无刷发电机后端盖”外观设计专利案 o 对专利无效宣告不服时应该怎么办？o 专利复审委员会无效宣告决定书中的笔误会不会影响其效力？先用技术的实施先用技术的实施 o “容性镇流器”实用新型专利申请案o 什么是先用权？享有先用权的条件是什么？o 周某能否享有对张某和谭某专利权的先用权抗辩？先用技术的实施先用技术的实施o 专利法第69条规定了：在专利申请日以前已经制造相同产品、使用相同方法或者已

25、经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的，不视为侵犯专利权。 专利权权利穷竭制度专利权权利穷竭制度 o 银河酒厂专利酒瓶案o 什么是专利权穷竭？o 专利权穷竭的法律后果是什么？专利权权利穷竭制度专利权权利穷竭制度o 专利法第69条规定了权利穷竭原则：“专利权人制造、进口或者经专利权人许可而制造、进口的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品售出后，使用、许诺销售或者销售该产品的，不视为侵权。” 专利强制许可 o “鸡尾酒”疗法 o 在发达国家在艾滋病药品的领域占有主导的地位的情况下，作为发展中国家的我国应当怎样解决本国的严重的健康问题?专利实施的强制许可o专利法第48条规定

26、，“有下列情形之一的，国务院专利行政部门根据具备实施条件的单位或者个人的申请，可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可：（一）专利权人自专利被授予之日起满三年，且提出专利申请之日起满四年，无正当理由未实施或者未充分实施其专利的；（二）专利权人行使专利权的行为被依法认定为垄断行为，为消除或者减少该行为对竞争产生的不利影响的。”o专利法第49条规定，“在国家出现紧急状态或者非常情况时，或者为了公共利益的目的，国务院专利行政部门可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可”。o专利法第50条规定，“为了公共健康目的，对取得专利权的药品，国务院专利行政部门可以给予制造并将其出口到符合中华人民共

27、和国参加的有关国际条约规定的国家或者地区的强制许可。”专利许可证贸易合同中的禁用条款专利许可证贸易合同中的禁用条款 o 石材切压成型机案o 大洋公司实施黄河公司的专利需使用后者提供的生产线的合同条款是否有效？ o 专利许可证贸易合同中的“搭售条款”是什么？怎样认定 “搭售条款”？专利许可证贸易合同中的禁用条款专利许可证贸易合同中的禁用条款o 反不正当竞争法第十二条就规定：“经营者销售商品，不得违背购买者意愿搭售商品或者附加其他不合理条件。”o 专利技术是一种知识产品，专利权人作为许可方相当于经营者，所以搭售条款就是不正当竞争条款，在专利实施许可合同中不能有这样的条款。 专利许可证的种类专利许可

28、证的种类 o 罗美洗手液公司案o 如何区分专利权人的排他性许可和独占许可？o 专利许可使用费应该怎样计算？专利许可证的种类专利许可证的种类o 排他性许可是指被许可方可以在约定的时间和地域范围内享有以合同约定的使用方式对专利的排他实施权。这种许可的特点是在合同约定的时间和地域范围内，专利权人不得再许可任何第三人以此相同的方式实施该项专利，但专利权人自己可以实施。o 独占许可是指专利权人许可被许可方在合同约定的时间和地域范围内，以合同约定的使用方式对专利进行独占性实施。与此同时，专利权人不仅不能再许可第三人以同样的方式实施该专利，而且专利权人自己也不得实施。 专利许可证纠纷的管辖权专利许可证纠纷的

29、管辖权 o “便条夹子”发明专利案o 被控侵权产品的制造地、销售等行为的实施地是否属于侵权行为地？o 以被控侵权产品的制造者与销售者为共同被告起诉的，销售地的人民法院是否享有专利侵权纠纷案的管辖权？专利许可证纠纷的管辖权专利许可证纠纷的管辖权o中华人民共和国民事诉讼法第二十九条规定，因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。o 关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干意见第五条规定，因侵犯专利权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。 第六条规定，原告仅对侵权产品制造者提起诉讼，未起诉销售者，侵权产品制造地与销售地不一致的，制造地人民法院有管辖权；以制造者与销

30、售者为共同被告起诉的，销售地人民法院有管辖权。销售者是制造者分支机构，原告在销售地起诉侵权产品制造者制造、销售行为的，销售地人民法院有管辖权。 专利许可证贸易合同专利许可证贸易合同 o “多功能启瓶器” 案o 未得到专利权人的书面许可，景德工艺厂转让专利技术是否会构成侵权? 专利许可证贸易合同专利许可证贸易合同o 专利法第10条规定，专利申请权和专利权可以转让。中国单位或者个人向外国人、外国企业或者国外其他组织转让专利申请权或者专利权的，必须依照有关法律、行政法规的规定办理手续。转让专利申请权或者专利权的，当事人应当订立书面合同，并向国务院专利行政部门登记，由国务院专利行政部门予以公告。专利申

31、请权或者专利权的转让自登记之日起生效。 专利侵权纠纷中的自由技术抗辩 o “电热水器”实用新型专利案o 怎样认定公知技术？o 公知技术抗辩在专利侵权案件中有什么作用？专利侵权纠纷中的自由技术抗辩o公知技术，又称自由技术，依照我国专利审查指南第三章第2.1节指出：“现有技术包括在申请日（有优先权，指优先权日）以前在国内外出版物上公开发表、在国内公开使用或者以其他方式为公众所知的技术。” o专利法22条规定授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性的三大特点。第二款所指的创造性是指“同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型有实质性特点和进步”。如果被告能够证明涉案专利的权利内容与申请日以前的已有技术相比类似或相同，就证明被告的专利失去了新颖性和创造性的特性，从而不属于专利法保护的范围，应为无效专利。 专利侵权诉讼中举证责任的分配 o 苦瓜清凉饮料案o 在专利侵权案件中原被告双方应承担怎样的举证责任？o 被诉侵权产品是否落入渉案专利的保护范围的判断标准是什么？专利侵权诉讼中举证责任的分配o 专利法第六十一条第1款规定：专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的，制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证明。o 专利法第五十九条规定：发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以