论无固定期限劳动合同的立法不足及完善.doc

1、论无固定期限劳动合同的立法不足及完善无固定期限劳动合同，是相对于有固定期限劳动合同而言，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。在无固定期限劳动合同的合同书中，只有劳动合同的起始日期，没有终止日期。实践中很多人认为无固定期限劳动合同是“铁饭碗”“终身制”，这是一种误解。“无确定终止时间”并不是不能终止，在法定情形下，无固定期限劳动合同也可以解除和终止。无固定期限劳动合同对于稳定劳动关系，降低失业率，保护劳动者的合法权益，促进用人单位的长远发展，确保社会安定繁荣有着重要意义。在法德等许多国家和地区，无固定期限劳动合同是订立劳动合同的主要形式，有固定期限劳动合同则是例外。如法国劳动法典明

2、文规定雇员一般应订立无固定期限劳动合同，并对固定期限劳动合同的签订作严格的限制。 我国台湾地区劳动基准法第9条也规定：“劳动契约分为定期契约和不定期契约，临时性，短期性，季节性及特定性的工作订立定期契约，有继续工作者为不定期契约。”一、无固定期限劳动合同在我国适用的法定情形无固定期限劳动合同作为劳动合同的一种重要类型，早在1995年1月1日实施的中华人民共和国劳动法中就有明确的规定。劳动法第20条第2款规定：“劳动者在同一用人单位连续工作满10年以上，当事人双方同意延续劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限劳动合同”。其目的在于适当照顾老职工，以进一步保护劳动者

3、的权益。但是由于该条规定是以“当事人双方同意延续劳动合同”作为条件的，因此实践中劳动者能否与用人单位订立无固定期限劳动合同，很大程度上取决于用人单位的意愿，实际上限制了无固定期限劳动合同的适用。这个时期的劳动合同更多的是有固定期限的劳动合同，特别是短期劳动合同，如一年一签的劳动合同。20_7年11月颁布了中华人民共和国劳动合同法，对无固定期限劳动合同作出明确规定，并扩大了可以适用的情形，使无固定期限劳动合同在实践中的适用有可能发挥更大的作用。根据劳动合同法第14条第2款的规定，在以下几种情况下，只要劳动者提出或者同意签订无固定期限劳动合同的，用人单位就应当与其签订无固定期限的劳动合同。具体包括

4、：1、劳动者在该用人单位连续工作满十年的。2、用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的。3、连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有劳动合同法第三十九条的情形和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。同时根据劳动合同法第14第3款的规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。也就是说，如果用人单位无视法律规定，因工作疏忽或者故意规避法律责任而不与劳动者签订书面劳动合同的情况下，自用工之日起满一年，法律上便视为用人单位与劳动者已经订立了无固

5、定期限劳动合同。二、无固定期限劳动合同规定的不足劳动合同法对无固定期限劳动合同的规定体现了法律对劳动者的保护和对用人单位的适当约束，因为劳动法从性质上讲属于社会法的范畴，社会法的宗旨是公正、公平和正义，其原则是“扶弱抑强”， 通过倾斜立法纠正失衡的社会关系。在我国目前劳动力供过于求的现实下，劳动者和用人单位之间存在着严重的不平衡，劳动者处于绝对的弱势地位。劳动合同法中很多内容侧重于对劳动者的保护，以求在劳动者和用人单位之间建立和谐稳定平等的劳动关系，这应该说是劳动立法的一大进步。但美中不足的是，由于立法本身一些规定简单宽泛，没有区分实践中的不同情形作细化规定，结果执行过程中劳动关系双方形成了一

6、些误解，出现了明显的漏洞，这不仅在实践中难以操作，也为某些用人单位规避法律提供了借口，最终严重地违背了立法的宗旨和目的，甚至侵害了劳动者的合法权益。“华为事件”就是证明，现在有些人已提出建议，取消无固定期限劳动合同。经仔细分析p ，笔者认为劳动合同法第14条关于无固定期限劳动合同的规定上存在以下不足：1、法律条文的表述不明确，对两个“连续”的含义未作界定和限制。因此在实践中，如果解除或终止劳动合同后重新签订劳动合同，是否还会连续计算工作时间？中断多久就可以不连续计算工作时间？中间间隔一天算不算连续签订两次合同？如果一年签一次合同，加起来签了十年，算不算连续工作满十年？2、相比劳动法的规定，针对

7、“劳动者在用人单位连续工作满十年”的情况，劳动合同法去掉了“当事人双方同意延续劳动合同”的条件，这是否意味着只要劳动者在用人单位连续工作满十年，无论用人单位是否愿意，都必须和劳动者续签劳动合同，除劳动者有特别要求，合同应当是无固定期限劳动合同。如果这样理解，很明显对用人单位是不公平的，违反了劳动法的平等自愿原则。3、根据劳动合同法第14条的规定，“连续订立二次固定期限劳动合同的”就可以签订无固定期限的劳动合同，没有合同期限的限制，也就是说这两次续订固定合同可以是一年，也可以是二年、五年或八年，范围比较宽泛。那么如果这二次固定合同都是一年，加起来才二年，这样在同一个用人单位的职工有的需要十年以上

8、才能签订无固定期限的劳动合同，而有的二年就可以签订无固定期限的劳动合同了，这样的结果显然是不合理的，有悖于法理精神。4、劳动合同法第10条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。而劳动合同法第14第3款规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。那么用人单位是否要补签订书面劳动合同呢？如果没有补签，用人单位应该承担什么法律责任也没有规定。三、对完善我国无固定期限劳动合同的立法建议对于劳动合同法存在的立法不足及其立法技术问题，笔者认为可以通过制定相应的实施细则来加以弥补完善，具体建议如下：第一，对劳动合同法第14条第2款进行全面修

9、改。一要对“连续”的含义进行明确界定，如可以界定为“自用工之日起计算”，这样无论签订几次劳动合同，劳动者在同一用人单位的工龄是可以相加在一起计算的，这样更有利于保护劳动者，而类似“华为事件”的事情就不会发生；二要对劳动者在用人单位连续工作十年以上可以订立无固定期限劳动合同的情形，区分劳动者和用人单位的不同情况，作出细化规定。例如可以分两种情况进行规定，一是用人单位提出续订劳动合同，劳动者同意或不同意的情形；二是劳动者提出续订劳动合同，用人单位同意或不同意的情形，特别是第二种情形中，如果用人单位不同意续订劳动合同应如何处理，必须作出明确合理的规定。第二，建议在时机成熟时，借鉴国外和我国台湾地区立法，在立法中将“签订无固定期限劳动合同作为劳动合同的主要形式，固定期限劳动合同仅是补充”作为原则予以确认，这样才可以彻底解决实践中劳动合同一年一签的短期化问题，真正了却劳动者的后顾之忧。第三，增加关于无固定期限劳动合同解除和终止的专门规定，完善无固定期限劳动合同制度。【参考文献】：p ：1俊玲.劳动法学.中央广播电视大学出版社.20_3年.2郑爱青.法国劳动合同立法的启示.法学杂志.20_年第5期.3安立萍.论劳动合同书面形式的法律效力.山东大学学报.