论上市公司控股股东的责任和义务

1、1 绪论在本文中，我将参考美国、英国、德国、日本、韩国等国家及我国台湾地区的立法及判例，在此我通过分析我国证券市场上存在的控股股东侵占上市公司资金、利用公司的非公允关联交易以及通过操纵公司的重大决策的方式损害上市公司及中小股东利益等现象提出：首先我们应该鼓励上市公司及其中小股东使用民法中的一般侵权行为法律责任制度寻求救济，同时我国制度可以参考德国法的事实上康采恩制度，并且吸收美国法上的公平交易责任制度中的关键环节，以此来构建补充规定我国的公司法制度。此外，引入股东之间的受信义务原则也是我国公司法所必须重视并付诸实践的一点，这点是不可忽视的，同时我们如果把加强刑法上强化刑事责任制度也纳入完善公司

2、法的行程中，就可以在许多方面遏制控股股东、其负责人或者上市公司高管的违法侵权行为。第一点：对于分析、研究、讨论控股股东截留、挪用等以此故意侵犯上市公司利益的行为以及控股股东利用隐形化的非公允关联交易侵害上市公司及中小股东利益的等现象我们应该确立行之有效的关于控股股东义务和责任的规范体系，以遏制控股股东对上市公司的肆意盘剥行为。第二点：由于这些控股股东的行为明显已经构成刑法上的犯罪问题，因此我们把问题的解决办法延伸到了刑法的范畴。对于追究控股股东刑事责任的可行性及其可能的责任构成要件，以及新增罪名的犯罪构成问题，我认为可能存在职务侵占罪、挪用资金罪、盗窃罪及大股东侵占上市公司资产罪等几种想法。如

3、果控股股东可以成立职务侵占罪，则也有可能成立挪用资金罪，因为这两种犯罪在犯罪主体、犯罪的主观方面以及是否利用了职务之便这一点上都有着相同的罪状表述。第三点：我认为引入美国判例法所确立的股东间的受信义务原则是我国公司法必须的完善路线。引入该机制，一方面可以借此在道德层面重申控股股东的守法和诚信责任，另一方面还可以为若干具体法制奠定法理基础，从而在中小股东的一些边际案例中免遭大股东的歧视性待遇发挥作用。综上，我们可以发现考察美国、英国、德国、日本、韩国以及我国台湾地区的立法，发现其基本上都是通过要求上市公司控股股东承担相应的公司法上的义务与责任，来规制控股股东滥权行为的。在此我们通过比较分析，在仔

4、细思考与研究探索各国及地区在这一方面的立法经验，并结合我国证券市场上的具体情况，来构建和完善我国公司法上关于控股股东义务和责任的制度，对于解决我国关于控股股东损害上市公司利益以及中小股东利益的问题，显然是具有非常重要的意义和作用的。同时，鉴于实践中商业银行及基金管理公司的业务也具有相当程度的公众性，为保护银行储户和证券投资基金单位持有人的合法权益，同样需要对银行及基金管理公司控股股东的行为进行规制，所以对上述股东的义务和责任进行研究也具有同等重要的价值。针对现今我国证券市场上大量存在的控股股东通过截留、挪用等行为侵占上市公司资金和控股股东利用非公允关联交易、操纵公司重大决定等方式损害上市公司及

5、中小股东利益的现象，我们可以在借鉴各国公司法有关的立法经验的基础上，从以下几个方面建立和完善我国关于控股股东义务和责任的制度。2 我国上市公司控股股东义务、责任的立法状况概述2.1 上市公司控股股东的概念依据我国公司法第216条（二）的规定，控股股东是出资额占有限责任公司资本总额达到50%以上或持有股份占股份有限公司股本总额50%以上的股东；或者说，出资额或者持有股份的比例虽然未达到公司资本总额的50%，但是根据其出资额或者其所持有的股份而享有的表决权已经可以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。控股股东必须应该具备的条件，根据上市公司章程指引（证监199716号）的规定，具备下列条件任

6、何一点的股东即为“控股股东”：1、其单独或与他人一致行动时，可以选出半数以上的董事；2、其单独或与他人一致行动时，可以行使公司百分之三十以上的表决权或者说已经可以控制公司里百分之三十以上表决权的行使；3、其单独或者与他人一致行动时，总共持有公司达到百分之三十以上的股份；4、其单独或者与他人一致行动时，可以通过其它各种方式在事实上即可以控制公司。2.2 我国上市公司控股股东义务、责任上市公司因为对外发行股票，股东的人数众多，公众性也比较强，因此也就存在着保护上市公司广大中小股东权益的必要及内在需求。上市公司由于股票上市的法定必要条件之一，旧公司法曾于第152条规定，要求上市公司中持有股票面值达到

7、人民币1000元以上的股东人数不得少于1000人，也就是所谓的“千股千人”。虽然公司法在修订之后已经取消了这一项规定，并且证券法对这一点也并未作出相应的要求。而事实上，其实无论在我国法律上是否作出这样的要求，在现实生活中，其实上市公司股东人数都是众多的，动辄上万，甚至会达到数十万，甚至更多。因为任何人都可以通过证券市场购买股票成为上市公司的股东之一。因此，从其股东的构成上，这部分人中最多的一部分的其实是人数众多的大众股东，因为股权分散，这些自然人股东大多数都是持股数额较少的中小股东；而另一部分虽然人数比较少，但是他们的占股比例却很大，也就是上市公司的控股股东。从他们之间的比例上看，在上市公司股

8、东的构成上也就很容易形成强弱对比之下的两大阵营，弱势一方也就是中小股东一方的合法利益急需法律的特别保护，从而实现法律价值的实质公正。实际上，证券法的最终产生也其实就是为了保护中小股东的切身利益，而保护大众股东的实际利益正是各国证券法的根本宗旨所在。因此，对控股股东的权利加以限制，遏制其损害广大中小股东利益的违法行为是必须尽快落实的。因此，我们要明白规范关联交易和重大担保行为的重要性。关联交易是控股股东与上市公司之间进行业务往来、利益输送的管道，一部分控股股东意图利用关联交易来操控上市公司的经营业务活动并且攫取获得的利益，借此侵占上市公司财产。与此同时，违规担保也是上市公司存在的另一重大毒瘤。有

9、些控股股东或者实际控制人通过关联交易、违规担保等手段来损害上市公司利益，吞噬上市公司的获利，或者通过其他途径曲线转移利益，加重了上市公司的负担。为此，上市公司监督管理条例（征求意见稿）（以下简称“征求意见稿”，对草稿中的上市公司监督管理条例简称“条例”）于第五章，规定了上市公司进行关联交易、对外担保的基本原则，审议权限和程序，即要求上市公司保证关联交易要公平、公允合理，强化及时披露涉及关联交易相关事项的义务，并且规定了上市公司违法违规担保的，将依法追究该公司以及相关责任人的责任。由于控股股东能对公司运作存在着重大影响，根据上市公司治理准则规定，要求控股股东规范以下行为：第一，控股股东在股份有限

10、公司改制重组时应确保分离其社会职能、剥离其非经营性资产，同时非经营性机构和福利性机构及设施不得进入股份有限公司。第二，控股股东对股份有限公司与其他股东是负有诚信义务的。控股股东对其所控股股份有限公司应严格依法行使出资人的权利，控股股东不得损害股份有限公司与其他股东的合法利益，不得利用其特殊地位谋取额外的利益。第三，控股股东对股份有限公司的董事和监事候选人进行提名时，应该严格遵循法律法规以及公司章程规定的条件和程序。第四，控股股东不得对股东大会人事选举决议及董事会人事聘任决议履行任何批准手续；也不得越过股东大会与董事会任免股份有限公司的高级管理人员。第五，股份有限公司的重大决策应由股东大会与董事

11、会依据法律法规严格作出。控股股东不得通过直接或者间接手段干预公司决策以及依法开展的各项生产经营活动，因此而损害公司和其他股东的权益。第六，控股股东及股份有限公司应实行人员与资产、财务、机构及业务之间相分离，各自独立进行核算、独立承担自身的责任和风险。另一方面，关于股东的表决权效力与责任，公司法第103条规定，股东大会作出决议，必须经过过半数出席本次会议的所有股东所持有表决权通过。但是，股东大会在作出重大决议，即修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司进行合并、分立、解散或者变更公司形式的决议时，必须经过三分之二以上出席会议的全部股东所持有表决权的通过。这中间并没有规定，表决通过必须要

12、求所有股东所持表决权的过半数或三分之二以上同意，只规定了只需要出席会议的股东所持表决权过半数或三分之二以上同意即可，体现了股东意思自治原则。因此，在某些特殊情况下，由于出席会议的股东人数过少，导致只持有总表决权中的很少一部分表决权的股东提出的议案得到通过，也是有这种可能的，因为其他大多数股东都放弃的意思表示，只要股份没有转移，股东的表决权与投票权是不能被剥夺的，因此在信托、委托甚至是在被冻结的情况下也是同样的。而当控股股东行使股东大会召集权、投票权及表决权时，如果违反法律规定或法律程序，那么其他股东就可以在规定的时间内提起诉讼，要求撤销、变更或者确认股东大会决议无效。而如果控股股东通过的股东大会决议无效，但控股股东已经实施并事实上给上市公司造成损失的，上市公司董事会应当要求其赔偿相应的损失，而如果上市公司的董事会、监事会不行施其所有的权利，其他股东可以提起股东代表诉讼，代表该上市公司要求控股股东赔偿损失。3 国外公司证券法律制度比较成熟国家和地区的国际动态评价3.1 美国法上控股股东的义务和责任首先从美国法入手，经过分析研究之后，我发现在美国公司