定金违约金和损害赔偿金的使用规则及计算方法11

1、定金、违约金及损害赔偿的适用和计算方法作者：马冠军律师（冠军律师网）合同是当事人设立、变更、终止民事权利和义务关系的契约，合同 法充分体现了合同自愿、合同自由的原则。在司法实践中，往往出现定 金、违约金和损害赔偿金等问题，造成当事人无所是从，给法院和仲裁机 构裁判造成不必要的困难。为此本人将“三金”在法律层面上如何适用做 系统总结，以便在签定合同时把握适用。一、定金是指合同当事人为了确保合同的履行，依据法律规定或者当 事人双方的约定。由当事人一方在合同订立时，或订立后，履行前，按合 同标的额的一定比例，预先给付对方当事人的金钱。1、合同约定“定金”的优势。合同法第115 条规定，“当事人可以依

2、照中华人民共和国担保法约定一方向另一方给付定金作为债权 的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一 方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定 的债务的，应当双倍返还定金。”根据这一规定，定金具有双重属性，既 是一种担保形式，又可作为一种违约责任形式。这在很大程度上会促使当 事人信守承诺，认真履行合同，定金因此起到了较好的担保效果。同时， 违约方丧失定金或双倍返还定金无疑是其违约后所承担的法律后果，因 此，定金可以说是一种变相的违约金形式。2 、定金罚则。给付定金一方不履行债务的，无权要求返还定金；接 受定金一方不履行债务的，应当双倍返还定金。3、关

3、于定金的法律规定。担保法 8991条。A定金应以书面形 式约定；定金合同应以实际交付之日起生效。B、定金数额不得超过主合同标的百分之二十。C、当事人一方不完全履行合同的，应当按未履行部 分所占合同约定的内容的比例，适用定金罚则。二、违约金是指合同当事人一方违约后，依照合同的预先约定或者法 律的直接规定向对方支付一定数额的金钱。1、“违约金”产生的原因。违约金作为违约责任的方式，直接来源 于双方当事人在合同中的约定，若当事人在合同中未约定违约金条款，除 法律另有特别规定之外，不产生违约金责任。所以，违约金依其发生原因 不同，可以分为约定违约金和法定违约金。当事人在合同中约定的违约金 为约定违约金

4、。由法律直接规定的违约金为法定违约金（ 例如关于逾期利息的规定 ） 。合同法不再强调法定违约金，这符合合同自由原则的要 求，适合违约金系赔偿损失额预定的性质。2、“违约金”依其性质不同，可分为惩罚性违约金与赔偿性违约金。 我国的违约金制度在规定赔偿性违约金的同时承认了惩罚性违约金，以赔 偿性违约金为原则，以惩罚性违约金为例外。从合同法第 114 条的规 定来看，第 1 款要求依据违约情况向对方支付违约金，第 2 款规定违约金 与损失悬殊时可以请求人民法院或仲裁机构予以增减，在实质精神上是以 赔偿性违约金为原则的，第 3 款规定迟延违约金与履行义务的并存，确认 了惩罚性违约金的合法地位。违约金是

5、惩罚性的还是赔偿性的，一般来说取决于当事人的具体约定， 属当事人意思自治的领域。如果当事人没有作出具体的特别约定，或者如 果约定不明确，那么在法律上应视为赔偿性违约金。3、合同中约定“违约金”的优势。违约金作为预先确定的赔偿数额， 在违约后对损失予以补偿，非常简便迅速，免除了受害人一方在另一方违 约后就实际损失所负的举证责任，同时也省去了法院和仲裁机关在计算实 际损失方面的麻烦。由于违约金数额是预先确定的，它在事先向债务人指 明了违约后所应承担责任的具体范围，从而既能督促债务人履行合同，又 有利于当事人在订约时计算风险和成本，从而也有利于促进交易的发展。4 、违约金的适用。 惩罚性违约金的主要

6、功能在于对违约行为的制裁， 以确保合同的履行，故惩罚性违约金与实际损失并无直接联系，无论违约 的后果是否发生损失，非违约方均可向违约方请求支付违约金，同时仍得 请求违约方履行债务或赔偿损失。5、违约金的增减制度。合同法第114条第 2 款规定了违约金的 增减制度，其具体适用的条件是：违约金低于实际损失或过分高于实际 损失。低于实际损失的，受害方可要求增加，过分高于实际损失的，违约 方可要求适当减少。享有增加或减少职权的机关是人民法院和仲裁机 构，即人民法院在审理合同纠纷案件和仲裁机构裁决合同纠纷案件中，都 有权变更违约金。变更违约金的前提是当事人的请求。当事人如果没有 请求，人民法院和仲裁机构

7、都不能依职权主动变更违约金。三、赔偿金。 根据合同法 113 条之规定， 赔偿金具有以下特征： A、 赔偿额应相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可获得的利益。但 不得超过违反合同一方订立合同时预见到或应预见到的因违反合同可能 造成的损失。四、合同“三金”的适用规则。1 、赔偿性违约金与“损害赔偿金”。当事人可以在合同中同时约 定违约金和损害赔偿的计算方法，但不能因此认为，约定违约金和约定损 失赔偿的计算方法是相互排斥的。2 、赔偿性违约金与定金。合同法规定：当事人既约定违约金，又 约定定金的，一方违约时，对方只能选择适用违约金条款或定金条款。但 合同法的定金制度并未与实际损失相联系，在实

8、践中如果损失高于或 过分低于 "定金罚则 "时，是否类推适用违约金增减规则，不得而知，有待 司法作出解释。3、赔偿性违约方与继续履行。对于二者是否可以并用，应根据违约 行为的类型作不同的解释。 在履行不能时， 非违约方只能请求支付违约金， 不得请求继续履行；在拒绝履行时，非违约方可以在请求支付违约金与继 续履行之间选择其一，但不得并用；在不适当履行时，非违约方既可请求 支付违约金，并可以同时请求继续履行或采取其他补救措施。合同法 第 114 条第 3 款规定：“当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违 约金后，还应当履行债务。”河南洛阳马冠军律师 整理http:/gjls

9、w （冠军律师网）定金、违约金、损害赔偿金三者的联系违约金，是指合同当事人预先设定的或法律直接规定的，在一方不履 行合同时给付另一方一定数额的金钱。违约金具有补偿性特点，并兼有一 定的惩罚性。合同法第 114条第 2款规定：约定的违约金低于造成的损 失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过 分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减 少。因此，主张违约金时，可以实际发生的损失作为要求增加或减少违约 金的法定依据。定金，是指合同当事人为了确保合同的履行，由一方当事人按合同标 的额的一定比例向对方预先给付的金钱。根据法律规定，当事人约定的定 金数额不得

10、超过合同标的额的 20%，超过的部分由收受方退回或抵作价款。 给付方不履行合同约定的义务，无权要求返还定金；收受方不履行合同约 定的义务， 应双倍返还定金。 因此可以看出， 定金责任是一种惩罚性规定， 目的在于督促双方当事人积极履行合同的义务。损害赔偿金，是指一方当事人因不履行或不完全履行合同义务而给对 方当事人造成损失时，按照法律和合同的规定所应承担的损害赔偿责任。 损害赔偿责任原则上仅具有补偿性为原则，但以惩罚性为例外。根据等价 交换原则，任何民事主体一旦造成他人损害都必须以同等的财产予以赔 偿。因此，一方违约后，必须赔偿对方因此所遭受的全部损失。但同时，我国消费者权益保护法第 49条又作

11、出例外规定，经营者在有欺诈行为 时，应按消费者的要求以其购买商品价款或接受服务费用的一倍增加赔偿 消费者的损失，该条是我国法律中惟一的惩罚性损害赔偿金。法律教育网 版权所有，转载请注明出处。定金、违约金、损害赔偿金三者的适用规则如下：首先，定金与违约金的适用关系。由于我国的定金在性质上属违约定 金，具有预付违约金的性质，因此它与违约金在目的、性质、功能等方面 相同，两者是不可并罚的。合同法第一百一十六条规定了当合同既约定定 金，又约定违约金的，可以且也只能由非违约方选择一种对其最有利的责 任形式。应当注意：这条规定是针对同一违约行为同时存在违约金和定金 责任的情形。如果合同中约定的违约金和定金

12、是针对不同的违约行为，且两者在数 额上的总和也不太高，在一方同时实施不同的违约行为形态时，两种责任 形式是可以并用的。其次，违约金与损害赔偿的适用关系。一般来说，合同中约定的违约 金应视为对损害赔偿金额的预先确定，因而违约金与约定损害赔偿是不可 以并存的。违约金与法定损害赔偿是否并存，牵涉到违约责任的适用是否 以发生实际损害为要件以及国家对违约金的干预问题。原则上可以说违约 金的运用并不以实际损害发生为前提，不管是否发生了损害，当事人都应 支付违约金。 根据合同法第一百一十四条第二款规定： 违约金低于损失的， 可请求适当增加。据此，虽然违约金的适用不以实际损害发生为要件，但最终违约金金额大小的

13、确定与实际损失额密切相关：法院或仲裁机构对违 约金金额的调整是以实际损失额为参照标准的。对违约金和法定损害赔偿的适用关系可以概括为：原则上不并存；就高不就低；优先适用违约金责任条款。违约金与损害赔偿并存时应适用哪种汪菲菲【案情】2006年 11月，原告邹某与被告姜某协商，将原告拥有的文港石矿厂50%的股份转让给被告姜某，并且签订了一份股份转让协议。协议约定： 股份转让款为 20万元，此款定于 2006年11月 11日前付 3万元，余款定 于同年 12月 29日付清，逾期未按约付款，按月息 2.5%支付利息，并同时 按未付款项的 30%支付违约金。 履行期限届满后， 被告姜某只付了 3 万元，

14、余款一直未付。 2007年 10月 29日，原告诉讼来院，要求被告支付转让款 17万元及逾期付款利息 （按约定的 2.5%月息支付 ），并承担相应的违约金。【分歧】本案中，原、被告签订的股份转让协议系双方的真实意思表示，被告 未按协议支付转让款，此行为构成违约，被告人应承担相应的违约责任， 对该问题没有分歧意见。但是在双方当事人签订的合同中既规定了违约 金，又规定了利息的支付，在关于被告应承担何种违约责任的问题上则存 在几种不同的意见：第一种意见：本案中，因被告的违约行为给原告造成的实际损失仅为 按中国人民银行同期贷款利率计算的逾期利息，双方约定的月息和违约金 都过高，被告应给付原告转让款 1

15、7 万元及逾期利息 （ 利息按中国人民银行 同期贷款利率计算 ） 。第二种意见：原、被告签订的股份转让协议系双方的真实意思表示， 被告应给付原告转让款 17 万元及违约金。第三种意见：双方当事人在合同中既约定了违约金，又约定了利息， 只能择其一，被告应给付原告转让款 17 万元及数额较多的利息 （ 按协议中 约定的利率 ） 或违约金。笔者同意第二种意见。【管析】本案中双方协议中约定的利息为约定损害赔偿，银行同期利息为实际 损失即法定损害赔偿。则本案的关键问题则在于违约金和损害赔偿是否可 同时主张 ?下面笔者就违约金与损害赔偿金二者进行分析。（ 一 ） 违约金，是指合同当事人在合同中预先约定的当

16、一方不履行合 同或不完全履行合同时， 由违约的一方支付给对方的一定金额的金钱。 民 法通则第一百一十二条规定“当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相 当于另一方因此所受到的损失。当事人可以在合同中约定，一方违反合同 时，向另一方支付一定数额的违约金 ; 也可以在合同中约定对于违反合同 而产生的损失赔偿额的计算方法。”合同法第一百一十四条第一款规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额 的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法 ; 约定的违约 金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加 ; 约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法

17、院或者仲裁 机构予以适当减少。”根据以上规定，我国的违约金制度基本兼具补偿性 与惩罚性。违约金首先体现补偿性，当违约方发生违约行为时对守约方给 予补偿 ;但违约金的支付条件是违约行为的发生，而不是守约方实际损失 的发生 ; 违约金正是因为不以损害发生和数量的多少为依据，使得违约金 的支付免除了守约方对实际损失的举证责任，具有明晰确定、简单易行的 特点，具有很强的操作性。其次违约金具有惩罚性，在违约行为发生，而 守约方未发生实际损失的情况下，违约方支付的违约金表现出显著的惩罚 性。（ 二 ） 损害赔偿金，是指违约方因不履行或不完全履行合同义务而给对 方造成损失，依法和依据合同规定应承担损害赔偿的

18、责任。赔偿损害可分 为两类：约定损害赔偿和法定损害赔偿。所谓约定损害赔偿是指当事人在 订立合同时预先约定一方违约时向对方支付一定的金钱或约定赔偿数额 的计算方法的赔偿方式。法定赔偿损失是指由法律规定的因违约方的违约 使受害人遭受的全部损失应由违约方承担的赔偿方式。赔偿损失的性质在 于补偿性，即通过赔偿使受害人遭受的损失得到充分恢复。所以，从原则 上讲约定损害赔偿与法定损害赔偿在性质上是相互排斥的，既二者不能同 时并用。对于约定损害赔偿与法定损害赔偿的适用，笔者认为约定损害赔 偿应优先于法定损害赔偿，这是合同自由原则的体现，也是私法自治的体 现，并且约定损害赔偿具有约定性、预定性的特征，其有利于

19、及时地解决 赔偿损失的请求问题，解决法院在诉讼中赔偿范围、赔偿数额的计算方法 问题，减少了讼累。所以，当两者并存时，应优先适用约定损害赔偿。（ 三 ） 违约金与赔偿损害 ; 违约金和损害赔偿都是对合同被违约一方都 具有补偿作用，那么违约金与约定损害赔偿是否可以同时适用呢 ?1、违约金与法定损害赔偿：笔者认为，违约金与法定损害赔偿两者 不能并用。合同法第一百一十四条第一款规定“当事人可以约定一方 违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违 约产生的损失赔偿额的计算方法 ; 约定的违约金低于造成的损失的，当事 人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加 ; 约定的违约金过分高于造成 的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”此处 的“造成的损失”既应为法定损害赔偿，违约金可以依据法定损害赔偿的 数额进行相应的调整，这实际上承认了优先适用违约金条款的原则。2、违约金与约定损害赔偿：违约金与约定损害赔偿性质上非常相似， 二者都是当事人事先约定的，都可以在违约发生后对受害人起到补偿作 用。从我国司法实践来看，约定赔偿损失与违约金常常是相互替代的。但 两者最本质的区别便是违约金不以实际损失的发生为前提，而损害赔偿则 必须有损害的实际发生。那约定赔偿损失和约定违约金是否可以同时并存 呢?笔