不穿法袍的法官——再论律师职业的性质和地位

1、不穿法袍的法官再论律师职业的性质和地位一、律师业 -在夹缝中生 存的职业通常，人们总是把律师称为自由职业者。但是，这一 “自由 ”的职 业者并不象人们通常所想象的那样自由。 对律师而言， 他们更象是一 群生活在政治国家与市民社会夹缝间的人。站在政治国家的立场上， 律师、或曰讼师的存在， 即意味着对国家机关及其司法官吏对法律知 识和法律解释的垄断权的挑战。我们知道，在人类社会早期，成文的 法律是不存在的， 法律仅仅存在于统治阶级的头脑中。 凭借着对法律 知识的垄断，统治阶级可以任意对人民科以义务，施加刑罚。尽管后 来在平民斗争的推动下出现了成文的法律， 但是浩如烟海的律令格式 甚至连读书人出身的

2、官吏都不能窥其端倪， 更不用说目不识丁的平民 百姓。对众多百姓们而言， “上官府 ”、“打官司”无疑是一种畏途，而 请人帮忙打官司也就在情理之中。 正是在这种最原始的对法律帮助的 需求的推动下， 中国在高度集权的封建时代仍然诞生了 “讼师 ”这一职 业。尽管在一个以权力为核心的专制社会中， 讼师的出现不可能改变 当时社会的基本形态， 甚至讼师本人也不可能有目的去维护司法的公 正，但是讼师的出现毕竟部分地打破了官府对法律知识的垄断， 方便 了一些老百姓伸张自己的权利。 这也正是讼师不容于专制社会的根本 原因。 论文网尽管经过历史的演进，随着市民权利的扩张和国家权力的分立， 法律已经不再是专制统治

3、的工具和专利， 而日益成为调整不同层次的 社会关系的游戏规则。但是由于司法权仍然是一种为国家所垄断的权 力，由国家司法机关和司法官员所把持，普通公民在强大的司法机关 面前仍然不免显得弱小和孤单。同时，伴随着社会关系的多样化，法 律规则日益走向复杂化，普通公民面对日益膨胀的法律规范体系同样 存在诸多盲区。而精通法律规范的律师，不仅利用其所具有的法律知 识，同时还由于律师具有的司法职业者的身份， 在与司法机关打交道 的过程中往往能发挥一般公民所不具有的优势。因此，律师在诉讼中实际上行使了一种平民司法”的职能。可以说正是因为有了律师的参 与，公共司法才不至于发展成为一种专制的权利；换而言之，律师的

4、存在是对公共司法权威的最大挑战。 所以律师经常被视为 刁民”的代 表而受尽公共机关的排挤也就不足为怪了。二、亦官亦商的律师有鉴于此，如果法律和制度没能在身份上为律师提供一定的保障， 律师职业就很难获得其应有的生存空间。 因此，历史上律师业比较发 达的英美法系国家，以及当代的西方国家莫不赋予律师在执业过程中 一定的特殊身份和地位，这种情况大致可以用赋予律师一定的司法性”来形容。所谓 赋予律师的司法性”，并不是说赋予律师司法官员的官方身份，同吃一份“皇粮”，而是指律师根据法律的授权，在维护 社会公平与正义方面具有与司法机关相同的职能和职责。 例如：德国 律师法规定：“律师是独立的司法人员”；加拿大

5、出庭律师与初级律师 法第 3条和第 17条分别规定：“律师属司法辅助人员系列。律师从事 司法业务时应着职业服装”，“每一个获准在最高法院担任初级律师的 律师协会会员，均为加拿大自治领地的所有法院的官员 ”。日本和我 国台湾省虽然没有在法律中明确规定律师是司法人员， 但是法学界和 律师界都普遍地把律师尊称为“在野法曹”，以区别于拿国家薪水的司 法官员。此外，在英美法系国家，律师除了受理自己的业务之外，还 经常要为司法机关服务。例如：美国律师职业行为标准规则便规定， “在法院工作繁忙、法官人数不够时，律师有应法院指定代理法官的 义务。 ”除了代理法官职务之外，英美法系国家的律师也经常为检察 官服务

6、，代表国家出庭支持公诉。 论文代写律师与国家司法制度的这种密切关系在清末的司法改革中就被 中国第一批的法学家所发现和认识。 1906 年（光绪三十二年） ，大 清刑事民事诉讼法修订完成。沈家本、伍廷芳在上奏刑事民事诉讼 法拟请先行试办一折中，对律师在诉讼中的作用，律师培养的重要性 等作了深刻的阐述。奏折称： “盖人因讼对薄公庭，惶悚之下，言辞 每多失措”，“故用律师代理一切”诉讼事宜，就能杜绝案件的“枉纵深 故”。“各省法律学堂俱培养律师人才 ”，合格者“给予文凭”，“分拨各省以备办案之用”，国家多一公正之律师，即异日多一习练之承审官 也”。该奏折明确提出培养法律人才的重要性，并将律师列为法官

7、的 后备人员。尽管历经百年，现在读来仍然令人不得不感叹老一辈法学 家的远见智慧。辛亥革命爆发后，以孙中山为首的中华民国临时政府 诞生后，建立了中华民国临时政府。临时政府对建立律师制度的重要 性、必要性同样具有非常明确的认识。临时政府认为：司法独立，推检之外，不可不设律师与相辅相制，必使并行不悖，司法前途方可 达圆满之域。”明确地把律师和法官、检察官共同列为司法公正的三 大柱石。除了获得法律上认可的身份保障之外，各方面制度的支持对于维 护律师的司法性亦具有同等重要的意义。 根据国外的有关经验，这些 制度上的保障措施主要包括：严格的职业准入制度、法律职业者一体 化制度以及严格的行业自律制度。论文代

8、写首先，由于律师职业与司法公正和人民权利的实现息息相关，国家就必须保证律师本身具有从事司法职业的专业素质。 英国和美国普 遍规定，获得律师职业资格的前提是在政府或者律师协会认可的法学 院取得规定的学位。而取得法学院入学资格的前提条件是申请人已经 取得学士学位或者具有相当的学历。在德国，要想成为法律工作者， 首先得进入大学的法学院学习。虽然德国的法学院没有英美法系国家 的法学院那么严格的入学条件，但是入学者通常要在法学院学习五到六年，期间还要通过两次司法考试。 由于法学院的教学和考试非常严 格，学生的中途退学率通常高达 50%第二，为了避免司法机关出于职业偏见或者出于职业优越感而对 律师进行压制

9、、 打击，或者鄙视律师的行为而影响到律师开展正常工 作，英美法系国家普遍实行法律职业者一体化的制度。所谓的 “一体 化”表明了，在英美法系国家，律师与作为司法官吏的法官、检察官 在职业培训、职业资格的取得以及职位的流动上具有很强的互通性。 以美国为例， 除少数地区的小型法院之外， 所有的法官都是其所在州 律师协会的成员， 大多数法官都有从事律师职业的经历， 所有的检察 官同时也都具有律师资格。 许多初出茅庐的法学院毕业生， 往往还把 担任公诉人或者助理检察官的经历， 作为其独立从事律师职业前的准 备阶段。第三，律师的司法性不仅仅来自于社会或者国家的承认和赋予， 同时也要求律师本身要有严格的职业意识和自律意识。 几乎所有国家 的律师都成立自己的团体 -律师协会。律师协会最主要的功能之一就 是制定行业规范并监督其实行的情况。 在这些行业规范里， 通常都要 求律师保持良好的道德情操、 职业水平。为了避免经常与商业的客户 打交道的律师们染上各种商业习气， 危及法律行业本身应当具有的讲 究学识与主持正义的形象， 各国普遍对律师广